Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2022 г. N 18АП-17723/21 по делу N А34-15778/2020

г. Челябинск

22 февраля 2022 г.

Дело N А34-15778/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Кетовского сельсовета Кетовского района Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 01.11.2021 по делу N А34-15778/2020.

Администрация Кетовского сельсовета Кетовского района Курганской области (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к акционерному обществу "УРАЛАВТОДОР" (далее - ответчик, общество) о взыскании неосновательного обогащения в виде переплаты за фактически невыполненные работы по муниципальному контракту от 23.05.2019 N 0843500000219000554_101636 в размере 1 522 672 рублей 57 копеек, неустойки за ненадлежащее исполнение контракта от 23.05.2019 N 0843500000219000554_101636 в размере 1 653 960 рублей 28 копеек (с учетом уточнения требования, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "Центр технического контроля и качества дорожных работ", Управление Федерального казначейства по Курганской области, общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоКард".

Решением суда первой инстанции от 01.11.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Администрация указывает, что для выполнения работ по рассматриваемому муниципальному контракту ответчиком в качестве субподрядчика было привлечено ООО "ЭнергоКард". Судом первой инстанции не дана оценка субподрядным отношениям между АО "УРАЛАВТОДОР" и ООО "ЭнергоКард", в связи с чем необоснованно не принята экспертиза от 18.03.2021 N 105/2021 по делу Арбитражного суда Челябинской области N А76-10488/2020. Считает, что в материалах дела имеются достаточные доказательства, свидетельствующие о невыполнении ответчиком работ в полном объеме.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчик ссылается на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.05.2019 между Администрацией Кетовского сельсовета Кетовского района Курганской области (заказчик) и АО "УРАЛАВТОДОР" (подрядчик) на основании результатов аукциона в электронной форме (протокол от 08.05.2019 N 0843500000219000554-4) подписан муниципальный контракт N 0843500000219000554_101636 (том 1, листы дела 54-116), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Космонавтов в с. Кетово Кетовского района Курганской области в рамках реализации национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" Модернизация дорожной сети Курганской агломерации, в соответствии с техническим заданием, ведомостью объемов и стоимости работ и условиям контракта.

Согласно пункту 2.1 контракта, с учетом дополнительного соглашения от 25.07.2019 (том 3 лист дела 129) цена контракта установлена в рублях Российской Федерации и текущих ценах составляет 33 246 824 рубля 89 копеек, в том числе НДС - 5 541 137 рублей 48 копеек. В цену контракта включены расходы подрядчика, связанные с выполнением работ, предусмотренных настоящим контрактом.

Срок выполнения работ по контракту: начало работ: с момента заключения контракта, окончание работ: 21.10.2019 (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 9.1 контракта предусмотрено, что заказчик назначает своего представителя на объекте, который от его имени осуществляет приемку предъявленных подрядчиком выполненных работ на соответствие их количеству, комплектности, качеству и объему требований, установленных контрактом.

Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствие с ГОСТ 32756-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению промежуточной приемки выполненных работ" с составлением акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с составлением актов освидетельствования скрытых работ и актов приемки ответственных конструкций. Приемка выполненных работ производится после выполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом (пункты 9.2, 9.3 контракта).

В соответствии с пунктом 9.4 контракта приемка выполненных работ производится в течение 5 дней со дня получения заказчиком учетной документации, указанной в пункте 6.2.26 контракта. В случае наличия недостатков или отступлений в результатах выполненных работ, заказчик в пятидневный срок отказывается от приемки выполненных работ с оформлением письменного мотивированного отказа.

Для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, заказчик проводит экспертизу в части их соответствия условиям контракта. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводится заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов (пункт 9.5 контракта).

Ответчик выполнил работы в соответствии с условиями контракта, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.07.2019 N 1, от 26.08.2019 N 2, от 18.10.2019 N 3, от 15.11.2019 N 4, актом приемочной комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию выполненного капитального ремонта (том 1 листы дела 117-141).

Оплата за выполненные ответчиком работы произведена истцом по платежным поручениям N 70159 от 27.12.2019, N 73617 от 27.12.2019, N 878522 от 23.12.2019, N 878520 от 23.12.2019, N 858489 от 17.09.2019, N 871873 от 18.09.2019, N 717831 от 29.08.2019, N 871872 от 18.09.2019, N 631003 от 20.08.2019 (том 1 листы дела 142-150).

Как следует из искового заявления в рамках контрольного мероприятия, проводимого в Администрации на основании приказа Управления Федерального казначейства по Курганской области от 24.07.2020 N 387 "О назначении внеплановой выездной проверки", проверяющими проведен обмер выполненных работ, составлен акт контрольного обмера от 10.08.2020 (том 1 листы дела 197-211), акт внеплановой выездной проверки от 24.08.2020 (том 1 листы дела 151-196).

В результате проведенной проверки выявлены отклонения между оплаченными и фактически выполненными объемами работ на общую сумму 1619260 рублей 80 копеек.

Таким образом, как указано истцом, у ответчика образовалось неосновательное обогащение, являющееся результатом разницы между стоимостью оплаченных работ, указанных в актах сдачи-приемки работ по контракту и стоимостью фактически выполненных работ.

Истец направил в адрес ответчика претензию с требованием о возврате суммы убытков и уплате неустойки (том 1 листы дела 51-53).

Ответчик на указанную претензию не ответил, оплату не произвел, что послужило основанием для обращения истца в суд с исковыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что на основании и во исполнение условий контракта ответчиком сданы, а истцом приняты в эксплуатацию законченные работы по контракту, во время приемки истец замечаний по указанным работам не предъявил. Истцом не представлено доказательств отсутствия со стороны ответчика встречного исполнения обязательств.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (пункт 2 статьи 1105 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", в предмет доказывания по данным спорам входят следующие обстоятельства: факт получения (использования) ответчиком имущества, принадлежащего истцу; факт пользования ответчиком этим имуществом; размер переданного имущества; период пользования спорным имуществом в целях определения размера неосновательного обогащения

Бремя доказывания указанных обстоятельств в силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на истца. Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

Правовое регулирование правоотношений сторон определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

На основании статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Судом установлено, что работы по спорному контракту выполнены и сданы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1, л.д. 117-141).

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Наличие подписанного акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 вышеуказанного информационного письма).

Из доводов апелляционной жалобы истца следует, что исковые требования о взыскании суммы основаны на излишней оплате выполненных работ, что, как полагает истец, было выявлено по результатам проведения контрольных мероприятий Управлением Федерального казначейства по Курганской области.

Судом первой инстанции результаты проведенной проверки Управлением Федерального казначейства по Курганской области в качестве доказательства не приняты, поскольку проверка проходила у истца и результаты данной проверки отражают нарушения, выявленные у истца в процессе исполнения и приемки работ по контракту, кроме того, выполнение работ в меньшем объеме, чем указано в актах, является явным недостатком, который мог быть устранен при обычном способе приемки, в связи с чем, истец после приемки работ не вправе ссылаться на указанные недостатки работ, так как мог их выявить при приемке работ.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма N 51).

Указанные разъяснения с учетом норм статей 753 - 756 ГК РФ направлены на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить возражения по качеству, объему и стоимости работ.

В настоящем споре ответчик, ссылается на факт подписания заказчиком актов выполненных работ, однако положения гражданского законодательства Российской Федерации (статья 720 ГК РФ) не устанавливают прямой запрет для заказчика ссылаться на недостатки работы, а содержат ряд исключений (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Верховным судом Российской Федерации в определении N 305-ЭС21-5987 от 07.09.2021 по делу N А40-181659/2018 указано, что в соответствии со статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности). Указанный принцип получил особое развитие в законодательстве, связанном с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

В статье 1 Закона N 44-ФЗ указано, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные требования законодательства известны участникам отношений в сфере государственных закупок и формируют у добросовестных участников таких отношений определенные разумные ожидания, связанные с результатами такого контроля в публичных интересах.

При этом, поскольку последующий финансовый (бюджетный) контроль направлен на реализацию публично-значимых целей бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, а именно - на защиту общего публичного интереса в экономичном и эффективном расходовании бюджетных средств при государственных закупках, действия сторон частно-правового характера (подписание соответствующих актов приемки, соглашений и т.п.) сами по себе не могут нивелировать публично значимые цели.

При этом добросовестный исполнитель всегда имеет возможность доказать законность и добросовестность своих действий: соразмерность стоимости работ их объему, обоснованность/экономность стоимости работ и материалов, соответствие качества выполненных работ согласованным условиям, а значит соответствие полученных средств согласованным сторонами требованиям к качеству, соответствие оплаты фактически достигнутому качеству, равно как и иные обстоятельства, опровергающие чрезмерность расходов.

Факты, установленные в результате проведения контрольным управлением проверки и влияющие на отношения сторон по исполнению государственного контракта, подлежат судебной оценке на основе процессуальных средств, предусмотренных законодательством, в целях правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при необходимости возможно назначение судебной экспертизы (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2021 N 305-ЭС21-7750 по делу N А40-31393/2020).

Исследовав и оценив, имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия судей приходит к следующим выводам.

10.08.2020 проверяющими лицами Управления Федерального казначейства по Курганской области проведен обмер выполненных работ, составлен акт контрольного обмера (т. 1, л.д. 197-211).

04.08.2020 уведомлением Администрации N 803 представитель АО "УралАвтодор" был приглашен для проведения обмера (т.2, л.д. 72-74).

Из акта контрольного обмера Управления Федерального казначейства по Курганской области от 10.08.2020, проведенного с участием Администрации, с извещением общества, следует, что представитель общества при обмерах не присутствовал (т.1, л.д. 211).

По результатам контрольных обмеров установлены следующие отклонения между оплаченными и фактически выполненными объемами работ.

Так, в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 25.07.2019 N 1 на сумму 15 505 491,33 рублей указаны (т.1, л.д.140):

позиция N 36, предусмотренная ведомостью объёмов работ N 11 - "Установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий" 1915 шт., позиция N 37, предусмотренная ведомостью объемов работ N 12 "Камни бортовые БР 100.30.18 бетон В30", в количестве 1915 шт..

Фактический объем выполненных работ по установке бортовых камней БР 100.30.18, установленный в ходе контрольного обмера, составил 1691 шт., разница между фактически выполненными и принятыми заказчиком объемами работ составила 224 шт. (1915 - 1691) на сумму 279 914,40 рублей (в том числе НДС 20%) (т.1, л.д.199).

В акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.11.2019 N 4 на сумму 296 355,73 рублей указаны (т.1, л.д.126-127):

- позиция N 18, предусмотренная ведомостью объемов работ N 21, "Установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий" в объеме 3 979,2 м;

- позиция N 19, предусмотренная ведомостью объемов работ N 22, "Камни бортовые БР 100.20.8 бетон В22,5" в количестве 3 980 шт.

Фактический объем выполненных работ по установке бортовых камней БР 100.20.8, установленный в ходе контрольного обмера, составил 2 086 шт., разница между фактически выполненными и принятыми заказчиком объемами работ составила 1 894 шт. (3 980 - 2 086) на сумму 812 220,00 руб. (в том числе НДС 20%) (т.1, л.д.210).

В акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 26.08.2019 N 2 на сумму 8 362 983,41 рублей указаны (т.1, л.д.123-124):

- позиции N N 19, 41, предусмотренные ведомостью объемов работ N 12, 15 "Укрепление откосов земляных сооружений посевом многолетних трав механизированным способом" площадью 380 кв. м и 654 кв.м. соответственно;

- позиции N N 20, 42, предусмотренные ведомостью объемов работ N 13, 16 трава сорта "Тимофеевка" 10,26 кг и 17,658 кг, соответственно;

- позиция N 27, предусмотренная ведомостью объемов работ N 20, "Укрепление откосов земляных сооружений посевом многолетних трав механизированным способом" площадью 3 560 кв.м;

- позиция N 28, предусмотренная ведомостью объемов работ N 21, трава сорта "Тимофеевка" - 96,12 кг.

Фактический объем выполненных работ по укреплению откосов земляных сооружений посевом многолетних трав механизированным способом общей площадью 1034 кв.м (380 + 654), площадью 3560 кв.м, количеством травы сорта "Тимофеевка" в объеме 27,918 кг (10,26+17,658) и 96,12 кг на общую сумму 207 267,60 рублей (49 687,20 + 157 580,40) (в том числе НДС 20%), подрядчиком не выполнен (т.1, л.д.202-203).

В акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 18.10.2019 N 3 на сумму 8 914,375,15 рублей указаны (т.1, л.д.135-136):

- позиция N 181, предусмотренная ведомостью объемов работ N 34, "Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (типа Б марки II) 3 см" площадью 168 кв.м;

- позиция N 203, предусмотренная ведомостью объемов работ N 9, "Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальтобетонной смеси толщиной 3 см" площадью 1784,30 кв.м.

Также в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.11.2019 N 4 на сумму 296 355,73 рублей указаны (т.1, л.д.127):

- позиция N 15, предусмотренная ведомостью объемов работ N 18, "Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (типа Б марки II) 3 см" площадью 348 кв.м.

Таким образом, общая площадь принятых и оплаченных заказчиком работ по устройству асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных составляет 2 300,30 кв.м (168 + 1 784,30 + 348).

Фактический объем выполненных работ по устройству асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных, установленный в ходе контрольного обмера, составил 2 033,73 кв.м, разница между фактически выполненными и принятыми заказчиком объемами работ составила 266,57 кв.м (2 300,30 - 2 033,73) на общую сумму 319 858,80 рублей (в том числе НДС 20%) (т.1, л.д.200, 210).

Всего по результатам контрольного обмера установлена разница между фактически выполненными и принятыми и оплаченными заказчиком объемами работ по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Космонавтов в с. Кетово Кетовского района Курганской области на общую сумму 1 619 260,80 рублей.

Из правовых позиций Верховного суда Российской Федерации о необходимости учета результатов проверки контрольно-ревизионных органов также следует, что подрядчик не лишен права доказывать соответствие объема выполненных работ по контракту полученной оплате.

В обоснование своей позиции АО "УралАвтодор" указывало, что для выполнения работ по муниципальному контракту он привлек субподрядную организацию ООО "ЭнергоКард" и заключил договор субподряда от 01.07.2019 N 72, пояснив, что работы в рамках договора субподряда соответствуют работам по муниципальному контракту, заказчик был уведомлен о привлечении подрядчиком субподрядчика. Аналогичные пояснения поступили от ООО "ЭнергоКард".

В обоснование позиции о выполнении работ в полном объеме по муниципальному контракту АО "УралАвтодор" ссылалось на заключение эксперта от 18.03.2021 N 105-2021 по делу Арбитражного суда Курганской области N А76-10488/2020, вместе с тем, настаивало на том, что акты приемки выполненных работ по форме КС-2 подписаны заказчиком без каких-либо замечаний.

Принимая заключение эксперта от 18.03.2021 N 105-2021 по делу Арбитражного суда Челябинской области N А76-10488/2020 в качестве доказательства объема и стоимости выполненных АО "УралАвтодор" работ по спорному контракту, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно части 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В силу статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

На основании изложенного, коллегия судей полагает относимым и допустимым доказательством по настоящему делу - заключение эксперта от 18.03.2021 N 105-2021, полученное в рамках рассмотрения дела Арбитражного суда Челябинской области N А76-10488/2020, поскольку оно составлено по результатам выполнена ООО "ЭнергоКард" субподрядных работ, переданных обществом в рамках исполнения спорного контракта в соответствующих объемах и стоимости работ по муниципальному контракту, что не оспаривается заказчиком и подрядчиком, ООО "ЭнергоКард".

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что истцом были уточнены исковые требования, исходя из объемов работ, установленных в заключении эксперта от 18.03.2021 N 105-2021 по делу N А76-10488/2020, что прямо следует из уточнений исковых требований (т.3, л.д. 161-163).

Суд апелляционной инстанции, проанализировал объем и стоимость выполненных работ, указанных в актах формы КС-2, в материалах внеплановой выездной проверки Администрации, проведенной Управлением федерального казначейства по Курганской области, в экспертном заключении от 18.03.2021 N 105-2021 по делу N А76-10488/2020, установил следующие обстоятельства.

Истец исключил из расчета суммы неосновательного обогащения стоимость работ и материалов по укреплению откосов земляных сооружений посевом многолетних трав механизированным способом, поскольку в экспертном заключении от 18.03.2021 N 105-2021 по делу N А76-10488/2020 установлено, что указанные работы подрядчиком выполнены.

По акту формы КС-2 от 25.07.2019 N 1 (позиция по ведомости: 3. Устройство дорожной одежды, раздел 2. Укладка бортового камня, позиции NN 11, 12) подрядчиком предъявлены к приемке объемы и стоимость работ:

"Камни бортовые БР 100.30.18 бетон В30" - 1915 шт.

"Установка бортовых камней бетонных при других" - 19,15 м (*100-м)

Стоимостью - 2 292 298,47 рублей.

По акту проверки контрольным органом установлено:

"Камни бортовые БР 100.30.18 бетон В30" - 1691 шт.

"Установка бортовых камней бетонных при других" - 16,91 м. (*100 м)

В заключение эксперта от 18.03.2021 N 105-2021 установлен фактически выполненный объем работ:

"Камни бортовые БР 100.30.18 бетон В30" - 1701 шт.

"Установка бортовых камней бетонных при других" - 17,00 м (*100 м).

Таким образом, объем невыполненных подрядчиком работ и их стоимость подлежит определению следующим образом:

"Камни бортовые БР 100.30.18 бетон В30": 214 шт. (1915 - 1701) * 672,17 рублей (стоимость по акту от 25.07.2019 N 1 (т.1, л.д.140) = 143 844,38 рублей.

"Установка бортовых камней бетонных при других": 2,15 м (19,15 - 17,00) * 52 485,27 рублей (стоимость по акту от 25.07.2019 N 1) = 112 843,33 рубля.

По акту формы КС-2 от 15.11.2019 N 4 (позиция по ведомости: 10. Пешеходные дорожки, раздел 3. Укладка бортового камня, позиции NN 21, 22) подрядчиком предъявлены к приемке объемы и стоимость работ:

"Камни бортовые БР 100.20.18 бетон В22,5" - 3980 шт.

"Установка бортовых камней бетонных" - 39,792 м (*100 м)

Стоимостью - 1 646 685,21 рублей.

По акту проверки контрольным органом установлено:

"Камни бортовые БР 100.20.18 бетон В22,5" - 2086 шт.

"Установка бортовых камней бетонных" - 18,93 м (*100-м)

В заключение эксперта от 18.03.2021 N 105-2021 установлен фактически выполненный объем работ (т.2, л.д. 150 оборот):

"Камни бортовые БР 100.20.18 бетон В22,5" - 2169 шт.

"Установка бортовых камней бетонных" - 21,69 м (*100 м)

Таким образом, объем невыполненных подрядчиком работ и их стоимость подлежит определению следующим образом:

"Камни бортовые БР 100.20.18 бетон В22,5": 1 811 шт. (3980 - 2169)* 196,88 рублей (стоимость по акту от 15.11.2019 N 4 (т.1, л.д. 127)) = 356 549,68 рублей.

"Установка бортовых камней бетонных": 18,102 м (39,792 - 21,69) * 21 690,36 рублей (стоимость по акту от 15.11.2019 N 4) = 392 638,90 рублей.

Таким образом, общая стоимость невыполненных подрядчиком работ по установке бортовых камней вместе с материалами составляет - 1 005 876,29 рублей.

Также по акту формы КС-2 от 18.10.2019 N 3 подрядчиком предъявлены к приемке объемы и стоимость работ:

"Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (типа Б марки II) 3 см" (9. Автобусная остановка, раздел 5.Дорожная одежда, позиция N 34) - 168 кв.м (т.2, л.д. 135);

"Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (типа Б марки Д) 3 см" (10. Пешеходные дорожки, Раздел 1. Пешеходные дорожки и посадочные площадки, позиция 9) - 1 784,3 кв.м (т.2, л.д. 136).

В заключение эксперта от 18.03.2021 N 105-2021 установлен фактически выполненный объем работ:

"Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (типа Б марки II) 3 см" (9. Автобусная остановка, раздел 5. Дорожная одежда, позиция N 34) - 168 кв.м (т.2, л.д. 150).

"Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых (типа Б марки Д) 3 см" (10. Пешеходные дорожки, Раздел 1. Пешеходные дорожки и посадочные площадки, позиция 9) - 1 380 кв.м (т.2, л.д. 150).

Следовательно, для определения стоимости невыполненных подрядчиком работ по устройству асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных по контракту, включающих в себя работы, указанные в акте от 18.10.2019 N 3 в разделе 10. Пешеходные дорожки, раздел 1. Пешеходные дорожки и посадочные площадки, необходимо из стоимости указанных работ по акту вычесть стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, определенных в экспертном заключении:

номер по порядку 195, номер позиции по ведомости 1:

4,043 кв.м (17,843- 13,80) * 9 772,72 руб. = 39 511,10 рублей;

номер по порядку 196, номер позиции по ведомости 2:

4,043 кв.м (17,843- 13,80) * 708,13 руб. = 2 863 рубля;

номер по порядку 197, номер позиции по ведомости 3:

76,7 м3 (338,48 - 261,78) * 906,91 руб. = 69 560 рублей;

номер по порядку 198, номер позиции по ведомости 4:

11,85 м3 (52,28 - 40,43) * 1 227,45 руб. = 14 545,28 рублей;

номер по порядку 199, номер позиции по ведомости 5:

141,666 т (625,216 - 483,55 * 964,33 руб. = 136 612,77 рублей;

номер по порядку 200, номер позиции по ведомости 6:

- 141,666 т (625,216 - 483,55) * 169,84 руб. = - 24 060,55 рублей;

номер по порядку 201, номер позиции по ведомости 7:

0,24 т (1,07 - 0,83) * 501,97 руб. = 120,47 рублей;

номер по порядку 202, номер позиции по ведомости 8:

0,252 т (1,102 - 0,85) * 13 095,67 руб. = 3 300,11 рублей;

номер по порядку 203, номер позиции по ведомости 9:

4,043 кв.м (17,843- 13,80) * 5 580,67 руб. = 22 562,65 рублей;

номер по порядку 204, номер позиции по ведомости 10:

4,043 кв.м (17,843- 13,80) * 2 853,75 руб. = 11 537,71 рублей;

номер по порядку 205, номер позиции по ведомости 11:

48,44 т (213,76 - 165,32) * 4 511,71 руб. = 218 547,23 рублей.

Всего стоимость невыполненных подрядчиком работ по устройству асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных по контракту составила 495 099,77 рублей.

При определении стоимости невыполненных подрядчиком работ контрольным органом учтены также объемы по акту формы КС-2 от 15.11.2019 N 4 (10. Пешеходные дорожки, Раздел 2. Пешеходные дорожки и посадочные площадки, позиция N 18) 348 кв.м (т.1, л.д. 127).

Между тем, из заключения эксперта от 18.03.2021 N 105-2021, где установлен фактически выполненный объем работ, отраженных в части 10. Пешеходные дорожки, Раздел 2. Пешеходные дорожки и посадочные площадки, позиция N 14 (т.2, л.д. 150 оборот) следует, что указанные работы выполнены подрядчиком в объеме 549 кв.м.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчиком не выполнены работы в рамках муниципального контракта от 23.05.2019 N 0843500000219000554_101636 на сумму 1 500 976,06 рублей (1 005 876,29 + 495 099,77).

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что заключение эксперта N 6/257, составленное по результатам экспертизы, проведенной по материалам доследственной проверки КУСП N 12474 от 09.12.2020 (том 3 листы дела 21-53), получено в рамках проверки заявления о преступлении, производство по которому не закончено, следовательно, заключение подлежит оценке компетентным судом.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Ответчиком достоверных и бесспорных доказательств подтверждающих выполнение работ в предъявленном объеме не представлено (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), ввиду чего неосновательное обогащение ответчика составляет стоимость оплаченных, но невыполненных им работ, в сумме 1 500 976,06 рублей.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки (штраф) за ненадлежащее исполнение контракта от 23.05.2019 N 0843500000219000554_101636 в размере 1 653 960 рублей 28 копеек.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно Закону N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 11.3 контракта установлена ответственность подрядчика.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 1638138,50 рублей, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей.

Дополнительным соглашением от 25.07.2019 стоимость контракта увеличена до 33 246 824,89 руб., в связи с чем сумма штрафа будет составлять 1 662 341,24 рубль.

Фактами неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств устанавливается следующие нарушения исполнения контракта, в том числе в случае невыполнения подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктами 6.2.1, 6.2.2, 6.2.11- 6.2.15, 8.2., 8.3, Контракта.

В соответствии с пунктом 6.2.1 контракта подрядчик обязан выполнить поручаемые работы в объеме согласно утвержденной ведомости объемов и стоимости работ и в сроки в соответствии с графиком производства работ

Судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком обязанность, предусмотренная пунктом 6.2.1 контракта, не исполнена, в связи с чем требование о взыскании штрафа является законным и обоснованным и подлежит удовлетворению в размере 1 653 960,28 рублей ввиду невозможности выхода суда за предела исковых требований.

Основания для применения статьи 333 ГК РФ отсутствуют, поскольку такое ходатайство ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба удовлетворению.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 01.11.2021 по делу N А34-15778/2020 отменить.

Исковые требования Администрации Кетовского сельсовета Кетовского района Курганской области удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "УРАЛАВТОДОР" (ИНН 7420014506, ОГРН 1107420000490) в пользу Администрации Кетовского сельсовета Кетовского района Курганской области (ОГРН 1034521000381, ИНН 4510000622) неосновательное обогащение в виде переплаты за фактически невыполненные работы по муниципальному контракту от 23.05.2019 N 0843500000219000554_101636 в размере 1 500 976,06 рублей, неустойку за ненадлежащее исполнение контракта от 23.05.2019 N 0843500000219000554_101636 в размере 1 653 960 рублей 28 копеек.

Взыскать с акционерного общества "УРАЛАВТОДОР" (ИНН 7420014506, ОГРН 1107420000490) в доход федерального бюджета государственную пошлину по исковому заявлению в размере 38 617 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин