Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2022 г. N 13АП-42696/21 по делу N А56-65383/2021

г. Санкт-Петербург

21 февраля 2022 г.

Дело N А56-65383/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: предст. Шлосберг Ю.М. - доверенность от 01.12.2021

от заинтересованного лица: предст. Маслов И.И. - доверенность от 10.01.2022

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-42696/2021) закрытого акционерного общества "Проминвест" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.11.2021 по делу N А56-65383/2021 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению закрытого акционерного общества "Проминвест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

третье лицо: Ленинградское областное государственное предприятие "Волосовское дорожное ремонтно-строительное управление"

о признании незаконным решения от 21.05.2021 N 05/738 об отказе в возбуждении антимонопольного дела

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Проминвест" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "Проминвест") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление, Ленинградское УФАС) от 21.05.2021 N 05/738 об отказе в возбуждении антимонопольного дела.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Ленинградское областное государственное предприятие "Волосовское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - Предприятие, ГП "Волосовское ДРСУ").

Решением суда первой инстанции от 18.11.2021 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Проминвест" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 18.11.2021 отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, а также ненадлежащую оценку судом представленных в материалы дела доказательств. Податель жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции проигнорировал возражения заявителя против перехода из предварительного судебного заседания в основное судебное заседание; отзыв Ленинградского УФАС на заявление был вручен представителю Общества непосредственно в судебном заседании 18.11.2021, в связи с чем представителем Общества было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела для подготовки мотивированной позиции, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано, что привело к нарушению процессуальных прав заявителя. Податель жалобы также ссылается на то, что ГП "Волосовское ДРСУ" в нарушение положений статьи 3.6 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) и пункта 14 статьи 50 Положения о закупке товаров, работ, услуг ГП "Волосовско ДРСУ" (утв. 28.06.2018) в зимний период 2020-2021 годов провело пять закупок концентрата минерального - галита (соли технической) у единственного поставщика ООО "ТК "Минерал", стоимость которых превысила сто тысяч рублей, при этом не отразив в Единой информационной системе порядок формирования цены, причину закупки у единственного поставщика, в связи с чем в результате искусственного ограничения конкуренции цены закупки значительно превысили цены аналогичных закупок по результатам конкурентных торгов.

В судебном заседании 08.02.2022 представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела распечаток из Единой информационной системы в сфере закупок в отношении проведенных ГП "Волосовское ДРСУ" закупок у единственного поставщика; ходатайство судом удовлетворено.

Представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции от 18.11.2021 без изменения.

Предприятие извещено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направило, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке

Как установлено судом и следует из материалов дела, ЗАО "Проминвест" обратилось в Ленинградское УФАС с заявлением от 12.03.2021 N 12/03-С-01 (вх. N2462 от 12.03.2021) о нарушении ГП "Волосовское ДРСУ" требований Закона N223-ФЗ при проведении закупок концентрата минерального - галита (соли технической) (N 32009401527 от 13.08.2020, N 32009401537 от 13.08.2020, N 32109973030 от 09.02.2021, N 32110033439 от 26.02.2021, N 32110033480 от 26.02.2021) у единственного поставщика ООО "ТК Минерал", что по мнению Общества привело к ограничению конкуренции на рынке и свидетельствует о возможном сговоре между заказчиком и поставщиком.

По результатам рассмотрения данного заявления с учетом представленных по запросу Управления Предприятием пояснений от 03.05.2021, Ленинградское УФАС приняло решение от 21.05.2021 N 05/738 об отказе в возбуждении в отношении ГП "Волосовское ДРСУ" дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 8, пункта 2 части 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в связи с отсутствием в действиях Предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей Общества и Управления, а также проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда первой инстанции от 18.11.2021.

В силу частей 1 и 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Согласно части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в следующих случаях: вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа (пункт 1); признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2).

Таким образом, антимонопольный орган не обязан возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства по всем заявлениям, в которых содержатся доводы о возможном нарушении антимонопольного законодательства без проверки обстоятельств, указанных в части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

При этом, в силу части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Как разъяснено в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках (далее для целей данного раздела - конкурентные закупки). Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, в заявлении от 12.03.2021 N 12/03-С-01 (вх. N2462 от 12.03.2021) Общество ссылалось на нарушение ГП "Волосовское ДРСУ" требований Закона N 223-ФЗ при проведении закупок концентрата минерального - галита (соли технической) (N 32009401527 от 13.08.2020, N 32009401537 от 13.08.2020, N 32109973030 от 09.02.2021, N 32110033439 от 26.02.2021, N 32110033480 от 26.02.2021) у единственного поставщика ООО "ТК Минерал", что по мнению Общества привело к ограничению конкуренции на рынке и свидетельствует о возможном сговоре между заказчиком и поставщиком.

Вместе с тем, в силу пункта 2 части 2.1 статьи 15 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" государственные унитарные предприятия вправе осуществлять закупки в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ (при наличии действующего положения о закупке) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии со статьей 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

В рассматриваемом случае разделом 9 Положения о закупке товаров, работ, услуг ГП "Волосовское ДРСУ" (утв. 28.06.2018) (далее - Положение о закупке) предусмотрена процедура проведения закупки у единственного поставщика, в том числе в статье 50 Положения о закупке установлен исчерпывающий перечень оснований для размещения заказа у единственного поставщика, включающий в себя 45 пунктов (помимо пункта 14 на который ссылается податель жалобы).

Пунктом 30 статьи 50 Положения о закупке предусмотрена возможность размещения заказа у единственного поставщика, в том числе, в случае если заказчик, являющийся исполнителем по государственному контракту, гражданско-правовому договору по на выполнение исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ, или является поставщиком, привлекает в ходе исполнения договора или государственного контракта иных лиц для поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг, необходимых для выполнения работ по государственному контракту или гражданско-правовому договору.

В рассматриваемом случае, из представленных Предприятием пояснений от 03.05.2021 с приложенными документами Управлением установлено, что закупка концентрата минерального - галита производилась у единственного поставщика на основании пункта 30 статьи 50 "Положения о закупках, учитывая заключенный между ГП "Волосовское ДРСУ" и ГКУ "Ленавтодор" государственный контракт на выполнение работ по эксплуатации региональных автомобильных дорог.

Также, Ленинградским УФАС установлен факт получения Предприятием ценовых предложений от участников конкурентного рынка поставщиков предмета закупки (поставка концентрата минерального - галита), из которых следовало, что ценовое предложение ООО "ТК Минерал" являлось самым низким.

Кроме того, из материалов дела, в том числе, представленных Обществом протоколов заседания комиссии о закупке у единственного поставщика от 26.02.2021, следует, что закупка у единственного поставщика концентрата минерального - галита производилась Предприятием не только у ООО "ТД Минерал", но и у иных организаций (ООО "Интерконсента", ООО Балтийская торговая компания").

При таких обстоятельствах Управление обоснованно пришло к выводу об отсутствии в действиях Предприятия признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ; из материалов настоящего дела также не усматривается и Обществом не доказано нарушение Предприятием положений Закона N 223-ФЗ при проведении спорных закупок, перечисленных в заявлении Общества от 12.03.2021 N 12/03-С-01.

Представленные в суд апелляционной инстанции распечатки из Единой информационной системы в сфере закупок в отношении проведенных ГП "Волосовское ДРСУ" в 2021 году закупок у единственного поставщика не подтверждают факт нарушения Предприятием Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, полагает, что Управление правомерно вынесло решение от 21.05.2021 N 05/738 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению Общества от 12.03.2021 N 12/03-С-01, на основании статьи 44 Закона N 135-ФЗ в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Предприятия.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В силу части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В рассматриваемом случае, судом апелляционной инстанции не установлено существенных нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения.

Как следует из материалов дела, заявитель был извещен надлежащим образом о времени как предварительного судебного заседания, так и судебного заседания, представитель Общества присутствовал в судебном заседании 18.11.2021.

Рассмотрение дела судом первой инстанции в судебном заседании 18.11.2021 при наличии возражений заявителя против перехода в основное судебное заседание, при том, что представитель заявителя присутствовал в судебном заседании и был ознакомлен с отзывом Управления, не является в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения суда и перехода к рассмотрению дела в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Общества об отложении рассмотрения дела для ознакомления с отзывом и представления дополнительной правовой позиции, также в данном случае не привел к существенному нарушению прав заявителя и принятию неправильного решения, учитывая, что представителю заявителя было предоставлено время для ознакомления с отзывом Управления, который не содержал новых доводов и дословно повторял решение от 21.05.2021 N 05/738 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, отзыв Управления с приложениями поступил в электронном виде в суд 15.10.2021 и Общество имело возможность ознакомиться с данными документами посредством электронного ознакомления с материалами дела.

В суде апелляционной инстанции заявителем не приведено новых доводов по существу заявления, помимо изложенных ранее в суде первой инстанции, и не представлено каких-либо новых доказательств, кроме распечаток из Единой информационной системы в сфере закупок, которые не опровергают выводов суда первой инстанции.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции от 18.11.2021 и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежат оставлению на подателе жалобы.

Излишне уплаченная Обществом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1500 руб. (платежное поручение от 07.12.2021 N 590) подлежит возврату ЗАО "Проминвест" из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18 ноября 2021 года по делу N А56-65383/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Проминвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас