Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2022 г. N 08АП-14256/21 по делу N А75-10418/2021

город Омск

16 февраля 2022 г.

Дело N А75-10418/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Аристовой Е.В., Котлярова Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Каревой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14256/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.10.2021 по делу N А75-10418/2021 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Виктория" (ОГРН 1169658117221, ИНН 6686086031, адрес: 620135, Свердловская область, город Екатеринбург, улица Красных командиров, дом 29, квартира 186) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27) о признании незаконным постановления от 02.07.2021 N N 109 по делу о привлечении к административной ответственности по части 2 статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях N086/04/14.32-909/2021,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Виктория" - Усманов Дмитрий Владиславович по доверенности от 01.01.2022 N 1 сроком действия 31.12.2022, диплом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Виктория" (далее - заявитель, ООО "Виктория", Общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, административный орган, Управление) о признании незаконным постановления от 02.07.2021 N 109 о привлечении к административной ответственности по делу N 086/04/14.32-909/2021.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.10.2021 по делу N А75-10418/2021 заявленное требование удовлетворено, постановление Управления от 02.07.2021 N 109 о привлечении к административной ответственности по делу N 086/04/14.32-909/2021 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что действия ООО "Виктория" и ООО "СЛАВЭКС" направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта. Каждый из двух участников осознанно направлял заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенными до участия к торгам, участники не конкурировали между собой, а подавали одинаковые либо минимальные ценовые предложения, чем обеспечили поддержание цен в рассматриваемых аукционах.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Виктория" указало на то, что административный орган не привел доказательств, свидетельствующих о заключении картельного соглашения; не проводил исследование конкурентного рынка.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы своего отзыва на апелляционную жалобу.

Ханты-Мансийское УФАС России, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя заявителя установил следующие обстоятельства. По результатам проведенного мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства антимонопольным органом возбуждено дело N 086/04/14.32-908/2021 по признакам нарушения ООО "Виктория" и ООО "СЛАВЭКС" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении указанного дела антимонопольным органом установлено, что 27.07.2018 на официальном сайте в сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0387200027718000033 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку сухого последующей адаптированной кисломолочной смеси для питания детей с 6 месяцев; сухого молочного или молокосодержащего напитка (смесь) для детей старше 12 месяцев с начальной (максимальной) ценой контракта 19 947 819,60 руб.

Подано две заявки: ООО "Виктория" с предложением цены контракта - 19 848 080,50 руб. и ООО "СЛАВЭКС" с предложением цены контракта - 19 748 341, 40 руб., иные ценовые предложения в ходе проведения данного аукциона отсутствуют.

В результате рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного аукциона признано ООО "СЛАВЭКС", первым предложившее цену контракта 19 748 341,40 руб.

Вместе с тем, Управлением установлено, что заявки и ценовые предложения участников поступили с одного IP - 87.224.242.117, из чего сделан вывод об использовании ООО "СЛАВЭКС" и ООО "Виктория" единой инфраструктуры для подготовки заявок и участия в аукционе.

Позднее участниками аукциона использована аналогичная модель поведения при проведении электронного аукциона на поставку детского питания (извещения N N 0387200027718000069, 0387200028317000038, 0387200027719000007, 0387200027719000005, 0387200027719000074).

Подача заявок и ценовых предложений по названным аукционам осуществлялась обществами с использованием единого IP-адреса: совпадение свойств файлов заявок, совпадение хэш-суммы; с разницей в интервале от 1 до 10 минут, торги по всем вышеназванным аукционам проходили единообразно; аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой, количеством участников, подавших заявки, и рядом других обстоятельств, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом из перечисленных аукционов.

На основании изложенного, административный орган пришел к выводу, что ООО "СЛАВЭКС" и ООО "Виктория" приняли участие в вышеуказанных аукционах с однотипным поведением, что свидетельствует о систематичности созданного взаимодействия между участниками.

Решением от 01.07.2020 Управления по делу N 086/01/11-426/2019 ООО "Виктория" и ООО "СЛАВЭКС" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанное решение и изложенные в нем обстоятельства послужили основанием для привлечения заявителя к административной ответственности, о чем вынесено постановление от 02.07.2021 N 109 по делу N086/04/14.32-909/2021, которым ООО "Виктория" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 3 429 560, 00 руб.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 02.07.2021 N 109, ссылаясь на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения, ООО "Виктория" обратилось в суд с соответствующим требованием.

Принятое Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решение от 28.10.2021 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом N 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", далее - Постановление N 2).

Как разъяснено в пункте 24 Постановления N 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.

Согласно пункту 21 Постановления N 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Антимонопольным органом должны быть приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 N 305-ЭС19-197 по делу N А40-22265/2018).

При решении вопроса о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности за вступление в антиконкурентный сговор установлению подлежали обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сговора, направленность этих действий на поддержание цены на торгах, а также на возможность получения участниками сговора экономической выгоды.

Проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы настоящего дела материалы административного дела, возбужденного в отношении ООО "Виктория", обозначенные выше обстоятельства не подтверждают.

Из оспариваемого постановления следует, что в качестве признаков антиконкурентного сговора между двумя участниками названы совпадение одних и тех же учетных записей, с помощью которых создавались файлы заявок, совпадение свойств файлов в составе заявок, небольшой промежуток времени между моментами подачи заявок, а также завершение торгов с минимальным снижением от начальной (максимальной) цены контракта.

Между тем в рассматриваемом случае антимонопольный орган, ссылаясь на наличие между обществами картельного соглашения, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о том, что достигнутый уровень снижения цены на указанных им аукционах не является обычным для торгов на соответствующем товарном рынке.

Антимонопольный орган не установил, соответствовала ли предложенная участниками закупки цена реальной рыночной цене; имелись ли у участников закупок основания для снижения цены ниже предложенной ими; как на состояние конкурентной среды повлияли результаты упомянутых аукционов, если иные лица не подавали заявки на участие в упомянутых аукционах.

В обжалуемом постановлении не приведены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создание одним из участников преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности (получению прибыли).

Вопреки позиции административного органа, подача заявки участника торгов и отсутствие предложения на торгах не позволяет характеризовать поведение участника как направленное на поддержание цены на торгах. Управлением не доказано, что проверяемые субъекты оказывали влияние на количество участников торгов и на их поведение. Отсутствие или незначительное снижение начальной максимальной цены ходе торгов само по себе не свидетельствует о заведомой направленности действий участников таких торгов на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы.

Фактическая возможность участников тех или иных торгов снижать начальную максимальную цену в ходе аукциона находится в непосредственной взаимосвязи с уровнем этой цены, установленным заказчиком. Добросовестное поведение участников не означает необходимость снижения цены контракта в убыток хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

Ссылка Управления на использование одного IP-адреса недостаточна для установления факта заключения антиконкурентного соглашения при отсутствии других доказательств, учитывая при этом, что при рассмотрении административного дела Управлению были представлены доказательства нахождения обществ по одному адресу и использование ими сети Интернет по общедоступному выходу, то есть нахождение проверяемых субъектов по одному адресу, объясняет совпадение IP-адреса. При этом сведения о совпадении размеров файлов (кб) антимонопольным органом не доказаны.

Совпадение IP-адреса, с которого подавались заявки или ценовые предложения при участии в каждом из анализируемых Управлением аукционов, установлено не было, доказательств в материалах дела не имеется.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин.

Выводы антимонопольного органа о том, что между заявителями заключалось и реализовывалось антиконкурентное соглашение не основаны на достоверных доказательствах, а сделаны лишь на предположении о том, что раз факты использования хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры при участии в аукционах имели место, то значит, имело место и антиконкурентное соглашение. При этом антимонопольный орган не исследовал надлежащим образом и не доказал, каким образом предполагаемый им сговор (соглашение) между субъектами хозяйственной деятельности повлияло на конкурентную среду.

Апелляционный суд учитывает, что хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Таким образом, антимонопольным органом не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении обществами соглашения, направленного на снижение и поддержание цены при участии в открытом аукционе в электронной форме с целью победы заранее определенного участника и получение им преимуществ, причинившее убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Отсутствие события и состава административного правонарушения является одним из обстоятельств, при которых производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению (пункт 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах постановление Управления от 02.07.2021 N 109 о привлечении к административной ответственности по делу N 086/04/14.32-909/2021 обоснованно признано судом первой инстанции незаконным, как принятое при отсутствии надлежащих, объективных и безусловных, доказательств факта совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, удовлетворив заявленные обществом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.10.2021 по делу N А75-10418/2021 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Е.В. Аристова Н.Е. Котляров