Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2022 г. N 09АП-87857/21 по делу N А40-152246/2021

г. Москва

10 февраля 2022 г.

Дело N А40-152246/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Ж.В. Поташовой,
при ведении протокола	помощником судьи М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2021 по делу N А40-152246/21 (2-815)

по заявлению ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ"

к УФАС по Московской области

третье лицо: Зайцев А.Г.

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя: от ответчика: от 3-го лица:

не явился, извещен; Мусаев В.Р. по дов. от 16.12.2020; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточненных требований) к УФАС по Московской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 17.06.2021 г. по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-783/2021 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 08.12.2021 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, в действиях общества отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. Общество указывает, что абонент дал свое согласие на распространение рекламы, на получение звонков, самостоятельно при регистрации в личном кабинете.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.06.2021 начальником отдела контроля за рекламной деятельностью и недобросовестной конкуренцией Управления А.А. Федоровой составлен протокол N 050/04/14.3-783/2021 об административном правонарушении (исх. N 08/9723/21 от 03.06.2021).

Согласно указанному протоколу Управлением установлен факт поступления на принадлежащий заявителю абонентский номер +79032425756 рекламного звонка 12.02.2021 в 13:56 с абонентского номера +79652635763 следующего содержания: "Привет красавчик, звоню от лица всех женщин, если ты не знаешь как ее порадовать на день влюбленных... SUNLIGHT, чтобы получилось желанием, мы приготовили скидки до - 70% на все золотые украшения и даже с бриллиантами. Успей в SUNLIGHT до 14 февраля<...>" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

На основании изложенного, заместителем руководителя Д.Ю. Стрельниковым было вынесено постановление от 17.06.2021 г. по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-783/2021, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Посчитав постановление антимонопольного органа незаконным, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом события и состава вменяемого административного правонарушения.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки, основываясь на следующем.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Рассматриваемый входящий звонок, поступивший заявителю 12.02.2021 в 13:56, является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно является информацией "Привет красавчик, звоню от лица всех женщин, если ты не знаешь как ее порадовать на день влюбленных... SUNLIGHT, чтобы получилось желанием, мы приготовили скидки до - 70% на все золотые украшения и даже с бриллиантами. Успей в SUNLIGHT до 14 февраля<...>", распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к услугам ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ".

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из данного положения, законодательством о рекламе запрещается без участия человека не только применение средств выбора, но и набор абонентского номера для распространения рекламы.

В материалах дела имеется аудиозапись рекламного звонка, содержащая в начале разговора воспроизведенный абонентам заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления звонка абонентам использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

В связи с этим возможное осуществление рекламораспространителем отбора абонентских номеров, на которые должны осуществиться звонки рекламного характера, само по себе не может свидетельствовать о соблюдении рекламораспространителем названных требований Закона о рекламе.

Согласно сведениям, представленным ПАО "ВымпелКом", абонентский номер +79032425756 выделен Зайцеву А.Г. на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N 648063948 от 07.04.2017; абонентский номер +79652635763 выделен ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ" на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N748796630 от 12.02.2020.

Согласно позиции ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ" абонент является членом клуба "SUNLIGHT", 22.06.2016 при посещении магазина "SUNLIGHT" предоставил свои персональные данные и, согласившись с условиями участия в клубе, в том числе дал согласие на получение текстовых и голосовых сообщений на указанный номер своего мобильного телефона посредством предоставления кода подтверждения.

Вместе с тем в представленном скриншоте из базы данных о членах клуба "SUNLIGHT" не усматривается явно выраженного согласия на получения рекламы.

Согласие на получение абонентом рекламы ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ" не предоставило.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ" не представило доказательств получения предварительного согласия Зайцева А.Г. на получение им рекламы 12.02.2021 на принадлежащий заявителю абонентский номер +79032425756 от ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ".

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ" является рекламораспространителем указанной рекламы.

Учитывая изложенное, ООО "СОЛНЕЧНЫЙ СВЕТ" нарушены требования части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Время совершения административного правонарушения: 12.02.2021 в 13:56.

Место совершения административного правонарушения: Московская область.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства малозначительности совершенного правонарушения не представлены и при рассмотрении дела не установлены.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, по делу не установлено.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, что подтверждается постановлением Ставропольского УФАС России по делу N 026/04/14.3-646/2021 об административном правонарушении.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности не установлено. Наказание назначено в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей в пределах санкции, установленной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Учитывая, что наличие события и состава административного правонарушения установлено при рассмотрении административного дела, квалификация вмененного правонарушения является правильной, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, судом первой инстанции было правомерно установлено, что оснований для отмены оспариваемого постановления не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом решении, что указывает на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2021 по делу N А40-152246/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Ж.В. Поташова