Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2022 г. N 09АП-7233/22 по делу N А40-163162/2021

г. Москва

05 марта 2022 г.

Дело N А40-163162/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "ВЫСТАВКА ДОСТИЖЕНИЙ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2022 по делу N А40-163162/21,

по исковому заявлению акционерного общества "ВЫСТАВКА ДОСТИЖЕНИЙ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА" (ОГРН: 1027700008874)

к акционерному обществу "Группа компаний "ЕКС" (ОГРН: 1025001549286)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Главного контрольного управления города Москвы (ОГРН: 1027739442917)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Шумилкин С.А. по доверенности от 26.01.2022,

от третьего лица: Филимонов А.В. по доверенности от 28.12.2021,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ВЫСТАВКА ДОСТИЖЕНИЙ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Группа компаний "ЕКС" о взыскании 24 062 581,14 руб. по контракту N 1822/17/34 от 24.10.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 17.01.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между акционерным обществом "Выставка достижений народного хозяйства" (заказчик) и акционерным обществом "Группа компаний "ЕКС" (подрядчик) был заключен контракт от 24.10.2017 N 1822/17/34 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции инженерных сетей Центральной аллеи АО "ВДНХ", расположенных по адресу: 129223, Москва, проспект Мира, дом 119.

Платежным поручением от 16.08.2018 N 4792 АО "ВДНХ" оплатило выполненные строительно-монтажные работы по реконструкции инженерных сетей Центральной аллеи по счету 2470 по актам выполненных работ по форме КС-2 от 24,07.2018 N 41-50 по договору в размере 270 064 839,96, в т.ч. НДС.

В периоды с 30.09.2019 по 02.11.2020, с 09.03.2021 по 19.03.2021 включительно Главным контрольным управлением города Москвы (Главконтроль) осуществлена проверка АО "ВДНХ" на предмет целевого и эффективного использования средств бюджета города Москвы, выделенных в форме субсидий и инвестиций на выполнение работ по реставрации, реконструкции, капитальному ремонту, реновации и сохранению объектов на территории АО "ВДНХ". Проверяемый период: с 01.01.2016 по 16.12.2019 включительно.

В ходе проверки Главконтролем установлено завышение стоимости выполненных АО "ГК "ЕКС" по договору строительно-монтажных работ по реконструкции исторических опор освещения Центральной аллеи АО "ВДНХ".

Основной несущей конструкцией опоры типа "Пучек" являются труба стальная бесшовная горячедеформированная марки Ст.20 диаметром 402 мм с технологическими отверстиями для оцинковывания и приваренными крепежными деталями (опорный фланец 1 шт., косынки фланца 8 шт., кованое кольцо 1 шт.) и труба стальная бесшовная горячедеформированная марки Ст.20 диаметром 299 мм с технологическими отверстиями для оцинковывания и приваренными ребрами упора (12 шт.).

Анализ рыночной стоимости металлопроката показал, что средняя стоимость вышеперечисленных материалов (на одну опору) составляет 164 406, 06 руб., в т.ч. НДС. В акте о приемке выполненных работ ф. N КС-2 от 24.07.2018 N 49 стоимость данных материалов определена по цене поставщика и составила 966 492,1 руб., в т.ч. НДС. Таким образом, завышение стоимости материалов по 30 опорам типа "Пучек" по договору составило 24 062 581,14 руб.

В результате проведения контрольных мероприятий Главконтролем составлен акт проверки от 24.11.20 N 141/07 с указанием выявленных нарушений.

В соответствии с п.5.4.8 договора АО "ГК "ЕКС" обязано возвратить АО "ВДНХ" излишне уплаченные за выполненные работы денежные средства в случае выявления в ходе проверки уполномоченными контролирующими органами фактов завышения объемов и/или стоимости работ в течение 3 (трех) лет с момента окончания срока действия договора.

В связи с вышеизложенным письмом от 16.06.2021 N Исх-02-2757/21 АО "ВДНХ" направило в адрес АО "ГК "ЕКС" претензию с требованием об уплате излишне оплаченных по договору денежные средства в размере 24 062 581,14 руб.

В соответствии с представлением Главного контрольного управления г.Москвы от 25.06.2021 N П-7/07 ДСП по результатам плановой проверки Главконтроль потребовал обеспечить восстановление на счета АО "ВДНХ" средств бюджетных инвестиций, полученных на выполнение работ по реставрации, реконструкции, капитальному ремонту, реновации и сохранению объектов на территории ВДНХ, в сумме 180 259 186, 89 руб.

В ответ на претензию от 16.06.2021 N исх-02-2757/21 АО "ПС "ЕКС" письмом от 25.06.2021 N 03-Ю-10467 сообщило о том, что требования АО "ВДНХ" о возврате излишне оплаченных денежных средств в размере 24 062 581,14 руб. не подлежат удовлетворению по доводам, изложенным в письме.

Рассмотрев ответ АО "ГК "ЕКС" на претензию, АО "ВДНХ направило письмо от 13.07.2021 Исх-06-3215/21, в котором АО "ВДНХ" настаивает на требованиях, изложенных в претензии от 16.06.2021 N Исх-02-2757/21.

На основании изложенного истец обратился с настоящим иском в суд.

Вместе с тем, из положений пункта 1.1. контракта подрядчик принял на себя обязательства по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции инженерных сетей Центральной аллеи АО "ВДНХ", расположенных по адресу: 129223, г. Москва, пр-т Мира, д. 119 в объеме, порядке и сроки, установленные в настоящем контракте, техническом задании (приложение N 1 к контракту), правилах проведения строительно-монтажных и ремонтных работ на территории АО "ВДНХ" (приложение N 3 к контракту), а заказчик в свою очередь принял обязательства по оплате указанных работ в порядке и на условиях предусмотренных настоящим контрактом.

Пунктом 2.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения N 5 к договору N 1822/17/34 от 24.10.2017 года от 18 июля 2018 года) определено, что цена контракта составляет 1 508 288 800 рублей 10 копеек, в том числе НДС 18% - 222 454 496 рублей 01 копейка.

Как следует из положений части 4 стать 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Учитывая отсутствия в контракте указаний на приблизительный расчет цены, следует сделать вывод что цена, определенная в пункте 2.1. контракта является твердой, в связи с чем, руководствуясь частью 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, ко-гда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Как указанно в пункте 2.2. контракта стоимость работ, выполненных подрядчиком, определяется сводным сметным расчетом (приложение N 2 к контракту).

Согласно положениям части 2 технического задания (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 8 от 27 сентября 2018 к договору N 1822/17/34 от 24 октября 2017 года) работы по объекту должны быть выполнены в соответствии с разработанной проектной документацией, техническим заданием и сводным сметным расчетом.

В силу части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 4.2. контракта предусмотрено, что критерием оценки заказчиком выполненных работ является их соответствие техническому заданию и смете.

Факт надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту и сдачи результата работ подтверждается подписанными сторонами в период с ноября 2017 по декабрь 2018: актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которыми заказчик подтвердил, объемы и стоимость выполненных работ по договору без замечаний.

Из положений пункта 4.5. контракта следует, что подтверждением взаимного исполнения обязательств по контракту является надлежащим образом подписанные сторонами акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику, при этом если принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09 октября 2012 года N 5159/12 указал, что акт сдачи приемки выполненных работ, является доказательством факта сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ.

Вместе с тем, пунктом 5.1.4 контракта предусмотрено право заказчика осуществлять контроль за объемом и сроками выполнения работ. Аналогичное право заказчика предусмотрено статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Из положений статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В свою очередь решением Правительства города Москвы от 18 октября 2018 года N 443-УПД "Об утверждении проектной документации, включая смету "Реконструкция инженерных сетей Центральной аллеи АО "ВДНХ". Этап II (демонтаж и новое строительство) (корректировка)" по адресу: проспект Мира, д. 119, район Останкинский (Северо-Восточный административный округ города Москвы)", были утверждены, рассмотренные Государственным автономным учреждением города Москвы "Московская государственная экспертиза" (положительное заключение экспертизы от 21 августа 2017 года per. N 77-1-1-3-3223-17 (дело N 3636-17/МГЭ/13708-1/8), положительное заключение по проектной документации и результатам инженерных изысканий от 18 июня 2018 года per. N 77-1-1-3-1856-18 (дело N 2605-18/МГЭ/13708-2/8)): проектная документация, основные технико-экономические показатели, а также сводный сметный расчет.

Государственное автономное учреждение города Москвы "Московская государственная экспертиза", в соответствии с постановлением Правительства города Москвы от 24 февраля 2011 года N 48-п и постановлением Правительства города Москвы от 25 декабря 2007 года N 1178-пп, является уполномоченной организацией на проведение проверки определения достоверности сметной стоимости при оказании государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации.

Помимо прочего распоряжением Комитетом государственного строительного надзора города Москвы от 30 апреля 2019 года N 177-13-Р/ЗОС, утверждено Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капительного строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (номер дела 36000) согласно которому, работы, выполненные по контракту соответствуют требованиям утвержденной проектной документации, на основании акта проверки Мосгосстройнадзора N 5022/18 от 27 июня 2018 года.

Объект введен в эксплуатацию, что подтверждено разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-171000-009483-2020 от 23 апреля 2020 года.

Из положений части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию удостоверяет выполнение строительства, объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с проектной документацией.

Подпунктом "а" пункта 4 части 2 Положения об осуществлении государственного строительного надзора Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 54 от 01 февраля 2006 года, предусмотрено, что государственный строительный надзор осуществляется с целью определения соответствия выполнения работ и применимых материалов в процессе выполнения работ, а также результата таких работ требованиям проектной документации.

Как пояснил представитель ответчика, выводы, сделанные в результате проверки главного контрольного управления города Москвы некорректны, в связи с тем, что основная несущая опора типа "Пучок" это не просто металлопрокат, а металлическое изделие, имеющее нестандартные характеристики, состоящие из сложных конструктивных элементов, которые в свою очередь подвергались обработке, расточке, устройству закладных элементов, цинкованию, грунтованию и окраске на специализированном предприятии, что не учитывалось в анализе стоимости проведенном главным контрольным управлением города Москвы.

Кроме того, данные опоры являются предметом охраны объекта культурного наследия федерального значения - достопримечательное место "ВСХВ-ВДНХ-ВВЦ" и работы по реставрации и воссозданию данных опор и их элементов выполнялись в соответствии с проектной документацией, согласованной Департаментом культурного наследия города Москвы, и предъявлялись их представителям.

Как следует из акта приемочной комиссии по приемке работ по объекту: "прокладка сетей электроснабжения и установка опор освещения выполненных в рамках реконструкции инженерных сетей центральной аллеи ВДНХ", утвержденного Заместителем генерального директора -руководитель Департамента капитального ремонта и строительства АО "ВДНХ" в результате реконструкции образованы объекты движимого имущества "Опоры типа "Пучок" в количестве 30 штук, стоимостью с учетом работ (по демонтажу, воссозданию утраченных элементов, ремонту повреждённых элементов, работ по цинкованию и покраске, монтажу, работ по съемке и составлению исполнительного чертежа засыпной трассы) составляет 126 599 844,39, что полностью соответствует оценочной стоимости полученной в ходе прохождения государственных экспертиз и проектно-сметной документации.

Вышеуказанный акт, содержит информацию, что работы приняты без замечаний, приняты в полном объеме и соответствует условиям государственного контракта.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения претензии АО "ВДНХ" от 16 июня 2021 года N Исх-03-2757/22, АО "ГК "ЕКС" обратилось письмом от 28 сентября 2021 года N 03-Ю-19419 с предложением об урегулировании разногласий в порядке части 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако истец оставил указанное предложение без ответа.

Из положений части 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Вместе с тем, частью 5 указанной статьи предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Как следует из отчета N 2209/1/21 об оценке рыночной стоимости 1 опоры типа "Пучок", подготовленного специалистом-оценщиком ООО "СКАЛА" В.В. Шейным 11 октября 2021 года по результатам расчета рыночный стоимости объекта оценки, итоговая рыночная стоимость с учетом НДС 1 опоры типа "Пучок" составляет 1 062 000 руб.

Согласованные сторонами в договоре подряда работы выполнены и сданы АО "ГК "ЕКС", приняты без возражений и оплачены АО "ВДНХ", при этом проектная документация получила положительное заключение Мосгосэкспертизы, построенный объект введен в эксплуатацию.

При указанных обстоятельствах иск удовлетворению не подлежал.

Истец в апелляционной жалобе ссылается лишь на просрочку изготовления судом судебного акта, что не может являться достаточным основанием для отмены решения.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 17.01.2022 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2022 по делу N А40-163162/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова В.И. Тетюк