Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2022 г. N 17АП-988/22 по делу N А50-21935/2021

г. Пермь

14 февраля 2022 г.

Дело N А50-21935/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаламовой Ю.В.,

судей Васильевой Е.В., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бронниковой О.М.,

при участии:

от заявителя - Куксенок Д.Д., паспорт, доверенность N 52/2021 от 26.03.2021, диплом.

от заинтересованного лица - Трутнева Е.П., служебное удостоверение N 14076, доверенность N 66 от 29.12.2021, диплом;

от третьего лица - представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, акционерного общества "ОДК-Авиадвигатель",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 декабря 2021 года

по делу N А50-21935/2021

по заявлению акционерного общества "ОДК-Авиадвигатель" (ОГРН 1025900890531, ИНН 5904000620)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "НПП "Монотест"

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ОДК-Авиадвигатель" (далее - заявитель, АО "ОДК-Авиадвигатель") обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения от 02.06.2021 по делу N 059/07/3-600/2021 по жалобе ООО "НПП "Монотест" (вх. N 008838), вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НПП "Монотест".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16 декабря 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО "ОДК-Авиадвигатель" обжаловало решение суда в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе АО "ОДК-Авиадвигатель" настаивает на отсутствии нарушений при проведении закупки. Ссылается на то, что продукция по закупке приобреталась для использования при разработке и сборки газогенератора двигателя ПД-35. Указывает, что согласно конструкторская документация - инструкция Э-133-00-8011И109 "Визуально-оптический контроль газовоздушного тракта газогенератора", в которой указан в качестве инструмента и приспособления для осмотра газовоздушного тракта оптический прибор IPLEX NX видеоэндоскопическая система "OLYMPUS" со сменными зондами (диаметром 6 мм и 4 мм, длиной 3,5 м) с комплектом сменных объективов. Таким образом, исключена возможность предоставления предложения эквивалентной продукции в связи с наличием основания применения исключения, предусмотренного п. 3 ч. 6.1 ст. 3 ФЗ N 223-ФЗ. Заказчиком в документации о закупке были указаны технические характеристики, которым должна соответствовать предлагаемая продукция, при этом факт того, что АО "ОДК-Авиадвигатель" не представило подтверждение существования эквивалента, не означает, что отсутствуют марки иных видеоэндоскопов, соответствующих установленным требованиям Заказчика. Обращает внимание, что поставить видеоэндоскоп IPLEX NX могут различные поставщики. Считает вывод УФАС о том, что обозначенным в документации о закупке техническим характеристикам соответствует только один товар одного производителя, неустановленным и недоказанным.

Антимонопольный орган представил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, решение суда просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Участвовавшие в судебном заседании представители УФАС по Пермскому краю по мотивам письменного отзыва, находит решение суда полным и обоснованным.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, по итогам рассмотрения жалобы "НПП "Монотест" (вх. N 008838) на действия АО "ОДК-Авиадвигатель", Закупочной комиссии АО "ОДК-Авиадвигатель" при организации и проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку видеоэндоскопа IPLEX NX или эквивалент (извещение N 32110279847, опубликовано на официальном сайте РФ в сети "Интернет" для размещения информации о закупках www.zakupki.gov.ru), антимонопольным органом вынесено решение от 02.06.2021 по делу N 059/07/3-600/2021 которым в действиях АО "ОДК-Авиадвигатель" было установлено нарушение пункта 2 части 1, пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Не согласившись с решениями антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Законом о закупках.

К числу основных принципов, которым надлежит руководствоваться заказчикам, относятся принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Требования к описанию предмета закупки установлены в части 6.1 статьи 3 Закона о закупках: при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

На основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком, и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству; техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из материалов дела следует, что Закупочной комиссией АО "ОДК-Авиадвигатель" организован и проведен запрос предложений в электронной форме участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку видеоэндоскопа IPLEX NX или эквивалент.

Извещение о проведении закупки N 32110279847 опубликовано на официальном сайте 14.05.2021, дата окончания подачи заявок - 26.05.2021, дата проведения закупки - 29.06.2021.

Согласно пункту 1 Информационной карты Документации, предметом закупки является право на заключение договора поставки видеоэндоскопа IPLEX NX или эквивалент.

В разделе 7.2 Документации указаны функциональные характеристики (потребительские свойства), эксплуатационные характеристики или качественные характеристики товара, а именно видеоэндоскоп IPLEX NX (или эквивалент).

При рассмотрении жалобы в антимонопольном органе представитель организатора торгов указал, что установление технических характеристик продукции регламентируется Конструкторской документацией.

Модель и разработчик видеоэндоскопа включен в конструкторскую документацию ОАО "Авиадвигатель" на двигатель ПД-14 "Средства наземного контроля для обслуживания двигателя" Перечень 100-00-800 ПЧ101" (далее - Перечень). При описании характеристик в Техническом задании были указаны модель и изготовитель.

Перечень подготовлен в соответствии с формой, установленной ГОСТ 2.105-95 Единая система конструкторской документации. Общие требования к текстовым документам.

В соответствии с ГОСТ 2.102-2013 Единая система конструкторской документации. Виды комплектность конструкторских документов. Перечень относится к конструкторской документации и является эксплуатационным документом.

Согласно пункту 1 ОСТ 1 000113-74 "Порядок составления, согласования и изменения перечь наземных средств контроля" (далее - ОСТ 1 000113-74) в Перечень наземных средств контроля вносятся автоматизированные средства контроля, контрольно - проверочная аппаратура и пр.

Указанный Перечень утвержден предприятием - разработчиком двигателя на основании п. 3 ОСТ 1 000113-74.

Как указал ООО "НПП "Монотест" при подаче жалобы в антимонопольный орган, эквивалента не существует. Из представленной сравнительной таблицы следует, что оборудование: видеоэндоскоп INVIZ VUMAN ЕЗ и видеоэндоскоп EFER ARGUS 900 VIDEOLINE, также не может быть представлено в качестве эквивалента.

На момент рассмотрения жалобы, организатор торгов отказался представлять подтверждения существования эквивалента, соответствующего разделу 7.2 Документации.

В судебном заседании суда первой инстанции, представитель АО "ОДК-Авиадвигатель" также не смог назвать эквивалент, указав, что ему неизвестна информация о наличии эквивалента. В апелляционной инстанции доказательств обратного также не представлено.

Заказчик как инициатор закупочной процедуры, обязательной к проведению в силу требования действующего законодательства, формируя закупочную документацию, обязан проверить ее на соответствие требованиям законодательства в сфере закупок. В связи с этим Заказчик обязан убедиться в реальной возможности поставки эквивалентного товара и, как следствие, доказать это контрольному органу. В противном же случае требование закона об обязательной возможности поставки эквивалентного товара нивелируется простой фразой о возможности поставки эквивалента без действительной такой возможности.

Ссылки АО "ОДК-Авиадвигатель" на что при описании предмета закупки используются исключения, указанные в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, не могут быть приняты судом в отсутствие доказательств, свидетельствующих о невозможности применения при выполнении работ по предмету запроса предложений иных производителей, отличных от указанных в Документации.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что законность и обоснованность решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 02.06.2021 по делу N 059/07/3-600/2021 проверяется судом на момент его вынесения.

Поскольку Пермское УФАС России сведениями о том, что предмет закупки подпадает под требования пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках на момент вынесения решения не располагало, Общество соответствующей информации не представило, оспариваемое решение обоснованно вынесено с учетом существовавших обстоятельств, установленных по результатам рассмотрения жалобы нарушений и действовавшего законодательства, а не с учетом обстоятельств, которые возникли в будущем, и соответственно, не учитывались заинтересованным лицом при вынесении решения.

Ссылки заявителя жалобы на то, что на момент рассмотрения Комиссией жалобы, у заказчика отсутствовала конструкторская документация касаемо двигателя ПД-35, в которой определялась модель и разработчик видеоэндоскопа, в рассматриваемом случае, не имеют самостоятельного правового значения для существа рассматриваемого спора.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что АО "ОДК-Авиадвигатель" после вынесения комиссией решения и предписания главным конструктором семейства двигателей ПД АО "ОДК-Авиадвигатель" утверждена конструкторская документация - инструкция Э-133-00-8011И109 "Визуально-оптический контроль газовоздушного тракта газогенератора", в которой указан в качестве инструмента и приспособления для осмотра газовоздушного тракта оптический прибор IPLEX NX видеоэндоскопическая система "OLYMPUS" со сменными зондами (диаметром 6 мм и 4 мм, длиной 3,5 м) с комплектом сменных объективов. Так же были внесены изменения в документацию о закупке и установлен предмет закупки - право на заключение договора поставки видеоэндоскопа IPLEX NX (исключен эквивалент).

Таким образом, предписание, выданное Пермским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО "НПП "Монотест", фактически исполнено.

Все иные доводы жалобы об обратном подлежат отклонению, как противоречащие совокупности представленных в дело доказательств.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении оспариваемыми ненормативными актами прав и законных интересов заявителя, судам не представлено. Процессуальных нарушений, которые могли повлечь незаконность актов антимонопольного органа, судами не установлено.

При изложенных и установленных обстоятельствах, оцененных судом первой инстанции в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, правильно применив нормы действующего законодательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены заинтересованным лицом правомерно и не подлежат отмене как недействительные.

При этом доводы заявителя жалобы по существу направлены на опровержение выводов суда первой инстанции, однако надлежащей собственной доказательной базы Департаментом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

По сути, доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к несогласию с оценкой судом доказательств по делу, однако само по себе такое несогласие не является основанием для отмены либо изменения судебного акта. Иная оценка заявителем фактических обстоятельств не свидетельствует о неверной оценке их судом первой инстанции. Выводы суда соответствуют нормам материального права, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьи 71 АПК РФ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 декабря 2021 года по делу N А50-21935/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Ю.В. Шаламова

Судьи

Е.В. Васильева Е.М. Трефилова