Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2022 г. N 16АП-105/22 по делу N А25-1619/2021

г. Ессентуки

17 февраля 2022 г.

Дело N А25-1619/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2022.

Полный текст постановления изготовлен 17.02.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Сомова Е.Г., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Афанасовым К.Б., от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Весна" (ИНН 0919005118, ОГРН 1150919000220) - Бязровой А.М. по доверенности от 10.06.2021, от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 1030900721830, ИНН 0901024631) - Шебзухова А.А. по доверенности от 29.11.2021, Матакаева И.И. по доверенности от 27.01.2022, в отсутствие третьего лица - Управления жилищно-коммунального хозяйства Мэрии муниципального образования г. Черкесска, надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республике от 29.11.2021 по делу N А25-1619/2021,

УСТАНОВИЛ:

решением суда от 29.11.2021 удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "Весна" (далее - заявитель, общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 25.03.2021 по делу N 009/06/106-82/2021. Отменяя решение антимонопольного органа, суд исходил из того, что установленный в конкурсной документации в качестве критерия оценка которого определяется по общей стоимости исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров) не может быть признан объективным и правомерным, поскольку наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закона N 44-ФЗ), приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на неполное исследование судом всех обстоятельств по делу и несоответствие им выводов суда. В частности управление указало на то, что критерии оценки, установленные в конкурсной документации, не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исхода закупки, не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителя конкурса, наиболее соответствующего потребностям заказчика. Также управление заявляет о том, что заказчик самостоятельно определяет показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых работ по нестоимостным критериям оценки. Управлением также указано, что суд необоснованно не принял во внимание судебную практику, на которую опирается заинтересованное лицо в своей позиции. По мнению заинтересованного лица, заявитель должен представить суду доказательства нарушения его прав, которые могут быть восстановлены судебным актом. Вместе с тем отмечает, что ООО "Весна" не принимало участие в спорной закупке, что предполагает его незаинтересованность.

Общество в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Управление жилищно-коммунального хозяйства Мэрии муниципального образования г. Черкесска, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, отзыв и представителя для участия в судебном заседании не направило.

В судебном заседании представители управления и общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Дело пересматривается в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

20.02.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее - ЕИС) было размещено извещение о проведении закупки N 0179600001221000005 способом открытого конкурса на право заключения контракта по предмету: "Ремонт автомобильной дороги по ул.К.Маркса (от ул.Лаара до ул.Гутякулова) г.Черкесска, в рамках регионального проекта "Дорожная сеть" национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги", начальная (максимальная) цена контракта - 17 890 970,00 руб.

Согласно п.4.1 конкурсной документации указанного конкурса по нестоимостному критерию оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (значимость критерия оценки: 40%, коэффициент значимости критерия оценки - 0,4) оценка по данному показателю определяется по общей стоимости исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Законом N 223-ФЗ, на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог.

Не согласившись с законностью порядка определения оценки по вышеуказанному показателю, 18.03.2021 заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия третьего лица при осуществлении закупки (т.1, л.д.85-92).

По результатам рассмотрения жалобы заинтересованное лицо приняло решение от 25.03.2021 по делу N 009/06/106-82/2021 о признании жалобы необоснованной.

Считая решение заинтересованного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы на право осуществления закупок, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Удовлетворяя требования общества, суд руководствовался положением статей 198, 200 и 201 АПК РФ, статей 32, 54.3, Закона N 44-ФЗ, Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Правилами N 1085, утвержденными во исполнение указаний части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе, определено, что для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке стоимостные критерии оценки и нестоимостные критерии оценки. К числу последних относится квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4 Правил оценки заявок).

На основании пункта 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В свою очередь, согласно пункту 27 Правил N 1085, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели:

квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

деловая репутация участника закупки.

Заказчик вправе в качестве критериев оценки заявок на участие в конкурсе определить в том числе нестоимостный критерий (наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставляемого характера и объема).

При этом участник закупки, не набравший баллы по спорным показателям, от участия в закупке не отстраняется и, может стать победителем конкурса, исходя из оценки по стоимостному критерию.

Согласно конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок:

1) Цена контракта - значимость критерия 60% (Критерий N 1).

2) Квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня (далее - Критерий N 2) -значимость критерия 40 %, коэффициент значимости критерия 0,4.

Оценка по данному показателю определяется по общей стоимости исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Законом N 223-ФЗ на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог.

В рамках данного показателя Заказчик оценивает общую стоимость (в рублях) исполненных контрактов (договоров), принятых к оценке.

Документы, подтверждающие соответствие данному показателю:

копии исполненных контрактов (договоров) (включая все приложения к ним, в т.ч с приложением копий дополнительных соглашений и изменений к таким контрактам (договорам) (при наличии)) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог, сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч.2 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Таким образом, заказчиком в конкурсной документации установлено, что опыт выполнения работ подтверждается исполненными за последние 3 года до даты подачи заявки контрактами, заключенными в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Законом N 223-ФЗ.

Критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта по выполнению работ только по государственным (муниципальным) контрактам нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам запроса предложений, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, что нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона N 44-ФЗ.

Ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - публичных или частных. Подобный критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд (по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют). Применение критерия означает, что квалификацию участника, имеющего опыт успешного выполнения работ не для государственных или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов. Следовательно, действия заказчика ограничивают права участников закупки. Указанный правовой подход согласуется со сложившейся судебной практикой: определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2016 N 303-КГ16-12778, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.10.2021 по делу N А20-5207/2020.

Доводы управления о том, что общество не являлось участником закупки и, следовательно, не имело право подавать жалобу в антимонопольный орган на действия заказчика, подлежат отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. При этом в силу части 3 статьи 105 названного закона жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок.

Жалоба потенциальным участником закупки (Обществом) подана на положения документации до окончания срока подачи заявок (т.1, л.д.85).

Ссылка управления в обоснование своей позиции на судебную практику не принимается апелляционным судом, поскольку приведенные в апелляционной жалобе судебные акты приняты по конкретным обстоятельствам и представленным доказательствам, не идентичным с рассматриваемым делом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение управления от 25.03.2021 по делу N 009/06/106-82/2021 не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ и нарушает права заявителя.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, доводов, которые бы опровергали выводы суда не приведено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта. Апелляционная жалоба антимонопольного органа отклоняется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268 - 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республике от 29.11.2021 по делу N А25-1619/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Е.Г. Сомов И.А. Цигельников