Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2022 г. N 06АП-7147/21 по делу N А73-13286/2021

г. Хабаровск

18 февраля 2022 г.

А73-13286/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Харьковской Е.Г., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко Т.Н.

при участии в заседании:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кушнер Ж.В. по доверенности от 14.05.2021;

от краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края": Хрипачева Е.Н. по доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 19.10.2021 по делу N А73-13286/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению краевого государственного казенного учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (ИНН 2721093076, ОГРН 1022700928172) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 2721023142, ОГРН 1022700921022) о признании незаконным и отмене решения от 14.07.2021 N РНП-27-279; третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СМК-78",

УСТАНОВИЛ:

28.05.2021 краевым государственным казенным учреждением "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" (далее - заявитель, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", заказчик, учреждение) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ro было опубликовано извещение о проведении запроса предложений N 0322200000121000005 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Детский сад на 75 мест в пос. Литовко Амурского муниципального района". Начальная (максимальная) цена контракта составляет 156 123 632 руб. 92 коп. Дата и время окончания заявок 07.06.2021 - 09 часов 00 минут (МСК+7).

В соответствии с итоговым протоколом запроса предложений в электронной форме N 0322200000121000005 от 10.06.2021 на участие в запросе предложений поступила одна заявка общества с ограниченной ответственностью "СМК-78" (далее - Общество, ООО "СМК-78", третье лицо), признанная комиссией соответствующей требованиям, указанным в извещении о проведении запроса предложений в электронной форме.

15.06.2021 заказчиком был размещен проект контракта.

21.06.2021 ООО "СМК-78" направило заказчику протокол разногласия к проекту контракта.

24.06.2021 от заказчика поступил доработанный проект контракта. Соответственно регламентированный срок подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта - 29.06.2021.

29.06.2021 ООО "СМК-78" подписало проект контракта, однако в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило проект банковской гарантии N 33037-21КЭБГ/0004 АО "КИВИ БАНК".

На 02.07.2021 банковская гарантия N 33037-21КЭБГ70004 АО "КИВИ БАНК" отсутствовала в реестре банковских гарантий, что явилось основанием для ее отклонения и признании участника закупки уклонившимся от подписания контракта.

Согласно ответу Банка от 08.07.2021, банковская гарантия N 33037-21КЭБГ/0004 Банком АО "КИВИ БАНК" не выдавалась.

Заказчиком в управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС по Хабаровскому краю) были направлены сведения в отношении ООО "СМК-78" для рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

По итогам проведенной проверки комиссией УФАС по Хабаровскому краю принято решение от 14.07.2021 N РНП-27-279 о невключении ООО "СМК-78" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, в котором просило, с учетом заявленных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), признать незаконным решение антимонопольного органа от 14.07.2021 N РНП-27-279; обязать УФАС по Хабаровскому краю принять решения о включении сведений, предоставленных КГКУ "Служба заказчика Минстроя края", в отношении ООО "СМК-78" в реестр недобросовестных поставщиков и передать сведения в ФАС России для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-13286/2021. К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "СМК-78".

Решением от 19.10.2021 по делу N А73-13286/2021 признал недействительным решение антимонопольного органа от 14.07.2021 N РНП-27-279; обязал УФАС по Хабаровскому краю повторно рассмотреть заявление КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" о включении ООО "СМК-78" в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая вышеназванное решение незаконным и необоснованным, принятым с неправильным применением и толкованием норм материального права, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, содержащей требование - решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Апелляционная жалоба УФАС по Хабаровскому краю содержит следующие доводы:

- Общество предпринимало меры к заключению контракта, представило банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта;

- судом не дана оценка тому обстоятельству, что Общество является единственным участником закупок, желающим заключить и исполнить контракт, в связи с чем, права иных участников закупки не нарушаются;

- решение антимонопольного органа соответствует единообразной практике применения Закона о контрактной системе, отраженной в судебных актах (Определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.07.2020 N Ф03-3400/2020, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.2020 N 304-ЭС20-8161);

- суд применил не подлежащие применению Правила N 1062, при этом не применил действовавшие Правила реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - правила N 1078).

В отзыве на апелляционную жалобу КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 07.12.2021 Шестого арбитражного апелляционного суда.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось определениями от 23.12.2021 и от 20.01.2022. Определениями суда от 18.01.2022 и от 17.02.2022 производились замены судей (судьи Швец Е.А. на судью Харьковскую Е.Г. и судьи Сапрыкиной Е.И. на судью Швец Е.А.).

Рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании 17.02.2022 начато с самого начала при явке представителей антимонопольного органа и учреждения, которые поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно. ООО "СМК-78" не обеспечило явку в судебное заседание своего уполномоченного представителя, не представило отзыв на апелляционную жалобу. Ходатайство третьего лица об участии в онлайн заседании (путем использования системы веб-конференции) судом было отклонено.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) оснований для изменения или отмены обжалованного судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства, предшествовавшие подаче заявления по делу, рассмотрел дело по правилам главы 24 АПК РФ, при этом не допустил нарушений, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, применил в деле следующие положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ):

- согласно части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим законом;

- в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ);

- в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи;

- в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов;

- в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ);

- информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9 статьи 104 Закона);

- порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что 29.06.2021 ООО "СМК-78" подписало проект контракта, однако в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило составленный им самим проект банковской гарантии N 33037-21КЭБГ/0004 АО "КИВИ БАНК". Как правильно установил суд первой инстанции, на 02.07.2021 банковская гарантия N 33037-21КЭБГ70004 АО "КИВИ БАНК" отсутствовала в реестре банковских гарантий, что явилось для заказчика основанием для ее отклонения и признании участника закупки уклонившимся от подписания контракта.

Согласно ответу от 08.07.2021 банковская гарантия N 33037-21КЭБГ/0004 Банком АО "КИВИ БАНК" не выдавалась.

Указанные обстоятельства послужили КГКУ "Служба заказчика Минстроя края" поводом для направления в Хабаровское УФАС России сведений в отношении ООО "СМК-78" для рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Из содержания приведенных положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в случае поступления обращения заказчика с заявлением о включении сведений о подрядчике в РНП антимонопольный орган обязан полно, объективно и всесторонне проверить предоставленные заказчиком документы и информацию. В случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган обязан принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

В оспариваемом в настоящем деле решении комиссия УФАС по Хабаровскому краю пришла к выводам:

- Обществом представлены надлежащие доказательства его добросовестности, поскольку им предприняты необходимые меры по получению банковской гарантии;

- из представленных пояснений ООО "СМК-78" следует, что Общество направило заявки на получение банковской гарантии, получило предварительное одобрение от АО "КИВИБАНК", что подтверждается направленным Обществу проектом банковской гарантии;

- подрядчик не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, как правильно отмечено судом первой инстанции, антимонопольным органом необоснованно не учтено, что проект банковской гарантии составлен самим ООО "СМК-78", а не АО "КИВИБАНК". Согласно письму АО "КИВИБАНК" от 08.07.2021 ООО "СМК-78" обращалось в Банк с запросом на получение банковской гарантии, однако заявка Банком была отклонена.

Таким образом, зная о недостоверности представленного проекта банковской гарантии с момента его представления заказчику до момента принятия заказчиком решения об уклонения подрядчика от заключения контракта, Обществом каких-либо действий по предоставлению иной банковской гарантии либо иного обеспечения исполнения контракта не предпринималось.

На основании вышеизложенного подлежит отклонению ссылка антимонопольного органа о том, что Общество предпринимало меры к заключению контракта и представило банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, именно на Обществе в силу вышеприведенных положений Закона, и в частности статей 34, 45 лежит ответственность за предоставление надлежащей банковской гарантии, являющейся безотзывной и включенной в соответствующий официальный реестр банковских гарантий, тем более, что согласно части 8 статьи 45 Закона в течение одного рабочего дня после включения соответствующей информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Общество не предприняло всех зависящих от него мер, в том числе для устранения допущенного нарушения, не представило этому надлежащих доказательств.

Таким образом, поскольку в действиях Общества имеются признаки недобросовестности и злоупотребления, что неправомерно не учел антимонопольный орган, суд пришел к правомерному выводу о том, что требования Закона N 44-ФЗ при рассмотрении вопроса о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не соблюдены, поскольку обязанность всесторонне исследовать все обстоятельства дела, оценить существо нарушения, степень вины участника, ущерб, нанесенный государственному заказчику, не исполнена, что позволило суду первой инстанции сделать обоснованный вывод о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, обязании УФАС по Хабаровскому краю повторно рассмотреть вопрос о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылка заявителя на то, что Общество является единственным участником закупок, желающим заключить и исполнить контракт, в связи с чем, права иных участников закупки не нарушаются, апелляционным судом отклоняется, поскольку в Законе N 44-ФЗ установлены требования к участникам закупок независимо от их количества.

Также подлежит отклонению ссылка антимонопольного органа на судебную практику, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судом первой инстанции норм материального права.

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 были утверждены Правила N 1078, действовавшие на дату принятия оспариваемого в деле решения антимонопольного органа. Указание в обжалуемом решении суда на прекратившие свое действие Правила N 1062 не привело к принятию неправильного судебного акта.

Апеллянт сослался на подпункт "б" пункта 14 Правил N 1078, согласно которому орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Но суд апелляционной инстанции из вышеприведенных фактических обстоятельств не усматривает в поведении третьего лица действий, свидетельствующих об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта. Материалами дела подтверждается обратное.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба ответчика не содержит.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение правильным, не подлежащим отмене. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.10.2021 по делу N А73-13286/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.Г. Харьковская Е.А. Швец