Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2022 г. N 09АП-89447/21 по делу N А40-36171/2021

г. Москва

22 февраля 2022 г.

Дело N А40-36171/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Н. Федоровой,

судей А.С. Маслова и О.И. Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "УМК" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2021 г. по делу N А40-36171/21 вынесенное судьей В.А. Чернухиным об отказе в удовлетворении заявления ООО "УМК" о включении задолженности в реестр требований кредиторов

при участии в судебном заседании:

от ООО "СМУ N 36" - Филиппова Е.В. дов от 13.01.22

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2021 в отношении ООО "СМУ N 36" (ИНН 6452915710, ОГРН 1056415029098) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждена Корнеенко Зоя Сергеевна.

09.08.2021 (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "УМК" о включении задолженности в реестр требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2021 в удовлетворении заявления ООО "УМК" отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ООО "УМК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт.

В суд апелляционной инстанции поступил отзывы временного управляющего ООО "СМУ N 36" и ООО "СМУ N 36" на апелляционную жалобу, в которых просят обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "СМУ N 36" возражал на доводы апелляционной жалобы, указывал на ее необоснованность. Просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности, поскольку может иметь место злонамеренное соглашение должника и конкретного кредитора с целью причинения вреда имущественным правам иных кредиторов либо с целью ведения контролируемого банкротства.

Таким образом, в деле о банкротстве включение задолженности в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч. 3 ст. 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как указывает заявитель, 08.10.2018 между ООО "СМУ N 36" (Заказчик), и ООО "УМК" (Исполнитель) был заключен Договор на оказание консультационных услуг N 2 (далее- Договор), согласно п.п. 1.2.-1.5. которого: 1.2. "Предметом настоящего Договора является оказание Исполнителем для Заказчика работ по комплексному сопровождению (информационное, консультационное и организационное сопровождение) и проверка, и корректировка стоимостной документации (протокол и порядок договорной цены) (далее - Услуги), а именно: 1.3.1 этап - информационное, консультационное организационное и юридическое сопровождение тендеров, составление, проверка и корректировка технической и стоимостной документации (сводная анкета претендента, протокол и порядок договорной цены), иные услуги согласно Договора для участия Заказчика в качестве претендента, в тендерном отборе ПАО "Газпром нефть", реестровый номер No5-39416-100-18 "Открытый отбор организации, способной выполнить работы по строительству напорного нефтепровода Ен-Яхинского месторождения и прочего трубопроводного транспорта для нужд ООО "Газпромнефть- Заполярье".

1.4. II этап - информационное, консультационное и организационное сопровождение заключения Контракта между "Газпромнефть-Заполярье" (далее - Генеральный Заказчик) и Заказчиком, по итогам проведенного тендерного отбора, указанного в пункте 1.3. настоящего Договора, при условии признания Заказчика победителем тендерного отбора.

1.5. Результатом Услуг по комплексному сопровождению, оказываемых Исполнителем по настоящему Договору является факт признания Заказчика победителем и заключение договора между Генеральным Заказчиком и Заказчике! на выполнения работ по предмету проведенного тендерного отбора (далее - Контракт), указанного в пункте 1.3. настоящего Договора.

Исполнителем оказаны Заказчику услуги по комплексному сопровождению (информационное, консультационное и организационное сопровождение) и проверка, и корректировка стоимостной документации (протокол и порядок договорной цены), в подтверждение чего между ООО "СМУ N 36" и ООО "УМК" подписан акт оказанных услуг, согласно которого "услуги по договору оказаны полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и сроку оказания услуг не имеет."

В соответствии с п.2.1. Договора: "По результату выполнения условия, указанного в пункте 1.5. настоящего Договора за оказанные Исполнителем Услуги, Заказчик выплачивает сумму в размере 2,4% (две целых четыре десятых) процента, в том числе НДС, от стоимости заключенного Контракта, тремя частями, а именно:

0,2% (две десятых) процента от суммы Контракта в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты признания Заказчика победителем в отборе, указанном в п. 1.3, настоящего Договора и предоставлении подписанного Генеральным Заказчиком протокола.

1,0% (один) процент от суммы Контракта в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения подписанной Заказчиком Контракта от Генерального Заказчика.

1,2% (одна целая две десятых) процента от суммы Контракта в течении 10 (десяти) рабочих дней, после первой оплаты кредиторской задолженности Генеральным Заказчиком за выполненные в рамках Контракта работы (первое выполнение).

Протоколом No ПТ-100.0312/101 от 27.12.2018 Экспертной группы Блока разведки и добычи по закупкам производственных работ/услуг Операционного состава (сектор "Капитальное строительство") ПАО "Газпром нефть", принято решение по результату рассмотрения коммерческих предложений, поступивших по итогу дополнительных конкурентных переговоров на II этапе открытого отбора организации, способной выполнить работы по строительству напорного нефтепровода Ен-Яхинского месторождения и прочего трубопроводного транспорта для нужд ООО "Газпромнефть- Заполярье" (реестровый номер процедуры : N 5-39416-100-18), признать возможным заключение договора на выполнение работ с ООО "СМУ No36" на следующих условиях:

Итоговая стоимость работ не более 5 288 257 599,60 руб. с НДС;

Срок начала выполнения работ: 20.01.2019.

Срок окончания выполнения работ: 31.12.2020.

Таким образом, по мнению кредитора, о результате надлежащего выполнения ООО "УМК" комплексного сопровождения услуг для ООО "СМУ N 36" свидетельствует Протокол N ПТ-100.0312/101 от 27.12.2018 экспертной группы Блока разведки и добычи по закупкам производственных работ/услуг Операционного состава (сектор "Капитальное строительство") ПАО "Газпром нефть", согласно которого принято решение о заключении договора с ООО "СМУ N36".

В связи с указанным, за оказанные услуги ООО "СМУ N 36" обязано было произвести выплаты в пользу ООО "УМК" на общую сумму 126 918 182,39 руб. с НДС в соответствии со следующим графиком:

Сумма в размере 0,2% (две десятых) процента от суммы Контракта, которая составляет 10 576 515,20 руб. должна была быть выплачена в срок до 27.01.2019 (в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты признания Заказчика победителем в отборе);

Сумма в размере 1,0% (один) процент от суммы Контракта, которая составляет 52 882 576,00 руб. должна была быть выплачена в срок до 10.02.2019 (в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения подписанного Заказчиком Контракта от Генерального Заказчика);

Сумма в размере 1,2% (одна целая две десятых) от суммы Контракта, которая составляет 63 459 091,19 руб. должна была быть выплачена в срок до 18.03.2019 (в течении 10 (десяти) рабочих дней, после первой оплаты кредиторской задолженности Генеральным Заказчиком за выполненные в рамках Контракта работы (первое выполнение).

Заказчиком в счет исполнения обязательств по Договору произведена частичная оплата Исполнителю по платежным поручениям: No473 от 17.01.2019 на сумму 7 100 000,00 руб., No602 от 22.01.2019 на сумму 3 100 000,00 руб., No973 от 29.01.2019 на сумму 10 000 000,00 руб. - общий размер оплаты составил 20 200 000,00 руб.

На дату подачи заявления у ООО "СМУ N 36" имеется задолженность по оплате основного обязательства по условиям Договора в следующем размере:

на сумму в размере 43 259 091,20 руб. по оплате, которая должна была быть произведена в срок до 10.02.2019;

на сумму в размере 63 459 091,19 руб. по оплате, которая должна была быть произведена в срок до 18.03.2019;

Общая сумма долга составляет 106 718 182,39 руб.

Согласно положениям ст. 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон договорных правоотношений должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями законодательства и условиями договора. Обязательство должно исполняться точно в срок, установленный соглашением сторон.

При этом, не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства, а также изменение его условий в одностороннем порядке.

В соответствии с п.п.1,3 ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В связи с неисполнение должником обязательств по оплате заявитель ходатайствует о включении суммы процентов за пользование чужими средствами в размере 14 484 560,75 руб.

Из пояснений должника и представленных им доказательств следует, что Кредитор ссылается на условия Договора на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018, которые не имеют тождественного содержания с Договором на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018, заключенному между ООО "СМУ N36" и ООО "УМК" и по которому были оказаны услуги, а именно, пункт 2.1. Договора.

Согласно Заявлению Кредитора, п. 2.1. Договора изложен в следующей редакции:

"2.1. По результату выполнения условия, указанного в пункте 1.5. настоящего Договора, за оказанные Услуги, Заказчик выплачивает сумму в размере 2,4% (две целых четыре десятых) процента, в том числе НДС, от стоимости заключенного Контракта, тремя частями, а именно:

0,2% (две десятых) процента от суммы Контракта в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты признания Заказчика победителем в отборе, указанном в п. 1.3. настоящего Договора и предоставлении подписанного Генеральным Заказчиком протокола.

1,0 % (один) процент от суммы Контракта в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения подписанного Заказчиком Контракта от Генерального Заказчика.

1,2% (одна целая две десятых) процента от суммы Контракта в течение 10 (десяти) рабочих дней, после первой оплаты кредиторской задолженности Генеральным Заказчиком за выполненные в рамках Контракта работы (первое выполнение)".

Согласно Договору, который фактически был заключен между ООО "СМУ N 36" и ООО "УМК" п. 2.1. Договора изложен в следующей редакции:

"2.1. По результату выполнения условия, указанного в пункте 1.5. настоящего Договора, за оказанные Услуги, Заказчик выплачивает сумму в размере 2,4% (две целых четыре десятых) процента, в том числе НДС, от стоимости заключенного Контракта, тремя частями, а именно:

0,2% (две десятых) процента от суммы Контракта в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты признания Заказчика победителем в отборе, указанном в п. 1.3. настоящего Договора и предоставлении подписанного Генеральным Заказчиком протокола.

0,2% (две десятых) процента от суммы Контракта в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения подписанного Заказчиком Контракта от Генерального Заказчика.

2% (два) процента от суммы Контракта в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания дополнительного соглашения к договору при привлечении Исполнителя к подготовке заданий на строительство и наряд-заказов к Контракту".

Таким образом, в материалы дела представлены два нетождественных договора на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018.

Согласно ч. 2 ст. 71 ГПК РФ и ч. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Так, Должником представлена суду копия Договора на оказание консультационных услуг N 2 от 08 декабря 2018, заверенная Утеевой Г.А. временно исполняющей обязанности нотариуса нотариального округа города Нового Уренгоя Ямало-Ненецкого автономного округа Кардопольцевой О.В.

Кредитором представлена суду копия, заверенная 23.10.2020 нотариусом Химкинского нотариального округа Московской области Доровских А. М., которым был произведен осмотр доказательств содержимого электронной почты Букши Леонида Андреевича, в части переписки с В.В. Гасиевой.

Расположение подписей руководителей сторон и печатей обществ на обоих вариантах Договоров и иное текстовое содержание, кроме содержания страницы номер два, в обоих редакциях Договоров являются идентичными - отличие содержится только в условиях оплаты по п.2.1. Договора.

Факт оплаты Должником, фактически принятых услуг, оказанных Заявителем, подтверждается следующими документами:

Платежное поручение N 473 от 17.01.2019 на сумму 7 100 000,00 рублей;

Платежное поручение N 602 от 22.01.2019 на сумму 3 100 000,00 рублей;

Платежное поручение N 973 от 29.01.2019 на сумму 10 000 000,00 рублей.

Всего оплачено: 20 200 000 (двадцать миллионов двести тысяч) рублей, 00 копеек.

Согласно выписке ООО "СМУ N 36" по счету, открытому в ПАО "Сбербанк" г. Москва, представленной по запросу временного управляющего, указанные выше денежные средства перечислялись ООО "УМК", платежные поручения отражены в выписке.

Оплата части Услуг, предусмотренных абз. 3 п. 2.1. Договора (2% (два) процента от суммы Контракта в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания дополнительного соглашения к договору при привлечении Исполнителя к подготовке заданий на строительство и наряд-заказов к Контракту) Должником не оплачивались, так как данные услуги ООО "УМК" не оказывались. Дополнительное соглашение к Договору не составлялось. Доказательства обратного в материалы дела Кредитором не представлены.

Из чего можно сделать вывод, что задолженность Должника перед Кредитором по договору на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018 отсутствует.

Ссылки на п. 2.1. вышеназванного договора Кредитор не представил каких-либо дополнительных доказательств, подтверждающих наличие отношений и наличие обязательств Должника по заявленному требованию.

В редакции договора, так же как и в редакции договора, представленного ООО "СМУ N 36", в соответствии с п. 3.1.2., обязанностью Заказчика является обязанность принять Отчет об оказанных услугах.

Обязанностью Исполнителя, согласно п. 3.3.2. данного Договора, является обязанность по окончании оказания, предусмотренных Договором Услуг и наступления события, указанного в п. 1.5. Договора, - не позднее 7 (семи) рабочих дней после подписания

Согласно п. 4.1. Договора при завершении оказания Услуг Исполнитель не позднее 7 (семи) рабочих дней после окончания каждого периода, обязан направить в адрес Заказчика, подписанный со своей стороны Акт оказанных Услуг в 2 (двух) экземплярах (Акт).

Согласно п.4.2. Договора Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Акта согласовывает его, либо направляет Исполнителю мотивированные возражения для подписания Акта, с указанием перечня недостатков оказанных услуг и сроков их устранения. В случае мотивированного отказа Заказчика принять результат оказанных услуг Сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

После устранения принятых замечаний и внесения необходимых доработок, сдача результата оказанных Услуг осуществляется в порядке, предусмотренном п.4.2. настоящего Договора.

Кредитор ООО "УМК" не представил суду данные доказательства: Отчет об оказанных услугах, доказательство направления ООО "СМУ N 36" (Заказчика) Акта оказанных услуг.

В обоснование заявленных требований Кредитор ООО "УМК" ссылается на Акт оказания услуг.

Данный Акт не может являться надлежащим доказательством факта оказания услуг по следующим обстоятельствам: указанный Акт оказания услуг не содержит номер, дату, однако, содержит нумерацию внизу страницы: "Страница -6 из 6", т.к., данный Акт является проектом и приложением к вышеназванному, подписанному 08.10.2018 Договору на оказание консультационных услуг N 2, и соответственно, не может быть использован в качестве доказательства.

Также Акт оказания услуг, на который ссылается Кредитор, не может отражать в себе фактические обстоятельства, т.к. сам же Кредитор указывает, что Протокол N ПТ-100.0312/101, которым признано возможным заключение договора на выполнение работ по строительству напорного нефтепровода Ен-Яхинского месторождения и прочего трубопроводного транспорта для нужд ООО "Газпромнефть-Заполярье" с ООО "СМУ N36" оформлен 27.12.2018.

Согласно ч. 4 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов. Акт об оказании услуг является первичным документом бухгалтерского учета.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.11 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" Все первичные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события, подписи указанных лиц.

Аналогичные требования к оформлению первичных документов указывает Минфин России: письма от 09.04.14 N 02-06-10/16186, от 21.01.19 N 07-04-09/2654.

Таким образом, Акт об оказании в соответствии с Законом и условиями Договора должен раскрывать содержание хозяйственных операций, содержать ссылки на отчеты исполнителей, подробную информацию об оказанных услугах за определенный период времени. Содержание акта должно позволять установить фактический объем и характер проделанной исполнителем по договору работы (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.10.16 N Ф01-3968/2016 по делу N А43-16713/2015).

Однако, в нарушение требований Закона и Договора, Кредитор ООО "УМК" в своем заявлении ссылается на Акт об оказании услуг, который не содержит обязательных реквизитов первичного документа. В данном Акте отсутствует указание на дату составления документа, содержание хозяйственных операций, отчет Исполнителя, подробную информацию об оказанных услугах за определенный период времени.

Кроме того, не представлены документы, свидетельствующие об исполнении условий договора: не представлены первичные материалы, свидетельствующие о выполнении каждого этапа, указанного в договоре. Представленный акт носит формальный характер и не может являться ненадлежащим и недопустимым доказательством, свидетельствующим об исполнения условий договора.

Согласно пункту 4.1. договора на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018 года при завершении оказания услуг Исполнитель не позднее 7 (семи) рабочих дней после окончания каждого периода, обязан направить в адрес Заказчика, подписанный со своей стороны Акт оказанных услуг в 2 (двух) экземплярах (Акт).

Согласно указанного пункта акты должны быть составлены ООО "УМК" по исполнении каждого этапа договора, а следовательно, не подтверждены обстоятельства надлежащего исполнения ООО "УМК" обязанностей, предусмотренных договором на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018.

Утверждение Истца о том, что Договор на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018 подписывался сторонами путем обмена электронными версиями, в связи с чем, у Истца отсутствует оригинал документа, несостоятелен.

В Договоре на оказание консультационных услуг N 2 от 08.10.2018 изложены полномочия подписантов, так в п. 6.1. сказано: "Настоящий договор вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по нему"

п. 6.2. "Все дополнительные соглашения, приложения, дополнения и протоколы к настоящему Договору, оформленные в письменном виде и подписанные уполномоченными представителями Сторон, являются его неотъемлемой частью"

п.6.3. "Все изменения и дополнения к настоящему Договору действительны в том случае, если они оформлены в виде дополнительных соглашений к настоящему Договору, подписаны сторонами и скреплены печатями сторон"

Также представленная заявителем копия договора не предусматривает электронного подписания договора, а наоборот, предусматривает письменное оформление документа, подписание его уполномоченными представителями и скрепление печатями.

Учитывая, что согласно материалам дела надлежащих доказательств в обосновании требования заявителя не представлено, основания для признания обоснованным и включения в реестр требований кредиторов должника заявленного требования у суда отсутствуют.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда.

Довод апеллянта о представлении достаточных доказательств для подтверждения наличия и размера задолженности противоречит материалам дела.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В спорной правовой ситуации обязанность доказывания возложена на ООО "УМК", суд не может заниматься собиранием доказательств, он оценивает представленные доказательства с учетом норм Главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - "Доказательства и доказывание" (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.11.2016 по делу N А40-143332/2015).

В нарушение требований норм закона, Заявитель ООО "УМК" не предъявил суду доказательств, подтверждающих отношения ООО "УМК" и ООО "СМУ N 36", о которых он заявляет как в заявлении в Арбитражный суд г. Москвы, так и в апелляционной жалобе.

Заявитель не предъявил суду оригинал данного договора, на который он ссылается, не предъявил доказательств того, что данная услуга оказана и что ООО "СМУ N 36" имеет задолженность перед Заявителем в сумме 121 202 743, 14 руб.

В качестве доказательства Заявитель предъявил суду информацию электронного почтового ящика, содержащего в себе переписку лиц, не имеющих никаких полномочий по подписанию данного договора.

Таким образом, кредитор в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств наличия задолженности.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обязательства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Обязанность доказывания в данном случае возложена на заявителя. Суд оценивает заявленные требования на основании представленных в материалы дела документов.

Также истец в апелляционной жалобе заявил ходатайство о вынесении судом апелляционной инстанции в порядке ч.4 ст. 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации частного определения по признакам преступления.

В силу части 1 статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при выявлении в ходе рассмотрения дела случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, организацией, наделенной Федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностным лицом, адвокатом, субъектом профессиональной деятельности, арбитражный суд вправе вынести частное определение.

В части 4 данной статьи закреплено, что в случае, если при рассмотрении дела арбитражный суд обнаружит в действиях лиц, участвующих в деле, иных участников арбитражного процесса, должностных лиц или иных лиц признаки преступления, копия частного определения арбитражного суда направляется в органы дознания или предварительного следствия.

Аналогичная норма предусмотрена в статье 226 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Конституционного Суда РФ от 29.09.2011 N 1316-О-О положения статьи 226 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющие возможность вынесения судом частных определений, направленных на устранение нарушений законности, не предполагают их произвольного применения.

Из приведенных норм процессуального законодательства следует, что вынося частное определение по конкретному делу, суд должен указать в нем закон или иной нормативный правовой акт, нарушение которых было допущено и выявлено при рассмотрении дела, а также лицо, допустившее нарушение требований законодательства, в адрес которого выносится частное определение.

Не выявив случаи, требующие устранения кем-либо нарушения законодательства Российской Федерации, не усмотрев в действиях лиц, участвующих в рассмотрении обособленного спора, признаки преступления с учетом представленных доказательств в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для вынесения частного определения в порядке части 4 статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что вынесение частного определения является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2021 г. по делу N А40-36171/21 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "УМК" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Н. Федорова

Судьи

А.С. Маслов О.И. Шведко