Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2022 г. N 09АП-1632/22 по делу N А40-147738/2021

г. Москва

11 февраля 2022 г.

Дело N А40-147738/21

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "М-СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2021 по делу N А40-147738/21 по иску ООО "М-Строй" (ИНН: 7707604401) к ООО "МОСПРОМЖБИ" (ИНН: 7722793337) об обязании, о взыскании задолженности,

При участии в судебном заседании:

от истца: Мараховский Г.А. по приказу N 3-к от 28.12.2021,

от ответчика: Оленников Н.С. по доверенности от 28.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен об обязании ответчика вывезти с территории объекта "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на СолнечнаяАпрелевка. Код ИП: 001.2017.10002311", железобетонные конструкции, поставленные ООО "МОСПРМЖБИ" в адрес ООО "М-Строй" по договору от 19.06.2020 года N 605/20 и не подвергшиеся монтажу и установке на железнодорожные платформы, согласно прилагаемому перечню; о взыскании с ООО "МОСПРОМЖБИ" в пользу ООО "М-Строй" задолженности в размере 854 304 руб.; убытков в размере 56041915 руб.; госпошлины в размере 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, исковые требования оставить без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2021.

Как следует из материалов дела, 19.06.2020 между ООО "МОСПРОМЖБИ", (ответчик, поставщик) и ООО "М-Строй" (истец, покупатель) заключен договор поставки железобетонных изделий (Ригелей) N 605/20 от 19.06.2020, необходимых для выполнения покупателем комплекса строительно-монтажных работ по объекту "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на Солнечная-Апрелевка. Код ИП: 001.2017.10002311" (п. 1.4. Договора) Наименование, ассортимент, количество и иные характеристики железобетонных изделий (товар), подлежащих поставке согласованы в Спецификации N 1 от 19.06.2020, являющейся Приложением N 1 к Договору и неотъемлемой частью Договора (п. 1.2. Договора).

Качественные характеристики товара и технические требования к поставляемым железобетонным изделиям определены в спецификации, согласно поименованным в спецификации чертежам на изготовление.

В соответствии с условиями заключенного договора ООО "МОСПРОМЖБИ" обязался поставить ООО "М-Строй" железобетонные изделия надлежащего качества и предоставил гарантию на поставленные железобетонные изделия сроком - 12 месяцев, исчисляемые с момента поставки товара (п. 5.1. Договора).

Факт поставки подтверждается двусторонними универсальными передаточными документами N N БП-1130 от 07.07.2020, БП-1160 от 08.07.2020, БП-1217 от 15.07.2020, БП-1240 от 18.07.2020, 1320 от 23.07.2020, 1321 от 23.07.2020, 1288 от 28.07.2020, 1319 от 28.07.2020, 1287 от 28.07.2020, УТ-1518 от 12.08.2020, УТ-1909 от 16.09.2020, УТ 1944 от 17.09.2020, УТ 1945 от 29.09.2020, УТ 1947 от 29.09.2020, УТ 1952 от 30.09.2020.

Истец указал, что после выполнения строительно-монтажных работ и установки железобетонных конструкций на объекте "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на Солнечная-Апрелевка. Код ИП: 001.2017.10002311" в поставленных ООО "МОСПРОМЖБИ" ригелях опорных зон образовались трещины, с наибольшей шириной раскрытия 1.4 мм.

Согласно п. 5.2 договора если в течение гарантийного срока будут выявлены недостатки товара или иное несоответствие качества товара условиям договора и спецификации к нему, покупатель обязан в течение 10 рабочих дней с момента обнаружения недостатков вызвать представителя поставщика для составления акта о недостатках товара.

Во исполнение указанного выше требования 03.02.2021 ООО "М-Строй" в адрес ООО "МОСПРОМЖБИ" направлено письмо о вызове представителя поставщика для составления комиссионного акта о недостатках товара.

04.02.2021 комиссией в составе представителей ООО "М-Строй", представителя ООО "Желдорпроект" (организация, осуществляющая надзор за строительством), представителя ООО "МОСПРОМЖБИ" (Поставщик) и представителя ООО "СПб ЗМКЖБИ "КВАРТ" произведен осмотр объекта, возведенных металлоконструкций и железобетонных изделий железнодорожной платформы объекта "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на Солнечная-Апрелевка. Код ИП: 001.2017.10002311" и установлены факты наличия в поставленных железобетонных конструкциях неустранимых производственных дефектов, образовавшихся в результате нарушения технологии изготовления, а именно несоответствия поставленного товара требованиям технической документации (переданной в заказ Проект N 889-4.1-ИЛ03.4-КЖ.1):

1. Каркас КР1- вместо заявленной к заказу арматуры А028 (спаренная) фактически заложена А022(одинарная);

2. Каркас КР2 - вместо заявленной к заказу арматуры А028 (одинарная) фактически заложена А022(одинарная);

3. Каркас КР2 - выполнен без соответствия проекту, нарушена целостность арматурного каркаса, в следствии чего нарушена несущая способность ригеля;

4. В местах стыковки ригелей и опорных стоек тело бетона имеет трещины раскрытием до 3 мм;

5. Шаг горизонтальной и вертикальной арматуры увеличен с 200 до 400 мм;

6. При вскрытии изделий выявлены следы коррозии рабочей арматуры.

Акт о выявленных недостатках товара составлен в трех экземплярах, один экземпляр Акта о недостатках (оригинал) передан представителю ООО "МОСПРОМЖБИ" в день оформления.

Кроме того, факт несоответствия поставленного товара подтверждается Техническим заключением АО "НИЦ "Строительство" структурное подразделение НИИЖБ им. А.А. Гвоздева (лаборатория N 2 "Железобетонных конструкций и контроля качества") (Экспертная организация), сотрудниками которого в феврале 2021 года в целях оценки технического состояния железобетонных конструкций ригелей платформы были выполнены работы по обследованию несущих железобетонных конструкций железнодорожных платформ на Объекте.

В результате проведенного экспертной организацией анализа установлено следующее: 1) Выявлены силовые трещины в ригелях в опорных зонах от действия изгибающего момента. Наибольшая ширина раскрытия трещин составляет 2 мм. Трещины сквозные. 2) Армирование конструкций ригелей и стоек не соответствует проекту. 3) По результатам поверочных работ с учетом результатов обследования установлено, что несущая способность стоек обеспечена, а ригелей не обеспечена. Выявлен дефицит несущей способности на действие изгибающего момента (3,3 раза). 4) Состояние платформ оценивается как аварийное в связи с недостаточной несущей способности ригелей. Необходимо запретить эксплуатацию и выполнить противоаварийные мероприятия. 5) После выполнения противоаварийных мероприятий следует выполнить усиление ригелей, а также ремонт опорных зон стоек.

Согласно условиям п. 5.4. Договора, в случае выявления недостатков Товара или несоответствия качества Товара условиям Договора и Приложений к нему, подтвержденного Актом о недостатках Товара, Поставщик в течении 10 рабочих дней с момента получения Акта о недостатках Товара обязан устранить Недостатки Товара или возместить расходы на их исправление.

По состоянию на 04.02.2021 г. строительно-монтажные работы по монтажу ж/б ригелей северной платформы в/о 8-39/М-Л; южной платформы в/о 8-39/К-И выполнены в 100% объеме, часть поставленной ответчиком продукции, а именно:

1.Ригель Р-1 (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4-КЖ1,л11) шт. 61;

2. Ригель Р-1-а (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4 - КЖ1,л12) шт. 2;

3. Ригель Р-2 (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4 - КЖ1,л13) шт. 1;

4. Ригель Р-2а (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4 - КЖ1,л14) шт. 1;

5. Ригель Р-3 (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4 - КЖ1,л15) шт. 1;

6. Ригель Р-5 (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4 - КЖ1,л17) шт. 1;

7. Ригель Р-5а (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4 - КЖ1,л18) шт. 1;

8. Ригель Р-6 (чертеж 889-4.1-ИЛО 3.4 - КЖ1,л19) шт. 1.

По доводам истца данная часть товара была использована истцом в процессе возведения ж/д платформы, следовательно замена всей поставленной по договору железобетонной продукции невозможна.

Стоимость поставленных ООО "МОСПРМЖБИ" в адрес ООО "М-Строй" ригелей, не подвергшихся монтажу и установке на железнодорожные платформы, составляет 854 304 руб., согласно представленному расчету.

В соответствии с произведенным сметным расчетом общая стоимость работ по усилению ригелей составит 56 041 915 руб.

Таким образом, в рамках настоящего спора истец просит суд взыскать с ответчика в его пользу стоимость дефектных не смонтированных изделий в размере 854 304 руб., убытки в размере 56 041 915 руб., а также обязать ответчика вывезти с территории объекта "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на Солнечная-Апрелевка. Код ИП: 001.2017.10002311", железобетонные конструкции, поставленные ООО "МОСПРМЖБИ" в адрес ООО "М-Строй" по договору от 19.06.2020 года N 605/20 и не подвергшиеся монтажу и установке на железнодорожные платформы.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с целью досудебного урегулирования спора, которая была оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для подачи настоящего иска в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что истец просит взыскать денежные средства за товар ненадлежащего качества (п. 2 ст. 475 ГК РФ), при этом истец не учитывает, что указанное возможно при установлении факта существенного нарушения требований к качеству товара, а применительно к рассматриваемому делу таковым обстоятельством должна являться неустранимость недостатков товара, за которые отвечает продавец.

Суд первой инстанции указал, что при приемке товара истцом каких-либо претензий к качеству поставленных изделий не заявлено, товар принят без замечаний. Кроме того, товар поставлялся в период с июля 2020 г. по сентябрь 2020 г., а претензии по несоответствию товара по качеству были заявлены лишь в феврале 2021 г. после завершения строительно-монтажных работ.

Суд первой инстанции отметил, что истцом в материалы дела не представлено доказательств фактического несения убытков в размере 56 041 915 руб., в связи с чем не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований в данной части.

Системный анализ положений пункта 1 статьи 33.3 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", а также статей 266, 268, 269, 270 АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что одним из основных полномочий арбитражного апелляционного суда состоит в проверке законности и обоснованности судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным арбитражными судами первой инстанции, в рамках повторного рассмотрения дела. Таким образом, апелляционный суд имеет полномочия на иную оценку (переоценку) доказательств при повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является способом защиты, направленным на восстановление имущественных прав лица в силу необходимости возмещения (компенсации) того, что было утрачено или повреждено, либо недополучено в силу нарушения такого права.

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать совокупность следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие убытков на стороне потерпевшего, причинная связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, вина ответчика. Недоказанность одного из указанных обстоятельств является основанием для отказа в иске.

В силу подпунктов 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности противоправности действий ответчика, а также об отсутствии причинно-следственной связи между допущенными нарушением и возникшими у истца убытками не соответствует доказательства, имеющимся в материалах дела.

В соответствии с условиями заключенного договора (п. 2.1.1. Договора) Общество с ограниченной ответственностью "МОСПРОМЖБИ" обязался поставить покупателю в июле-августе 2020 года железобетонные изделия (Товар) надлежащего качества.

Вместе с тем после выполнения строительно-монтажных работ и установки железобетонных конструкций на объекте произошло разрушение конструкций, в поставленных ООО "МОСПРОМЖБИ" ригелях, в местах опорных зон от действия изгибающего момента образовались сквозные трещины.

Причиной разрушения послужило наличие в поставленных железобетонных конструкциях неустранимых производственных дефектов, образовавшихся в результате нарушения технологии изготовления, а именно несоответствия поставленного товара требованиям технической документации. Армирование конструкций ригелей не соответствует проекту:

1. Каркас КР1 - вместо заявленной к заказу арматуры А028 (спаренная) фактически А022 (одинарная);

2. Каркас КР2 - вместо заявленной к заказу арматуры А028 (одинарная) фактически А022 (одинарная);

3. Каркас КР2 - выполнен без соответствия проекту, нарушена целостность арматурного каркаса, в следствии чего нарушена несущая способность ригеля;

4. В местах стыковки ригелей и опорных стоек тело бетона имеет трещины раскрытием до 3 мм;

5. Шаг горизонтальной и вертикальной арматуры увеличен с 200 до 400 мм;

6. При вскрытии изделий выявлены следы коррозии рабочей арматуры.

Факт поставки ответчиком некачественного товара подтверждается совместным актом от 04.02.2021 и техническим заключением АО "НИЦ "Строительство" структурное подразделение НИИЖБ им. А.А. Гвоздева (лаборатория N 2 "Железобетонных конструкций и контроля качества"), согласно которому установлено, что армирование конструкций ригелей и стоек не соответствует проекту, выявленные силовые трещины в ригелях в опорных зонах возникли от действия изгибающего момента. Следовательно, исходя из заключения специалистов экспертной организации очевидно, что разрушение железобетонных ригелей произошло после их установки на стойки.

Наличие причинной связи между возникшими у истца убытками и действиями ответчика подтверждается Техническим заключением АО "НИЦ "Строительство", согласно которому установлено, что несущая способность стоек обеспечена, несущая способность ригелей не обеспечена. Состояние возведенных истцом железнодорожных платформ оценивается как аварийное в связи с недостаточной несущей способностью ригелей.

В соответствии с заключением АО "НИЦ "Строительство" о причинах разрушения железобетонных конструкций, представленным истцом в материалы дела, состояние платформ оценивается как аварийное в связи с недостаточной несущей способности ригелей. Необходимо запретить эксплуатацию и выполнить противоаварийные мероприятия. После выполнения противоаварийных мероприятий следует выполнить усиление ригелей, а также ремонт опорных зон стоек.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, может представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Однако доказательств доказывающих иные причины возникновения убытков, ответчиком в ходе судебного разбирательства не предоставлено.

При этом, если понесенные покупателем расходы или расходы, которые Покупатель должен будет произвести на восстановление нарушенного права (в данном случае на выполнение мероприятий по усилению ригелей для восстановления их несущей способности и дальнейшего ввода Объекта в эксплуатацию), имеют своей причиной именно передачу некачественного товара поставщиком, то такие расходы относятся к убыткам покупателя, возмещаемым поставщиком в рамках договорных отношений между ними (п. 5.4 договора).

В соответствии со ст. 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Факт возникновения недостатков ригелей подтверждается актом от 04.02.2021 года и техническим заключением АО "Строительство", согласно которым нарушения согласованных договором требований к качеству товара были допущены при производстве ригелей, то есть до момента передачи товара Покупателю.

При этом акт осмотра ж/б ригелей от 04.02.2021, составлен комиссионно, с участием представителей ООО "М-Строй" (Покупатель) Чигиринского Е.А., Бабакова Е.М., представителя ООО "Желдорпроект" (организация, осуществляющая надзор за строительством) Рыбкина В.А., представителя ООО "МОСПРОМЖБИ" (Поставщик) Лимонова В.В. и представителя ООО "СПб ЗМКЖБИ "КВАРТ" Степаняна А.А. Комиссией по результатам визуального осмотра и осмотра с применением разрушающей техники, выявлены факты наличия в поставленных железобетонных конструкциях неустранимых производственных дефектов, образовавшихся в результате нарушения технологии изготовления, а именно несоответствия поставленного товара требованиям технической документации.

Поставленные ответчиком ригели представляют собой железобетонную конструкцию, состоящую из арматурного каркаса (связанного из металлических прутьев), забетонированного бетонной смесью. При обычном способе приемки истец не мог видеть, что забетонировано бетонной смесью, и определить диаметр и характеристики примененного при изготовлении арматурного каркаса.

Факт того, что поставленный по договору товар имел скрытые неустранимые недостатки также подтверждается действиями представителей поставщика и завода изготовителя, присутствовавших при составлении акта о выявленных недостатках от 04.02.2021 при осмотре железобетонных конструкций. При этом никаких возражений о том, что обнаруженные недостатки поставленной продукции являлись видимыми и могли быть обнаружены при визуальном осмотре, не заявляли, акт подписан всеми участниками без каких-либо возражений и оговорок.

Кроме того, заявленная истцом претензия от 12.02.2021 года N 36 о поставке некачественного товара была принята ответчиком. Согласно полученному от ответчика ответу на заявленную претензию (исх. N 6 от 17.02.2021) ответчик обязался произвести возврат денежных средств в течение 70 дней и вывезти с территории Объекта железобетонные конструкции, поставленные по договору N 605/20 от 19.06.2020, признавая таким образом факт поставки некачественной продукции.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что выявленные дефекты могли быть обнаружены истцом при обычном способе приемки и недостатки не являются скрытыми, не соответствуют обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Кодекса.

В пункте 12 постановления N 23 разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Кодекса заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Кодекса).

Представленное в материалы дела заключение оценивается судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению апелляционного суда, внесудебная экспертиза является надлежащим доказательством по делу, а именно письменным доказательством, предусмотренным статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отсутствие доказательств, опровергающих выводы заключения, данный документ положен судом в основу судебного акта в совокупности с иными материалами дела.

Проведя по собственной инициативе внесудебную экспертизу и предоставив суду ее результат, истец реализовал свое процессуальное право на предоставление доказательств в подтверждение своей позиции по делу.

С результатами заключения ответчик был ознакомлен в ходе рассмотрения дела, однако каких-либо доказательств, опровергающих выводы, не представил. Ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявил.

Выводы суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства фактически понесенных истцом расходов не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 за N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что, согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не может отказать в удовлетворении кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательств. При этом согласно разъяснениям, данным в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно статьям 15 и 393 ГК РФ, в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает, что общество с ограниченной ответственностью "МОСПРОМЖБИ" обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Санкт-Петербургский завод металлоконструкций и железобетонных изделий "КВАРТ" (поставщик ООО "МОСПРОМЖБИ" спорной продукции) с требованием о взыскании 56 041 915 руб. расходов на выполнение работ по усилению ригелей северной платформы в/о 8-39/М-Л; южной платформы в/о 8-39/К-И (дело N А56-80619/2021).

Истец по настоящему делу в обоснование размера убытков на сумму 56 041 915 руб. представил в материалы дела локальный сметный расчет, составленный именно для устранения недостатков. Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанной истцом суммой, необходимой для усиления железобетонных конструкций, поскольку стоимость затрат, согласно представленной в материалы дела смете, составляет сумму 41 550 296,40 руб. Причины, по которым заявлена сумма иска в размере 56 млн.руб., истцом не мотивированы, доказательств необходимости возмещения большей суммы, чем суммы, указанной в сметном расчете - 41 млн. руб., не представлено. Ссылка на исковое заявление ответчика к заводу-изготовителю на сумму 56 млн.руб. не является надлежащим доказательством необходимости возмещения суммы убытков больше, чем определено в сметном расчете.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик мотивированных возражений относительно расчета размера причиненных истцу убытков в дело не представил, контррасчет суммы убытков не подготовил, разницу между расходами на усиление железобетонных конструкций с учетом их первоначального состояния не рассчитал, в связи с чем в силу статьи 9 названного Кодекса ест риск наступления неблагоприятных последствий.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности требований о взыскании с ответчика в пользу истца 41 550 296,4 руб. убытков, связанных с необходимостью восстановления нарушенного права.

Учитывая изложенные выше выводы, а также письмо ответчика от 17.02.2021 N 6, суд апелляционной инстанции также считает подлежащим удовлетворению требования истца о взыскании с ответчика 854 304 руб. стоимости некачественных железобетонных изделий, не использованных в процессе строительства в общем количестве 10 штук и обязании ответчика вывезти с территории объекта "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на Солнечная-Апрелевка. Код ИП: 001.2017.10002311", железобетонные изделия, не использованные в процессе строительства в общем количестве 10 штук.

Более того, судом апелляционной инстанции учтено, что применение в строительстве железобетонных изделий, ненадлежащее качество которых выявлено после их использования при строительстве железнодорожной платформы Киевского направления Московского железнодорожного узла на участке Солнечная - Апрелевка, свидетельствует об общественной опасности и возможное причинение вреда жизни и здоровью граждан.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению с частичным удовлетворением исковых требований.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отказа в удовлетворении ходатайства истца о проведении по делу судебной экспертизы. Данное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статей 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено, поскольку в материалах дела имеется заключение внесудебной экспертизы, которое ответчиком оспорено не было и с учетом того, что внесудебное заключение признано в качестве надлежащего доказательства по делу, то суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу судебной экспертизы. Кроме того, ответчиком не оспорен локальный сметный расчет, в соответствии с которым стоимость устранения недостатков (усиления ж/б конструкций - ригелей) составляет 41 550 296,4 руб.

Более того, согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело повторно по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, при этом представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции ограничено частью 2 упомянутой статьи. Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось, то суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО "М-СТРОЙ" о назначении по делу экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 по делу N А40-147738/21 изменить, взыскать с ООО "МОСПРОМЖБИ" (ИНН: 7722793337) в пользу ООО "М-Строй" (ИНН: 7707604401)

- 41 550 296,4 руб. убытков, возникших в связи с устранением недостатков товара;

- 854 304 руб. стоимости некачественных железобетонных изделий, не использованных в процессе строительства в общем количестве 10 штук (Ригель Р-1, Р-3, Р-4, Р-7, Р-2, Р-2);

- 149 059 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 2 236 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе;

- обязать ответчика - ООО "МОСПРОМЖБИ" (ИНН: 7722793337) вывезти с территории объекта "Развитие Киевского направления Московского железнодорожного узла для усиления пригородного пассажирского движения. Строительство III главного пути на Солнечная-Апрелевка. Код ИП: 001.2017.10002311", железобетонные изделия, не использованные в процессе строительства в общем количестве 10 штук (Ригель Р-1, Р-3, Р-4, Р-7, Р-2, Р-2).

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 по делу N А40-147738/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "М-СТРОЙ" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 250 000 (Двести пятьдесят тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению от 07.02.2022 N 3726, по реквизитам, указанным в платежном поручении.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова