Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2022 г. N 09АП-3052/22 по делу N А40-158868/2021

г. Москва

21 февраля 2022 г.

Дело N А40-158868/21

Резолютивная часть постановления объявлена "15" февраля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" февраля 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО Национальный Банк "Траст" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2021 по делу N А40-158868/21 (объединено с NА40-165548/21) по иску ООО "Е-Солюшн" (ИНН 7714949380) к Банк "Траст" (ПАО) (ИНН 7831001567) о взыскании денежных средств по иску Банк "Траст" (ПАО) (ИНН 7831001567) к ООО "Е-Солюшн" (ИНН 7714949380) о взыскании денежных средств в размере 1 605 000,00 рублей,

при

от истца: Солодкая Е.А. по доверенности от 28.11.2019,

от ответчика: Шевчук В.И. по доверенности от 28.05.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Е-Солюшн" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о взыскании с банк "Траст" (ПАО) задолженности по оплате работ, выполненных по договору от 25.08.2020 г., в размере 1 169 136 руб. 94 коп., неустойки в размере 57 287 руб. 71 коп., неустойки с 21.07.2021 г. по день фактической уплаты суммы долга (1 169 136 руб. 94 коп.) исходя из ставки 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки, но не более суммы 692 712 руб. 29 коп.

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 арбитражного процессуального кодекса российской федерации, уточнений банк "Траст" (ПАО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованиями о взыскании с ООО "Е-Солюшн" (далее - объединенное дело N а40-165548/21-68-1048) неустойки в размере 585 000 рублей за период с 23.12.2020 до 10.03.2021, штрафа в размере 375 000,00 рублей.

Решением суда от 09.12.2021 с Банк "Траст" (ПАО) (ИНН 7831001567) в пользу ООО "Е-Солюшн" (ИНН 7714949380) взысканы: денежные средства в размере 1 169 136 руб. 94 коп., неустойка в размере 57 287 руб. 71 коп., неустойка с 21.07.2021 г. по день фактической уплаты суммы долга (1 169 136 руб. 94 коп.) исходя из ставки 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки, но не более суммы 692 712 руб. 29 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 25 264 руб.

В удовлетворении требований Банк "Траст" (ПАО) (ИНН 7831001567) к ООО "Е-Солюшн" (ИНН 7714949380) отказано.

Банк "Траст" (ПАО) (ИНН 7831001567) из дохода федерального бюджета РФ возвращена госпошлина в размере 6 850 руб., уплаченная по платежному поручению N 303657 от 04.08.2021 года.

ПАО Национальный Банк "Траст", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что его исковое заявление является первичным, а не встречным.

Также приводит довод о том, что согласно письму N 120 от 16.09.2020 г. просушивать помещения возможно меньшим количеством тепловых пушек, а не приостанавливать работы по просушке помещений.

Указывает на то, что он оперативно предоставил ответ для продолжения работ, а ООО "Е-Солюшн" не возражало предложенному со стороны Банка варианту действий.

Ссылается на то, что из письма от 18.09.2020 N 122 усматривается, что электропроводка была повреждена действиями ООО "Е-Солюшн".

Утверждает, что письмом от 23.09.2020 исх. N 22/1-230920-35 он оперативно предложил решение проблемы.

Заявитель в жалобе ссылается на то, что он необоснованно признан судом первой инстанции лицом, которое должно было принимать меры, направленные на устранение обстоятельств, препятствующих выполнению работ. А также необоснованно был признан бездействующим.

Утверждает, что согласно Договору (п.п. 2.1.8, 2.1.6, 2.1.13, 3.5), а также ст. 709 ГК РФ работы по ремонту проводки не требовали согласования заказчика и должны были осуществляется за счет подрядчика.

Ссылается на письмо ООО "Е-Солюшн" от 29.10.2020 N 146 которое указывает, по его мнению, на надуманный характер обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Полагает, что работы по ремонту водостока (ливнестока) не требовали согласования Банка и должны были проводится за счет подрядчика.

В апелляционной жалобе заявитель также приводит довод о том, что состав кровли не был определен Договором.

Кроме того, указывает на то, что работы велись и вопросов об объемах и характеристиках работ у подрядчика не возникало.

Утверждает, что договор подряда не предусматривает принятие работ по умолчанию и что он не обязан подписывать отдельные акты выполненных работ.

Не согласен с взысканной с него неустойкой.

Полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал ему во взыскании с ООО "Е-Солюшн" неустойки и штрафа.

Также указывает на то, что выполненные работы не имеют для заказчика потребительской ценности.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, что 25.08.2020 г. между Банком "ТРАСТ" (ПАО) (Заказчик) и ООО "Е-Солюшн" (Подрядчик) был заключен договор на выполнение работ по текущему ремонту.

Виды и объемы работ, подлежащих выполнению, определены Ведомостью объемов работ (на выполнение работ по ремонту объекта) (Приложение N 2 к Договору).

18.02.2021 г. Банком "ТРАСТ" (ПАО) было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Договора (письмо исх.N исх-22/1-180221-2 от 18.02.2021 г.

В уведомлении об одностороннем отказе от исполнения Договора Ответчик ссылается на пункт 7.14 Договора, согласно которому "При нарушении Подрядчиком условий Договора Заказчик имеет право отказаться в одностороннем внесудебном порядке от исполнения настоящего Договора (отказаться от настоящего Договора), уведомив об этом Подрядчика".

ООО "Е-Солюшн" указано на то, что односторонний отказ заказчика от исполнения Договора со ссылкой на п. 7.14 Договора и п. 2 ст. 405 ГК РФ не обоснован, поскольку невыполнение работ по Договору в установленный срок обусловлено бездействием самого заказчика.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ "Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок".

Письмо исх.N 120 от 16.09.2020 г. ООО "Е-Солюшн" уведомил заказчика о том, что выполнить просушку, вентиляцию и отопление помещений подвала и верхнего этажа пушками TIMBERK TIH RE8 12-М мощностью 12 квт (п. 33 Ведомости объемов работ (Приложение N2 к Договору)) не представляется возможным, поскольку применение указанных тепловых пушек (с техническими характеристиками 380 вольт) несовместимо с электросетью объекта, рассчитанной на 220 вольт.

Письмом исх. N 122 от 18.09.2020 г. ООО "Е-Солюшн" уведомил заказчика о том, что на объекте необходимо также выполнить восстановительные электротехнические работы (приложение 7 к исковому заявлению).

Письмом исх. N 137 от 12.10.2020 г. ООО "Е-Солюшн" уведомил заказчика о том, что на объекте повреждена системы внутренних водосточных трубопроводов, что не позволяет выполнить работы по ремонту кровли, поскольку в отсутствие отремонтированных внутренних водостоков стекающая с крыши вода попадает внутрь кровли и стен здания, разрушая их.

Ввиду того, что работы по ремонту и восстановлению водосточных трубопроводов Договором предусмотрены не были, в адрес Банка "ТРАСТ" (ПАО) было направлено указанное письменное уведомление о необходимости выполнения ремонтных работ.

Письмом исх.N 152 от 13.11.2020 г. ООО "Е-Солюшн" направил заказчику откорректированную ведомость объемов работ, поскольку в ходе реализации Договора изменился состав работ, предусмотренный Ведомостью, прилагаемой к Договору.

Письмом исх. N 161 от 28.11.2020 г. ООО "Е-Солюшн" повторно уведомил заказчика, что не может выполнить работы по Договору, поскольку ремонт системы водостоков Банком не выполнен, разъяснения о порядке использования тепловых пушек - не представлены.

Письмом исх. N 162 ОТ 01.12.2020 г. ООО "Е-Солюшн" в очередной раз уведомил заказчика, что не может продолжить работы по Договору, поскольку Заказчиком не представлено решение о корректировке объемов, технологии и стоимости работ.

Заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны ООО "Е-Солюшн" об указанных выше обстоятельствах, не заменил техническую документацию, не изменил указаний о способе выполнения работы, не принял других необходимых мер для устранения указанных обстоятельств.

В соответствии с п.3 ст. 405 ГК РФ "Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора".

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.09.2008 N 5103/08, односторонний отказ заказчика от договора подряда со ссылкой на п. п. 2 или 3 ст. 715 ГК РФ при отсутствии предусмотренных данной нормой оснований, тем не менее, имеет место и приводит к расторжению договора по правилам и с последствиями, определенными ст. 717 ГК РФ.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса РФ "Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу".

Общая стоимость работ, выполненных по Договору до его прекращения, составляет 1 169 089,45 руб., в том числе НДС 20%.

ООО "Е-Солюшн", рассмотрев данный Акт, направил в адрес Банка "ТРАСТ" (ПАО) протокол разногласий письмо исх. N 33 от 11.03.2021.

В апреле 2021 г. в адрес ООО "Е-Солюшн" поступили возражения Банка "ТРАСТ" (ПАО) на протокол разногласий.

В ответ на данные возражения ООО "Е-Солюшн" письмом N 52 от 07.04.2021 направил в адрес заказчика протокол разногласий с обоснованием указанного объема работ, выполненных по Договору.

Каких-либо возражений от заказчика на представленный протокол разногласий в адрес ООО "Е-Солюшн" не поступило.

Также в 08.04.2021 г. (письмо исх. N 53 от 07.04.2021 г.) в адрес заказчика были направлены отчетные документы по Договору (акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3) и детальный расчет стоимости выполненных работ.

По условиям Договора (п. 5.3) приемка выполненных работ осуществляется Заказчиком в течение 10 рабочих дней со дня получения от Подрядчика Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. В указанный срок Заказчик должен подписать и вернуть Подрядчику отчетные документы либо предоставить Подрядчику мотивированный отказ от подписания указанных документов с указанием причин отказа.

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также детальный расчет стоимости выполненных работ согласно информации официального сайта Почты России были получены Банком "ТРАСТ" (ПАО) 12.04.2021 г. (письмо ООО "Е-Солюшн" исх. N 53 от 07.04.2021 г.)

Соответственно не позднее 26.04.2021 г. заказчик должен был подписать и вернуть ООО "Е-Солюшн" отчетные документы либо предоставить мотивированный отказ от подписания указанных документов с указанием причин отказа.

Однако до настоящего времени подписанные Заказчиком Акт о приемке выполненных работ и Справка о стоимости выполненных работ и затрат ООО "Е-Солюшн" не возвращены, мотивированный отказ от подписания указанных документов в адрес ООО "Е-Солюшн" также не поступал.

Учитывая вышеизложенное работы, выполненные ООО "Е-Солюшн" по Договору, общей стоимостью 1169 136,94 руб., в том числе НДС 20%, считаются принятыми Банком "ТРАСТ" (ПАО) и подлежат оплате в полном объеме.

По условиям Договора (п. 3.2) оплата выполненных работ производится Заказчиком в течение 15 календарных дней с даты получения актов выполненных работ по формам КС-2, КС-3.

Таким образом, оплата по Договору должна была быть произведена заказчиком не позднее 11 мая 2021 г.

Однако в указанный срок и в последующем оплата заказчиком произведена не была, сумма задолженности составляет 1 169 136,94 руб.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

Доводы отзыва ответчика признаны судом необоснованными и не состоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Банк "ТРАСТ" (ПАО) в отзыве указывает, что ООО "Е-Солюшн" якобы не возражало в отношении обоснованности отказа банка от договора по основанию ст.715 ГК РФ и что якобы "возразило не потому, что не считает себя виновным в нарушении сроков исполнения обязательств подряда, а потому, что получило досудебную претензию от Банка "ТРАСТ" (ПАО), и избрало такой способ защиты права, чтобы не платить неустойку и штраф по основаниям, которые по сути признавались до предъявления претензии".

Подобные утверждения несостоятельны и опровергаются имеющими в деле доказательствами.

Письмом исх. N 32 от 11.03.2021 г. (согласно отметки о вручении банку, письмо получено банком 12.03.2021) ООО "Е-Солюшн" представило ответ на уведомление банка об одностороннем отказе от исполнения договора, в котором общество указало на необоснованность одностороннего отказа и отсутствие оснований для взыскания неустойки и штрафа, заявленных банком, и потребовало оплаты банком выполненных работ.

Письмо/и исх. N 53 от 07.04.2021 г. (согласно информации официального сайта Почты России, вручено адресату 12.04.2021) ООО "Е-Солюшн" представило ответ на письмо банка от 23.03.2021 г., в котором общество в очередной раз указало на необоснованность одностороннего отказа и отсутствие оснований для взыскания неустойки и штрафа, заявленных банком, и потребовало оплаты банком выполненных работ.

Письмом исх. N 75 от 12.04.2021 г. (согласно информации официального сайта Почты России, вручено адресату 21.04.2021) ООО "Е-Солюшн" представило ответ на претензию банка, в котором в очередной раз указало на отсутствие оснований для взыскания неустойки и штрафа, заявленных банком.

Таким образом, ООО "Е-Солюшн" никогда не признавало неустойку и штраф, заявленные банком, доводы банка об обратном не соответствуют действительности и опровергаются представленными в дело доказательствами.

Утверждение Банк "ТРАСТ" (ПАО) о несостоятельности доводов общества об отсутствии согласования объема работ по договору, признано судом первой инстанции несостоятельным, поскольку оно опровергается представленными в дело доказательствами.

Согласно акту обследования кровли от 07.09.2020 г., подписанному сторонами, "В ходе обследования определен следующий состав кровли: Несущее перекрытие; Пенопласт-150 мм; Керамзит-300 мм; Армированная стяжка-100; Гидроизол 2 слоя 10 мм; Стяжка, армированная 30 мм; Плитка тротуарная 30 мм.

Таким образом, в результате обследования кровли (что подтверждается Актом обследования, подписанным сторонами) было установлено, что состав кровли, указанный в Договоре, а соответственно и виды работ по ремонту кровли, подлежащие выполнению согласно Договору, не соответствуют существующему составу кровли на объекте.

Данный факт подтвердил и сам Банк "ТРАСТ" (ПАО) в своём письме исх.N 22/1-230920-34 от 23.09.2020 г.

В указанном письме Банк "ТРАСТ" (ПАО) перечислил выявленные в ходе обследования несоответствия, а в завершении письма предложил "сделать в ППР оговорку об изменениях и привести ссылки на Акт обследования кровли б/н от 07.09.2020 г. и вновь утвержденный состав кровли, с последующим заключением Дополнительного соглашения, предусматривающего корректировку Ведомости объемов работ (Приложение N 2 к Договору)". К письму Банк "ТРАСТ" (ПАО) приложил новый состав кровли объекта, который отличается от предусмотренного в Договоре.

Таким образом, сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли, указанные Банк "ТРАСТ" (ПАО) в Договоре, были недостоверны. Доказательств, подтверждающих обратное, банком не было представлено.

Банк "ТРАСТ" (ПАО) указывал на отсутствие ответа на письмо от 26.11.2020 г. исх.N 22/1-261120-9. Вместе с тем, само данное письмо являлось ответом банка на запрос ООО "Е-Солюшн", а именно на письмо исх. N 156 от 23.11.2020 г., о необходимости обеспечить присутствие на объекте главного энергетика банка для определения точек подключения тепловых пушек.

Банк данным письмом (от 26.11.2020 г. исх.N 22/1-261120-9) сообщил, что вызов ответственного за электрохозяйство на объект до приобретения тепловых пушек считает нецелесообразным. То есть банк фактически отказался определять точки подключения, указывая на необходимость приобретения тепловых пушек, использование которых на объекте, в свою очередь, невозможно по техническим характеристикам, о чем банку сообщалась неоднократно ранее.

28.11.2020 г. Истец письмом исх. N 161 в очередной раз сообщил о выявленных проблемах, уведомил Ответчика о приостановке работ по ремонту кровли и попросил предоставить разъяснить дальнейший порядок производства работ по Договору.

Данное письмо было оставлено Банком без ответа.

То есть фактически Банк "ТРАСТ" (ПАО) настаивал на выполнении договора на тех условиях, которые были невыполнимы в силу действующего законодательства, доказательств, подтверждающих обратное, Банк "ТРАСТ" (ПАО) не представлено.

Согласно ст.ст. 711, 720 ГК РФ заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором.

Таким образом, действующее гражданское законодательство (ст. 711 ГК РФ) связывает возникновение обязательства заказчика по оплате работ с фактом их выполнения подрядчиком и сдаче результата работ в установленном договором порядке заказчику.

Оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме до настоящего времени не произведена. Доказательств обратного ответчиком не было представлено. Сумма задолженности составила 1 169 136 руб. 94 коп.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы истцом выполнены, замечания в отношении объема и качества выполненных работ не представлены, оплата работ ответчиком добровольно не произведена, поэтому требования истца о взыскании задолженности в судебном порядке признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с условиями Договора (п. 7.5) при нарушении Заказчиком сроков оплаты выполненных работ Заказчик уплатить Подрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый рабочий день просрочки, но не более 10% от общей суммы Договора.

На основании п. 7.5 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 57 287,71 руб. за период с 12.05.2021 г. по 20.07.2021 г.

Расчет истца неустойки по договору ответчиком не оспорен, судом первой инстанции проверен, признан арифметически и методологически верным. Следовательно, требование о взыскании неустойки признано обоснованным.

Взыскание с ответчика неустойки, рассчитанной за период начиная с 26.12. 21.07.2021 г. по день фактической уплаты суммы долга (1 169 136 руб. 94 коп.) исходя из ставки 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки, но не более суммы 692 712 руб. 29 коп., соответствует положениям пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и, следовательно, признано правомерным

В обоснование требований о взыскании с ООО "Е-СОЛЮШН" (объединенное дело N А40-165548/21-68-1048) неустойки в размере 585 000 рублей за период с 23.12.2020 до 10.03.2021 и штрафа в размере 375 000,00 рублей БАНК "ТРАСТ" (ПАО) ссылалось на следующие обстоятельства.

Между Банком "ТРАСТ" (ПАО) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор от 25.08.2020 на выполнение работ по текущему ремонту.

Согласно условиям, предусмотренным п. 1.1, п. 2.1.1, п. 2.1.2, п. 2.1.14 договора подряда, ответчик обязался выполнить работы своевременно и качественно, а равно в соответствии с Техническим заданием, Ведомостью объемов работ и Графиком выполнения работ, согласованных сторонами в Приложениях N N 1, 2 и 4 к договору подряда.

В соответствии с Приложением N 4 "График выполнения работ" к договору подряда, крайний срок выполнения работ - 22.12.2020.

БАНК "ТРАСТ" (ПАО) указало на то, что по состоянию на указанную дату (и впоследствии) ответчик произвел демонтаж пирога кровли на участке площадью 47,1 кв. м., а восстановление пирога кровли не произведено. Частично демонтирован пирог кровли возле воронок внутренних водостоков, воронки внутренних водостоков и участки стояков внутренних водостоков.

БАНК "ТРАСТ" (ПАО) указало на то, что объем данных работ закреплен в Акте от 11.02.2021 фиксации выполненных работ, направленном Банком "ТРАСТ" (ПАО) в надлежащий адрес ООО "Е-Солюшн" в составе письма от 15.02.2021 исх. N 22/1-150221-41, что по факту, выполнено только 6 (шесть) из 39 (тридцати девяти) видов работ, предусмотренных Приложением N 2 "Ведомость объемов работ" к договору подряда - что зафиксировано указанным Актом от 11.02.2021, подписанным ООО "Е-Солюшн".

БАНК "ТРАСТ" (ПАО) указало на то, что произведенный демонтаж порога кровли требовал восстановительных работ в установленные сроки, однако, не приступив к восстановлению демонтированных участков кровельного пирога в целом и в установленные сроки, ответчик фактически оставил объект недвижимости в зимний период с раскрытой кровлей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 7.4 договора подряда неустойка - 0,1 % от цены договора подряда за каждый день нарушения сроков выполнения работ, установленных п. 4.1 договора, отсылающего к Приложению N 4. Цена договора - 7 500 000,00 руб. (п. 3.1 договора подряда).

На основании п. 7.4 договора банк начислил ООО "Е-Солюшн" неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере в размере 585 000,00 рублей за период с 23.12.2020 до 10.03.2021.

БАНК "ТРАСТ" (ПАО) также указало на то, что право требования штрафа реализовано Банком "ТРАСТ" (ПАО) по правилам, предусмотренным пунктами 7.10, 7.14, 12.3 и 12.6 договора подряда: срок оплаты штрафа не предусмотрен, а потому определяется моментом востребования (ст. 314 ГК РФ), право требования которого связано с односторонним отказом от договора подряда и обязательством произвести расчеты в течение 30 календарных дней со дня расторжения договора -дня получения уведомления об отказе от договора или дня, указанного в таком уведомлении.

Согласно п. 7.10 договора подряда наличие недостатков работ, которые не устранены в сроки, предусмотренные настоящим договором, влечет не только право Банка "ТРАСТ" (ПАО) на отказ от договора подряда во внесудебном уведомительном порядке, но и право требовать штраф в размере 5 % от цены договора.

На основании п. 7.10 договора банк начислил ООО "Е-Солюшн" штраф в размере 375 000,00 рублей.

Отказывая в удовлетворении требовании БАНК "ТРАСТ" (ПАО), суд первой инстанции исходил из следующего.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п.1 ст. 330 ГК РФ).

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п.1 ст. 330 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Как было установлено, в августе 2020 г. представителями БАНКА "ТРАСТ" (ПАО) и ООО "Е-Солюшн" было проведено обследование кровли, о чем 07.09.2020 г. составлен акт обследования, согласно которому было выявлено несоответствие Ведомости объемов работ (Приложение N 2 к Договору) фактическому составу существующей кровли. Таким образом, Ведомость объемов работ (Приложение N2 к Договору) содержит недостоверные сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли.

Письмом исх.N 22/1-230920-34 от 23.09.2020 г. БАНК "ТРАСТ" (ПАО) предложил привести представленный ООО "Е-Солюшн" план производства работ в соответствие с актом обследования существующей кровли от 07.09.2020 г., указав в письме выявленные в ходе обследования несоответствия. В завершении письма БАНК "ТРАСТ" (ПАО) предложил "сделать в ППР оговорку об изменениях и привести ссылки на Акт обследования кровли б/н от 07.09.2020 г. и вновь утвержденный состав кровли, с последующим заключением Дополнительного соглашения, предусматривающего корректировку Ведомости объемов работ (Приложение N 2 к Договору)". К письму БАНК "ТРАСТ" (ПАО) приложил новый состав кровли объекта, который отличался от предусмотренного в Договоре.

Таким образом, Ведомость объемов работ (Приложение N 2 к Договору) содержала недостоверные сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли, что было подтверждено актом обследования кровли от 07.09.2020 г. и письмом Банка "ТРАСТ" (ПАО) исх.N 22/1-230920-34 от 23.09.2020 г.

ООО "Е-Солюшн" неоднократно обращалось к Банку "ТРАСТ" (ПАО) с предложением согласовать новую Ведомость объемов работ, однако объем и стоимость работ, подлежащих выполнению по Договору, Банком "ТРАСТ" (ПАО) согласованы так и не были.

Далее, в ходе выполнения работ было выявлено повреждение внутренних водосточных трубопроводов. Работы по восстановлению водосточных трубопроводов Договором предусмотрены не были. Вместе с тем, выполнить работы по ремонту кровли надлежащего качества в отсутствие работающих водосточных трубопроводов не представлялось возможным, поскольку примыкание гидроизолирующего слоя к инженерным коммуникациям и иным сооружениям на кровле должно быть неразрывным. Иными словами, в отсутствие отремонтированных внутренних водосточных трубопроводов стекающая с крыши вода будет попадать внутрь кровли и стен здания, разрушая их.

ООО "Е-Солюшн" довело данную информацию до сведения Банка "ТРАСТ" (ПАО) письмами исх. N 137 от 12.10.2020 г., N 161 от 28.11.2020 г.

Однако Банк "ТРАСТ" (ПАО), несмотря на предупреждение со стороны ООО "Е-Солюшн" об указанных выше обстоятельствах, не принял необходимых мер для их устранения.

Далее, в соответствии с п. 4.1. Технического задания (Приложение N 1 к Договору) и п. 33 Ведомости объемов работ (Приложение N 2 к Договору) предусмотрена просушка, вентиляция и отопление помещений подвала и верхнего этажа здания тепловыми пушками TIMBERK TIH RE8 12-М в количестве 20-ти шт.

Тепловые пушки TIMBERK TIH RE8 12-М имеют следующие технические характеристики: 12 кВт/380В/18,23А. Потребительская сеть электроснабжения дома (объекта выполнения работ) рассчитана на 220В. То есть применение тепловых пушек, указанных в Техническом задании, несовместимо с электросетью объекта, о чем ООО "Е-Солюшн" сообщало заказчику письмом исх. N 120 от 16.09.2020 г. Этим же письмом ООО "Е-Солюшн" уведомляло о неисправности сети электроснабжения на объекте.

Таким образом, ООО "Е-Солюшн" был вынужден приостановить работы по Договору по независящим от него обстоятельствам и не смог продолжить ремонт по причине необоснованных действий Банка, который указал в Ведомости объемов работ недостоверные сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли и не содействовал в исполнении Договора, не согласовал новую Ведомость объемов работ, не принял необходимых мер для устранения неисправностей внутренних водосточных трубопроводов и электросети на объекте.

При указанных выше обстоятельствах основания для взыскания неустойки и штрафа отсутствовали, поскольку невыполнение работ в установленный срок обусловлено бездействием самого Банка "ТРАСТ" (ПАО).

Ссылка Банка "ТРАСТ" (ПАО) на письмо исх.N 22/1-261120-9 от 26.11.2020 г. как обоснование взыскания с общества штрафа согласно п. 7.10 договора, признана судом первой инстанции несостоятельной.

В соответствии с п. 7.10 Договора, если подрядчик не устранил недостатки работ или их части, заказчик имеет право отказаться в одностороннем порядке от исполнения Договора и потребовать уплаты штрафа в размере 5% от цены договора.

Письмом исх.N 22/1-261120-9 от 26.11.2020 г. банк требует завершить работы по договору в отсутствие утвержденной сторонами ведомости объемов работ и в отсутствие решения по ремонту внутренних водостоков.

То есть фактически Банка "ТРАСТ" (ПАО) настаивал на выполнении договора на тех условиях, которые были невыполнимы в силу действующего законодательства.

Таким образом, ООО "Е-Солюшн", приостанавливая работы по Договору, действовал добросовестно, оснований для взыскания штрафа в порядке п. 7.10 Договора не имелось.

Таким образом, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу о том, что ООО "Е-Солюшн" добросовестно выполнял обязательства, просрочка исполнения произошла по вине Банка "ТРАСТ" (ПАО), поэтому требование о взыскании неустойки и штрафа признано необоснованным.

Учитывая, что в удовлетворении требований БАНК "ТРАСТ" (ПАО) отказано в полном объеме, заявление ООО "Е-Солюшн" о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не рассматривалось.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что его исковое заявление является первичным, а не встречным.

Однако указанный довод не является состоятельным в силу следующих обстоятельств.

Согласно информации официального сайта Арбитражного суда города Москвы (https://kad.arbitr.ru) исковое заявление ООО "Е-Солюшн" о взыскании с Банка "Траст" (ПАО) задолженности и неустойки по договору подряда было представлено в суд 27.07.2021 г.; исковое заявление Банка "ТРАСТ" (ПАО) о взыскании с ООО "Е-Солюшн" штрафа и неустойки по договору подряда-04.08.2021 г.

Исковое заявление ООО "Е-Солюшн" было принято к производству в деле N А40-158868/21-83-840 определением от 02.08.2021 г.; исковое заявление Банка "ТРАСТ" (ПАО) - в деле N А40-165548/21-68-1048 определением от 09.08.2021 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2021 г. по делу N А40-158868/21-83-840 объединены в одно производство дело N А40-158868/21-83-840 с делом N А40165548/21-68-1048 для их совместного рассмотрения, с присвоением номера дела N А40158868/21-83-840.

Таким образом, довод заявителя о том, что исковое заявление банка является первичным, а не встречным, не соответствует действительности и опровергается определениями Арбитражного суда города Москвы.

Кроме того, очередность подачи искового заявления не имеет правового значения и не влияет на разрешение спора.

Арбитражным судом города Москвы установлено, что 25.08.2020 г. между Банком "ТРАСТ" (ПАО) (Заказчик) и ООО "Е-Солюшн" (Подрядчик) был заключен договор на выполнение работ по текущему ремонту.

Виды и объемы работ, подлежащие выполнению, определены Ведомостью объемов работ (на выполнение работ по ремонту объекта) (Приложение N 2 к Договору).

18.02.2021 г. Банком "ТРАСТ" (ПАО) было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Договора (письмо исх. N исх-22/1-180221-2 от 18.02.2021 г.).

В уведомлении об одностороннем отказе от исполнения Договора, Банк ссылается на пункт 7.14 Договора, согласно которому "При нарушении Подрядчиком условий Договора Заказчик имеет право отказаться в одностороннем внесудебном порядке от исполнения настоящего Договора (отказаться от настоящего Договора), уведомив об этом Подрядчика".

Односторонний отказ заказчика от исполнения Договора со ссылкой на п. 7.14 Договора и п. 2 ст. 405 ГК РФ признан судом не обоснованным, поскольку невыполнение работ по Договору в установленный срок обусловлено бездействием самого Заказчика.

Письмом исх. N 120 от 16.09.2020 г. ООО "Е-Солюшн" уведомило Заказчика о том, что выполнить просушку, вентиляцию и отопление помещений подвала и верхнего этажа пушками TIMBERK TIH RE8 12-М мощностью 12 квт (п. 33 Ведомости объемов работ (Приложение N2 к Договору)) не представляется возможным, поскольку применение указанных тепловых пушек (с техническими характеристиками 380 вольт) несовместимо с электросетью объекта, рассчитанной на 220 вольт.

Письмом исх. N 122 от 18.09.2020 г. ООО "Е-Солюшн" уведомило заказчика о том, что на объекте необходимо также выполнить восстановительные электротехнические работы.

Письмом исх. N 137 от 12.10.2020 г. ООО "Е-Солюшн" уведомило заказчика о том, что на объекте повреждена системы внутренних водосточных трубопроводов, что не позволяет выполнить работы по ремонту кровли, поскольку в отсутствие отремонтированных внутренних водостоков стекающая с крыши вода попадает внутрь кровли и стен здания, разрушая их.

Ввиду того, что работы по ремонту и восстановлению водосточных трубопроводов Договором предусмотрены не были, в адрес Банка "Траст" (ПАО) было направлено указанное письменное уведомление о необходимости выполнения ремонтных работ.

Письмом исх. N 152 от 13.11.2020 г. ООО "Е-Солюшн" направило заказчику откорректированную ведомость объемов работ, поскольку в ходе реализации Договора изменился состав работ, предусмотренный Ведомостью, прилагаемой к Договору.

Письмом исх. N 161 от 28.11.2020 г. 000 "Е-Солюшн" повторно уведомило заказчика, что не может выполнить работы по Договору, поскольку ремонт системы водостоков Банком не выполнен, разъяснения о порядке использования тепловых пушек - не представлены.

Письмом исх. N 162 от 01.12.2020 г. ООО "Е-Солюшн" в очередной раз уведомило заказчика, что не может продолжить работы по Договору, поскольку Заказчиком не представлено решение о корректировке объемов, технологии и стоимости работ.

В соответствии со чт. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, учитывая обстоятельства, послужившие основанием для приостановления работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у Банка "ТРАСТ" (ПАО) отсутствовали предусмотренные ст. 715 Гражданского кодекса РФ основания для расторжения договора с ООО "Е-Солюшн", в связи с чем, к отношениям сторон в части отказа от исполнения договора подлежат применению положения статьи 717 ГК РФ. При этом отказ от договора не освобождает Заказчика от оплаты выполненных Подрядчиком работ.

Таким образом, Арбитражным судом города Москвы сделан законный и обоснованный вывод, что работы, выполненные ООО "Е-Солюшн" по Договору до его прекращения, общей стоимостью 1 169 089,45 руб., в том числе НДС 20%, подлежат оплате.

Довод заявителя о том, что согласно письму N 120 от 16.09.2020 г. просушивать помещения возможно меньшим количеством тепловых пушек, а не приостанавливать работы по просушке помещений, нельзя признать состоятельным в силу следующего.

В письме исх. N 120 от 16.09.2020 ООО "Е-Солюшн" приводит расчет, основывающийся на параметрах вводного кабеля и автоматического выключателя, показывающий невозможность одновременного использования 20 тепловых пушек, предусмотренных договором.

На второй странице данного письма сообщалось, что в здании имеются полностью выгоревшие и частично разрушенные распределительные щиты и что до начала использования тепловых пушек рекомендуется произвести восстановительный электротехнические работы, далее по тексту письма следовал перечень указанных работ.

Далее, заявитель указывает, что оперативно предоставил ответ для продолжения работ (письмо от 23.09.2020 исх. N 22/1-23092020-7).

Однако ответ Банка (письмо от 23.09.2020 исх. N 22/1-23092020-7) заключался в предложении использовать нерабочее электрохозяйство здания и включать трехфазные тепловые пушки, рассчитанные на напряжение 380В, в однофазную распределительную сеть здания с напряжением 220В по очереди группами, что технически невозможно.

Письмом исх. N 122 от 18.09.2020 г. ООО "Е-Солюшн" в очередной раз сообщило о том, что распределительные щиты в здании полностью выгоревшие и частично разрушены и предложило провести инспекцию и восстановить проводку и щиты здания по цене 2 493 936,97 руб.

Письмом исх. N 22/1-230920-35 от 23.09.2020 г. Банк сообщил, что не заинтересован в проведении восстановительных электротехнических работ во ВРУ и распределительных щитах и предложил использовать временную электропроводку за счет подрядчика. Однако работы по прокладке временной проводки договором предусмотрены не были.

23.11.2020 г. ООО "Е-Солюшн" письмом исх. N 156 сообщило о необходимости присутствия специалиста службы главного энергетика Банка для определения точек подключения в здании.

28.11.2020 г. ООО "Е-Солюшн" письмом исх. N 161в очередной раз сообщило о выявленных проблемах. Данное письмо было оставлено Банком без ответа.

Таким образом, довод заявителя о том, что он оперативно предоставил ответ для продолжения работ, а ООО "Е-Солюшн" не возражало предложенному со стороны Банка варианту действий, несостоятелен и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Соответственно, довод заявителя, что при таких обстоятельствах не имелось обстоятельств для приостановления просушки помещений, также несостоятелен и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Далее, заявитель жалобы указывает, что исходя из письма от 18.09.2020 N 122 усматривается, что электропроводка была повреждена действиями ООО "Е-Солюшн", учитывая, что 16.09.2020 электропроводка была цела, и о ее повреждении не сообщалось в письме от 16.09.2020 N 120. Объективных данных о повреждении электрической проводки до начала выполнения работ, а не в процессе их выполнения Общество не предоставило.

Указанное утверждение заявителя несостоятельно и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

На второй странице письма ООО "Е-Солюшн" от 16.09.2020 N 120 сообщалось, что в здании имеются полностью выгоревшие и частично разрушенные распределительные щиты и что до начала использования тепловых пушек рекомендуется произвести восстановительный электротехнические работы, далее по тексту письма следовал перечень указанных работ.

Письмом от 18.09.2020 г. исх. N 122 ООО "Е-Солюшн" в очередной раз сообщило о наличии в здании полностью выгоревших и частично разрушенных распределительных щитов и рекомендовало до начала использования тепловых пушек произвести восстановительные электротехнические работы, далее по тексту письма следовал перечень указанных работ.

Более того, в Акте приема-передачи Объекта от 07.09.2020 г., подписанном сторонами, на второй странице акта стороны подтверждают, что "электрические приборы (розетки. лампы, выключатели) обесточены, проверить работоспособность не представляется возможным по причине повреждения этажного распределительного шита. Наблюдается выгорание контактной группы",

Таким образом, информация о повреждении электрической проводки в здании была доведена до Ответчика до начала выполнения работ, доводы Банка об обратном, а также утверждение о том, что якобы электропроводка была повреждена действиями ООО "Е-Солюшн", несостоятельны и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Утверждение заявителя о том, что письмом от 23.09.2020 исх. N 22/1-230920-35 Банк оперативно предложил решение проблемы, также несостоятельно.

Указанным письмом Банк сообщил, что не заинтересован в проведении восстановительных электротехнических работ во ВРУ и распределительных щитах и предложил использовать временную электропроводку, не указав точек ее подключения.

Банк письмом исх. N 22-1-261120-9 от 26.11.2020 г. сообщил о том, что вызов ответственного за электрохозяйство на объект до приобретения обществом тепловых пушек, считает нецелесообразным. То есть банк фактически отказался определять точки подключения, указывая на необходимость приобретения тепловых пушек, использование которых на объекте, в свою очередь, невозможно по техническим характеристикам, о чем банку сообщалась неоднократно ранее.

Таким образом, довод заявителя о том, что последний оперативно предложил решение проблемы, а ООО "Е-Солюшн" не возражало предложенному варианту действий, не соответствует действительности и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Заявитель в жалобе ссылается на то, что он необоснованно признан судом первой инстанции лицом, которое должно было принимать меры, направленные на устранение обстоятельств, препятствующих выполнению работ. Банк также необоснованно был признан бездействующим.

Однако материалами дело подтверждено, что Банк, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны ООО "Е-Солюшн" о выявленных обстоятельствах: несоответствие (недостоверность) сведений об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли; неисправность системы внутренних водостоков; неисправность электропроводки, не заменил техническую документацию, ведомость объемов работ, не изменил указаний о способе выполнения работы, не принял других необходимых мер для устранения указанных обстоятельств. Доказательств, опровергающих обратное, Банком не представлено.

Утверждение заявителя, что согласно Договору (п.п. 2.1.8, 2.1.6, 2.1.13, 3.5), а также ст. 709 ГК РФ работы по ремонту проводки не требовали согласования заказчика и должны были осуществляться за счет подрядчика, несостоятельно.

Работы по восстановлению электрической сети в задании являются самостоятельным видом работ, данные работы не предусмотрены ни технической документацией, ни Ведомостью объемов работ.

В соответствии с п.3 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно п. 1.2 Договора, виды и объемы Работ по Объекту определяются техническим заданием и Ведомостью выполнения Работ (Приложение N 2 к настоящему Договору, далее - Ведомость выполнения Работ).

Согласно п. 2.1.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить предусмотренные настоящим Договором работы в соответствии с Техническим заданием и Ведомостью выполнения работ, определяющими объем, сроки, виды и стоимость Работ.

Согласно п. 3.6 Договора стоимость работ, порядок и сроки их оплаты могут быть изменены не иначе как на основании дополнительных соглашений.

Работы по ремонту электрической проводки в здании Ведомостью выполнения работ (Приложение N 2 к Договору) предусмотрены не были.

Соответственно порядок выполнения и стоимость работ, не учтенных в технической документации, прилагаемой к Договору, должны были быть согласованы сторонами договора подряда.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

-непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

-возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

-иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

При этом отказ от исполнения договора подряда является правом подрядчика, а не его обязанностью.

В свою очередь, подрядчик не несет ответственности за просчеты заказчика относительно перечня работ и иные упущения со стороны заказчика, ненадлежащее качество ранее выполненных другим лицом работ, результат которых подрядчик должен использовать в собственной работе, отсутствие данных, которые заказчик должен был представить, и тому подобные обстоятельства.

Соответственно, ООО "Е-Солюшн", приостанавливая работы по Договору, действовало добросовестно, в соответствии с условиями Договора и действующим законодательством, Доказательств, подтверждающих обратное, Банком не представлено.

Таким образом, вышеуказанные доводы апеллянта, правомерно были признаны Арбитражным судом города Москвы необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норма материального права.

Утверждение заявителя, о том, что письмом исх. N 137 от 12.10.2020 Общество сообщает о невозможности проведения работ по пробивке заторов и очистке внутренних водостоков, однако уже в письме от 29.10.2020 N 146 предоставляет отчет о выполненных работах, в частности сообщает, что выполнены работы по пробивке заторов и очистке внутренних водостоков, несостоятельно.

В письме исх.N 146 от 29.10.2020 ООО "Е-Солюшн" сообщило о выполнении работ по пробивке заторов в трубопроводе диаметром до 200 мм с помощью штанг и промывке трубопроводов диаметром до 200 мм на горизонтальных участках ливнестоков со стороны водосточных колодцев, а не со стороны кровли, что в последующем отражено в Акте фиксации объема выполненных работ от 11.02.2021 г., составленном Банком.

В письме же исх. N 137 от 12.10.2020 ООО "Е-Солюшн" сообщало о невозможности проведения работ по "пробивке заторов и очистке внутренних водостоков" со стороны кровли.

Ссылка апеллянта на письмо ООО "Е-Солюшн" от 29.10.2020 N 146 в обоснование, по его мнению, надуманного характера обстоятельств, препятствующих выполнению работ, несостоятельна.

В указанном письме от 29.10.2020 N 146 указано следующее, что армированная стяжка под гидроизоляционным слоем находится в сухом виде, следов влаги, кроме мест сопряжения с водопропускными воронками, не обнаружено.

То есть, в данном письме прямо указано на наличие мест сопряжения армированной стяжки с водопропускными воронками, которые имеют следы влаги.

Более того, согласно Акту приема-передачи Объекта от 07.09.2020 г., подписанному сторонами (имеется в материалах дела) внутренние стены и перегородки имеют следы замачивания стен и перегородок (повсеместно), на стенах имеются проявления грибковых отложений, гнили и плесени.

Таким образом, вышеуказанные доводы апеллянта правомерно были признаны Арбитражным судом города Москвы необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норма материального права.

Утверждение заявителя, что работы по ремонту водостока (ливнестока) не требовали согласования Банка и должны были проводиться за счет подрядчика, несостоятельно.

Работы по ремонту водостоков являются самостоятельным видом работ, данные работы не предусмотрены ни технической документацией, ни ведомостью объемов работ.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно п. 1.2 Договора "Виды и объемы Работ по Объекту определяются техническим заданием и Ведомостью выполнения Работ (Приложение N 2 к настоящему Договору, далее - Ведомость выполнения Работ).

Работы по ремонту водостоков в здании Ведомостью выполнения работ (Приложение N 2 к Договору) предусмотрены не были.

Более того, письмом исх. N 22/1-181120-11 от 18.11.2020 Банком Обществу был представлен новый расчет стоимости скорректированного объема работ, согласно которому в состав работ были добавлены работы по ремонту внутренних водостоков.

Тем самым Банк опровергает своё же утверждение о том, что данные работы носят надуманный характер и должны выполняться за счет подрядчика.

В апелляционной жалобе апеллянт подтверждает, что действительно общество неоднократно напоминало Банку о повреждении на объекте внутренней водосточной системы, но Банк не посчитал нужным принять меры по разрешению данного вопроса.

Таким образом, отсутствие со стороны Банка каких-либо мер для устранения указанных обстоятельств Банком не оспаривается.

Вместе с тем, как указано выше, обязанность подрядчика по выполнению работ является встречной по отношению к обязанности заказчика обеспечить содействие (ст. 718 ГК РФ), выполнить необходимые мероприятия для исполнения сделки.

Факт несоответствия (недостоверности) сведений об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли; неисправности системы внутренних водостоков и электропроводки на объекте, ответчиком не оспаривается, доказательств согласования новой ведомости объемов работ, а также принятия ответчиком мер для устранения указанных обстоятельств Банк не представил.

Таким образом, Банк, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны ООО "Е-Солюшн" об указанных выше обстоятельствах, не заменил техническую документацию, не изменил указаний о способе выполнения работы, не принял других необходимых мер для устранения указанных обстоятельств.

Таким образом, при указанных обстоятельствах, Арбитражным судом города Москвы сделан законный и обоснованный вывод, что сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли, указанные Банк "Траст" (ПАО) в Договоре, были недостоверны. Доказательств, подтверждающих обратное, банком не представлено.

Ссылка заявителя на письмо ООО "Е-Солюшн" исх.N 157 от 24.11.2020, также несостоятельна.

Указанным письмом ООО "Е-Солюшн" направило в адрес Банка акты освидетельствования работ, при этом работы по просушке помещений в указанных актах, заявлены не были.

Работы же по пробивке заторов в трубопроводе диаметром до 200 мм с помощью штанг, заявленные в представленных актах, были выполнены подрядчиком на горизонтальных участках ливнестоков со стороны водосточных колодцев, а не со стороны кровли, что в последующем было отражено в Акте фиксации объема выполненных работ от 11.02.2021 г., представленном Банком. Доказательств, подтверждающих обратное Банком не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель утверждает, что состав кровли не был определен Договором, указывая, что Договор содержит четыре приложения: Техническое задание, Ведомость объемов работ, План объекта и График выполнения работ.

Указанный довод не обоснован, поскольку состав кровли определен Ведомостью объемов работ (приложение N 2 к Договору), а именно разделом "Кровля" (пункты с 1 по 25 включительно).

Данным разделом предусмотрены следующие виды работ по ремонту кровли, определяющие состав кровли:

N п/п Ведомости	Наименование работ затрат согласно Ведомости	Состав кровли
	Демонтаж существующей кровли	Существующая кровля
1	Разборка бетонных плитных тротуаров из сборных плит с заполнением швов цементным раствором	Тротуарная плитка
3	Разборка выравнивающих стяжек цементных толщиной 40 мм	Стяжка цементная толщиной 40 мм
4	Разборка плоских однослойных кровель из пвх мембран по утеплителю или разделительному слою с несущим основанием из бетона со сваркой полотен	ПВХ-мембрана
5	Разборка изоляционного покрытия из минераловатной плиты	Минераловатный утеплитель (плита)
6	Разборка выравнивающих стяжек цементных толщиной 40 мм	Стяжка цементная тощной 40 мм
	Монтаж новой кровли	Новая кровля
14	Устройство разуклонки из выравнивающих стяжек цементных средней толщиной 50 мм по монолитной плите, в том числе материалы	Стяжка цементная толщиной 50 мм
14	Раствор готовый кладочный тяжелый цементный марка мЮО
15	Теплоизоляция покрытий изделиями из волокнистых материалов насухо, плиты минераловатные теплоизоляционные на синтетическом связующем, жесткие толщиной 200 мм, в том числе материалы	Минераловатный жесткий утеплитель толшиной 200 мм
15	Плиты теплоизоляционные минераловатные ("rockwool" или аналоги)
16	Устройство пароизоляции оклеечной в два слоя, в том числе материалы	Пароизоляция из рубероида
	Рубероид с пылевидной посыпкой
	Мастика герметизирующая нетвердеющая кровельная битумно-полимерная мбпк-г-75
17	Устройство рулонного покрытия в два слоя из наплавляемого материала техноэластэкп, техноэластэпп, в том числе материалы	Гидроизоляция Технопласт в 2 слоя
	Техноэласт экп (технониколь или аналоги)
	Техноэластэкп (технониколь или аналоги)
18	Укладка засыпного песка, в том числе материалы	Песок
18	Песок рядовой для строительных работ	Песок
19	Переноска плиток вручную на 50 м	Тротуарная плитка
20	Устройство плитных тротуаров с заполнением швов цементным раствором, 50% плитки повторного применения, в том числе материалы
	Плитки бетонные гладкие -50%
	Раствор цементно-известковый марка 100

Таким образом, утверждение апеллянта, что состав кровли не был определен Договором, несостоятельно и опровергается текстом самого Договора, в частности приложением N 2 к Договору "Ведомость объемов работ".

Согласно акту обследования кровли от 07.09.2020 г., подписанному сторонами (имеется в материалах дела), в ходе обследования определен следующий состав кровли:

1. Несущее перекрытие;

2. Пенопласт-150 мм;

3. Керамзит-300 мм;

4, Армированная стяжка-100;

5. Гидроизол 2 слоя 10 мм;

6. Стяжка, армированная 30 мм;

7. Плитка тротуарная 30 мм.

Данный факт подтверждает и сам Банк "Траст" (ПАО) в своём письме исх.N 22/1-230920-34 от 23.09.2020 г. В указанном письме Банк "Траст" (ПАО) перечисляет выявленные в ходе обследования несоответствия, а в завершении письма предлагает сделать в ППР оговорку об изменениях и привести ссылки на Акт обследования кровли б/н от 07.09.2020 г. и вновь утвержденный состав кровли, с последующим заключением Дополнительного соглашения, предусматривающего корректировку Ведомости объемов работ (Приложение N 2 к Договору). К письму Банк "Траст" (ПАО) прилагает новый состав кровли объекта, который отличается от предусмотренного в Договоре.

Таким образом. Арбитражным судом города Москвы сделан законный и обоснованный вывод, что сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли, указанные Банком "Траст" (ПАО) в Договоре, были недостоверны. Доказательств, подтверждающих обратное, Банком не представлено.

Утверждение апеллянта, что работы велись, и вопросов об объемах и характеристиках работ у подрядчика не возникало, несостоятельно и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Так, ООО "Е-Солюшн" был выполнен демонтаж кровли лишь на одной захватке (N 8), что подтверждается Актом фиксации объема выполненных работ от 11.02.2021, подписанным Банком. Дальнейшие работы по ремонту кровли были приостановлены до получения от Банка соответствующих разъяснений. На демонтированной захватке кровли были выполнены мероприятия по сохранению результата выполненных работ, произведено укрытие (и закрепление) разобранной площади полиэтиленом (56 м2).

Утверждение апеллянта об отсутствии необходимости внесения изменений в Ведомость объемов работ, опровергается самим апеллянтом. Так, Банк (письмо исх. N 22/1-230920-34 от 23.09.2020), ссылаясь на новый состав кровли, указывал на необходимость заключения дополнительного соглашения, предусматривающего корректировку Ведомости объемов работ (Приложение N 2 к Договору). Письмом от 18.11.2020 исх. N 22/1-181120-11. Банк также предоставлял подрядчику новый расчет стоимости работ по договору, при этом указав, что он носит предварительный характер и не является офертой к заключению дополнительного соглашения к Договору. Также указанным письмом сообщалось, что о заключении дополнительного соглашения к Договору подрядчику будет сообщено дополнительно.

Ссылка Ответчика на акты освидетельствования скрытых работ также несостоятельна.

Более того, приводимая апеллянтом переписка подтверждает, что ООО "Е-Солюшн" неоднократно обращалось в Банк с просьбой принять работы, выполненные по Договору, однако Банк от подписания актов отказался, при этом факт выполнения работ Банком не оспаривается. Причиной отказа, согласно письму исх. N 22/1-271/20-18 от 27.11.2020 (имеется в материалах дела), Банк указал отсутствие в Договоре приемки результатов отдельных видов работ и промежуточных результатов их выполнения.

Утверждение апеллянта о том, что договор подряда не предусматривает принятие работ по умолчанию и что Банк не обязан подписывать отдельные акты выполненных работ, несостоятельно.

В феврале 2021 г. Банком "ТРАСТ" (ПАО) был оформлен Акт фиксации объема выполненных работ по Договору (приложение к письму Банка "ТРАСТ" (ПАО) ИСХ-22/1-150221-41 от 15.02.2021. ООО "Е-Солюшн", рассмотрев данный Акт, направило в адрес Банка "ТРАСТ" (ПАО) протокол разногласий (письмо исх.N 33 от 11.03.2021).

В апреле 2021 г. в адрес ООО "Е-Солюшн" поступили возражения Банка "ТРАСТ" (ПАО) на протокол разногласий.

В ответ на данные возражения ООО "Е-Солюшн" письмом N 52 от 07.04.2021 направило в адрес заказчика протокол разногласий с обоснованием указанного объема работ, выполненных по Договору.

Также в 08.04.2021 г. (письмо исх. N 53 от 07.04.2021) в адрес заказчика были направлены отчетные документы по Договору (акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3) и детальный расчет стоимости выполненных работ.

Однако, подписанные Заказчиком Акт о приемке выполненных работ и Справка о стоимости выполненных работ и затрат ООО "Е-Солюшн" не возвращены, мотивированный отказ от подписания указанных документов в адрес ООО "Е-Солюшн" также не поступал.

Стоимость выполненных по договору и неоплаченных Банком работ составляет 1169 136,94 руб., доказательства оплаты выполненных работ в материалах дела отсутствуют, следовательно, исходя из норм статей 310, 702, 718, 740 Гражданского кодекса РФ, ответчик обязан оплатить истцу выполненные им работы.

Следовательно, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворены требования истца о взыскании 1169 136,94 руб. задолженности по Договору подряда.

Доводы, заявителя относительно взысканной с ответчика неустойки, несостоятельны.

В апелляционной жалобе Ответчик указывает, что неустойка предусмотрена только за нарушение полностью выполненных работ, а не за нарушение сроков исполнения денежных обязательств в условиях прекращенного договора при его частичном исполнении.

Данное утверждение апеллянта не соответствует условиям Договора.

В пункте 3.2 Договора определены сроки оплаты (15 календарных дней + 10 рабочих дней) со дня подписания актов выполненных работ, оформленным по форме КС-2, КС-3.

В пункте 3.7 Договора указано, что в случае невозможности исполнения взятых на себя обязательств, возникшей по вине Заказчика, работы подлежат оплате в объеме фактически понесенных истцом расходов на выполнение работ, что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Таким образом, из буквального прочтения третьего раздела Договора следует, что оплата стоимости выполненных работ должна была быть осуществлена Ответчиком в течение 15 календарных дней + 10 рабочих дней со дня подписания актов выполненных работ, оформленным по актам КС-2, КС-3.

Согласно п. 7.5 Договора "В случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ, установленных разделом 3 Договора, Заказчик обязан уплатить Подрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% (одной десятой процента) от суммы задолженности за каждый рабочий день просрочки, но не более 10% от общей суммы Договора".

На основании п. 7.5 договора ООО "Е-Солюшн" начислило ответчику неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 57 287,71 руб. за период с 12.05.2021 г. по 20.07.2021 г.

Расчет ООО "Е-Солюшн" неустойки по договору ответчиком не оспорен, судом первой инстанции был проверен, признан арифметически и методологически верным.

Таким образом, Арбитражным судом города Москвы сделан правильный вывод, что требование ООО "Е-Солюшн" о взыскании неустойки является обоснованным.

Доводы, приведенные заявителем о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал Банку во взыскании с ООО "Е-Солюшн" неустойки и штрафа, несостоятельны.

Как было установлено судом первой инстанции, в августе 2020 г. представителями Банка "Траст" (ПАО) и ООО "Е-Солюшн" было проведено обследование кровли, о чем 07.09.2020 г. составлен акт обследования, согласно которому было выявлено несоответствие Ведомости объемов работ (Приложение N 2 к Договору) фактическому составу существующей кровли. Таким образом, Ведомость объемов работ (Приложение N2 к Договору) содержит недостоверные сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли.

Письмом исх. N 22/1-230920-34 от 23.09.2020 г. Банк "Траст" (ПАО) предлагает привести представленный ООО "Е-Солюшн" план производства работ в соответствие с актом обследования существующей кровли от 07.09.2020 г., перечисляя в письме выявленные в ходе обследования несоответствия. В завершении письма Банк "Траст" (ПАО) предлагает сделать в ППР оговорку об изменениях и привести ссылки на Акт обследования кровли б/н от 07.09.2020 г. и вновь утвержденный состав кровли, с последующим заключением Дополнительного соглашения, предусматривающего корректировку Ведомости объемов работ. (Приложение N 2 к Договору). К письму Банк "Траст" (ПАО) прилагает новый состав кровли объекта, который отличается от предусмотренного в Договоре.

Таким образом, Ведомость объемов работ (Приложение N 2 к Договору) содержит недостоверные сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли, что подтверждается актом обследования кровли от 07.09.2020 г. и письмом Банка "Траст" (ПАО) исх.N 22/1-230920-34 от 23.09.2020 г.

Также в ходе выполнения работ было выявлено повреждение внутренних водосточных трубопроводов. Работы по восстановлению водосточных трубопроводов Договором предусмотрены не были. Вместе с тем, выполнить работы по ремонту кровли надлежащего качества в отсутствие работающих водосточных трубопроводов не представляется возможным, поскольку примыкание гидроизолирующего слоя к инженерным коммуникациям и иным сооружениям на кровле должно быть неразрывным. Иными словами, в отсутствие отремонтированных внутренних водосточных трубопроводов стекающая с крыши вода будет попадать внутрь кровли и стен здания, разрушая их.

ООО "Е-Солюшн" довело указанную информацию до сведения Банка "Траст" (ПАО) письмами исх. N 137 от 12.10.2020 г., N 161 от 28.11.2020 г. Однако Банк "Траст" (ПАО), несмотря на предупреждение со стороны ООО "Е-Солюшн" об указанных выше обстоятельствах, не принял необходимых мер для их устранения.

Также по условиям договора предусмотрена просушка, вентиляция и отопление помещений подвала и верхнего этажа здания тепловыми пушками TIMBERK TIH RE8 12-М в количестве 20-ти шт. Тепловые пушки TIMBERK TIH RE8 12-М имеют следующие технические характеристики: 12 кВт/380В/18,23А. Потребительская сеть электроснабжения дома (объекта выполнения работ) рассчитана на 220В. То есть применение тепловых пушек, указанных в Техническом задании, несовместимо с электросетью объекта, о чем ООО "Е-Солюшн" сообщало заказчику письмом исх. N 120 от 16.09.2020 г. Этим же письмом ООО "Е-Солюшн" уведомляло о неисправности сети электроснабжения на объекте.

Однако Банк "ТРАСТ" (ПАО), несмотря на предупреждение со стороны 000 "Е-Солюшн" об указанных выше обстоятельствах, не принял необходимых мер для их устранения.

Таким образом, ООО "Е-Солюшн" было вынуждено приостановить работы по Договору по независящим от него обстоятельствам и не смогло продолжить ремонт по причине необоснованных действий Банка, который указал в Ведомости объемов работ недостоверные сведения об объеме и характере требуемых работ по ремонту кровли и не содействовал в исполнении Договора, не согласовал новую Ведомость объемов работ, не принял необходимых мер для устранения неисправностей внутренних водосточных трубопроводов и электросети на объекте.

При указанных выше обстоятельствах Арбитражным судом города Москвы сделан законный и обоснованный вывод, что основания для взыскания неустойки и штрафа отсутствуют, поскольку невыполнение работ в установленный срок обусловлено бездействием самого Банка "ТРАСТ" (ПАО).

Приведенная апеллянтом ссылка на судебную практику подлежит отклонению, поскольку указанный судебный акт основан на иных фактических обстоятельствах дела.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 ст. 718 ГК РФ, в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Арбитражным судом города Москвы было установлено, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о невозможности продолжения работ по Договору, однако заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об указанных выше обстоятельствах, не заменил техническую документацию, не изменил указаний о способе выполнения работы, не принял других необходимых мер для устранения указанных обстоятельств.

Таким образом, довод Банка о том, что выполненные работы не имеют для заказчика потребительской ценности, подлежит отклонению, поскольку по правилам пункта 2 статьи 718 ГК РФ не требуется доказывать потребительскую ценность фактически выполненных подрядчиком работ при соблюдении подрядчиком требований статьи 716 Кодекса об уведомлении заказчика о невозможности продолжения работ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2021 по делу N А40-158868/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина
Е.Е. Кузнецова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.