Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2022 г. N 07АП-6980/21 по делу N А27-23589/2019

город Томск

10 марта 2022 г.

Дело N А27-23589/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Вагановой Р.А.,
		Подцепиловой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ташлыковой М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОК "Сибшахтострой" (N 07АП-6980/2021) на решение от 03.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23589/2019 (судья Логинова А.Е.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ОК "Сибшахтострой" (Кемеровская область-Кузбасс, г. Новокузнецк, ИНН 4217126461, ОГРН 1104217005155) к обществу с ограниченной ответственностью "ПромАльянс" (Кемеровская область-Кузбасс, г. Ленинск-Кузнецкий, ИНН 4212029150, ОГРН 1094212000805) о взыскании 570 000 руб. неотработанного аванса, 531 720 руб. стоимости оказанных автотранспортных услуг, 2 239 199,99 руб. стоимости давальческих материалов, встречному иску о взыскании 1194033 руб. долга, 59701,65 руб. неустойки, 40000 руб. расходов по оплате независимой судебной экспертизы.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Шахта N 12" (Кемеровская область-Кузбасс, г. Киселевск, ИНН 4220023963, ОГРН 1034220000870), акционерное общество "СЖС Восток Лимитед" (г. Москва, ИНН 7703007980, ОГРН 1027739312182).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Василькина А.В., доверенность от 17.08.2021, Безнюк Ю.Г., доверенность от 14.01.2021.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОК "Сибшахтострой" (далее - ООО "ОК "Сибшахтострой") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Пром Альянс" (далее - ООО "Пром Альянс") о взыскании 570 000 руб. авансового платежа, 531 720 руб. стоимости оказанных услуг, 2 239 199, 79 руб. стоимости давальческих материалов.

ООО "Пром Альянс" предъявило встречный иск, уточненный на основании статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "ОК "Сибшахтострой" 1 194 033 руб. долга по договору субподряда, 59701,65 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Шахта N 12" (далее - ООО "Шахта N 12"), акционерное общество "СЖС Восток Лимитед".

Решением от 03.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования ООО "ОК "Сибшахтострой" оставлены без удовлетворения; встречный иск удовлетворен частично, с ООО "ОК "Сибшахтострой" в пользу ООО "ПромАльянс" взыскано 868 048 руб. долга, 43 402, 40 руб. неустойки; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ОК "Сибшахтострой" в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование жалобы указано, что монтаж стеновых панелей выполнен ООО "ПромАльянс" с нарушением действующих строительных норм и правил, результатом чего стало приостановка работ строительным надзором заказчика; результат выполненных работ невозможно использовать по назначению.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ПромАльянс" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - удовлетворения.

На основании положений статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ООО "ПромАльянс", третьих лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней доводам.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке 266, 268, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей истца, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 14.02.2019 между ООО "ОК "Сибшахтострой" (генподрядчик) и ООО "Пром Альянс" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 26/19, согласно которому генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства в заданный срок по заданию генподрядчика выполнить комплекс работ на объекте "Строительство обогатительной фабрики ООО "Шахта N 12 "Сушильно-топочное отделение" в объеме определенным календарным планом выполнения работ, и сдать результат работ генподрядчику, генподрядчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную цену договора в порядке, предусмотренном пункт 6.1. - 6.15 договора.

Согласно пункту 6.1 договора ориентировочная стоимость работ определяется на основании согласованной сметной документации в порядке, предусмотренном Приложением N 1 к договору - Порядок расчета договорной цены.

Работы выполняются с соблюдением ключевых сроков их выполнения, а именно: дата начала работ - 14.02.2019, дата окончания работ - 31.07.2019. Датой исполнения субподрядчиком работ по договору считается подписание акта исполнения субподрядчиком своих обязательств (Приложение N 2). Указанный акт подписывается сторонами в течение 7 календарных дней после выполнения субподрядчиком обязанностей, определенных в пункте 2.1 договора и выполнения субподрядчиком всех обязанностей, предусмотренных актом исполнения субподрядчиком своих обязательств (пункты 3.1, 3.2 договора).

Согласование указанных сроков подтверждается также представленной в материалы дела перепиской сторон. Наличие в материалах дела экземпляра договора субподряда N 26/19 от 14.02.2019 без проставления сроков выполнения работ не свидетельствует об отсутствии согласования сторонами указанных выше условий договора.

Платежными поручениями N 5512 от 26.03.2019, N 9152 от 28.05.2019 ООО "ОК "Сибшахтострой" перечислило ООО "Пром Альянс" в качестве аванса денежные средства в размере 570 000 руб.

Из материалов дела также следует, что в соответствии с актами выполненных работ N 762 от 01.07.2019, N 621 от 03.06.2019 ООО "ОК "Сибшахтострой" оказало субподрядчику автоуслуги на общую сумму 531 720 руб., а также передало давальческих материалов (сендвич-панели) на сумму 2 571 866,40 руб.:

- саморез для крепления сэндвич-панелей 6,3х190, герметик силиконовый универсальный бесцветный, лента уплотнительная - накладная N 1251 от 05.06.2019 г. (14.05.2019 г.) - на сумму - 68 943,41 руб., N 2709 от 31.07.2019 г. - на сумму - 80 468, 29 руб.;

- панель стеновая ПМСМ-150-RAL9003/9003-1190, панель стеновая ПМСМ-150-RAL9003/9003 накладная N 2607 от 31.07.2019 г. - на сумму - 1 000 627,50 руб.;

- панель стеновая ПМСМ-150-RAL-7004/9003-1190 накладная N 2608 от 31.07.2019 г. - на сумму - 162 596,78 руб.;

- панель стеновая ПМСМ-150-RAL5005/9003-1190, ПМСМ-150-RAL5005/9003 накладная N 2604 от 31.07.2019 г. - на сумму - 891 821,11 руб.

Претензией от 19.04.2019 на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ООО "ОК "Сибшахтострой" заявило об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда от 14.02.2019 N 26/19, потребовав возврата предварительной оплаты по договору в размере 250 000 руб. (т.1 л.д.84).

Письмом исх. N 38 от 12.11.2019 ООО "Пром Альянс" направило в адрес ООО "ОК "Сибшахтострой" для подписания формы КС-2 на сумму 2 064 947 руб., отчет об использовании давальческих материалов (т.1 л.д.123-126, 135, 136).

Неисполнение требования претензии явилось основанием для обращения ООО "ОК "Сибшахтострой" в арбитражный суд с первоначальным иском.

Указывая на отсутствие оплаты за фактически выполненные работы, несвоевременную оплату работ, ООО "Пром Альянс" предъявило встречный иск.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя требования по встречному иску, суд первой инстанции пришел к выводу о выполнении ответчиком работ по монтажу сэндвич панелей главного корпуса обогатительной фабрики ООО "Шахты N 12" в период с 04.05.2019 по 21.06.2019 (акт подтверждения выполнения объемов от 21.06.2019) с предоставлением истцом техники (автоуслуги) полностью и в срок (с учетом всех простоев), а также использовании давальческих материалов ООО "Пром Альянс" по назначению, наличии просрочки в оплате.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, установил основания для отмены решения суда первой инстанции с учетом следующего.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

На основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ претензией от 19.04.2019 ООО "ОК "Сибшахтострой" заявило об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда от 14.02.2019 N 26/19, почтовое отправление получено ответчиком 17.08.2019. Следовательно, спорный договор прекращен с 17.08.2019.

Письмом исх. N 38 от 12.11.2019 ООО "Пром Альянс" предъявило к оплате по акту КС-2, подписанному в одностороннем порядке, работы на сумму 2 064 947 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Положения названной нормы направлены на защиту интересов подрядчика, в случае если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно материалам дела, истец отказался от оплаты выполненных спорных работ ответчиком, ссылаясь на выполнение работ с недостатками, а также расторжение договора.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

В связи с наличием между сторонами спора по объему, стоимости и качеству выполненных работ по договору судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Государственного автономного учреждения Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" Комарю Виктору Викторовичу.

Согласно заключению судебной экспертизы эксперт Комарь В.В. по результатам исследования выполненных работ пришел к выводу об отсутствии дефектов монтажа на момент проведения технического осмотра (т.5 л.д.9-32).

При этом на вопрос, поставленный судом первой инстанции в определении о назначении дополнительной судебной экспертизы, о соответствии выполненных работ (монтаж панелей стеновых на каркасе главного корпуса обогатительной фабрики) в рамках договора субподряда N 26/2019 от 14.02.2019 рабочей, проектной документации, а также действующим строительным нормам, эксперт Комарь В.В. при тех же исходных данных (копии договора субподряда N 26/2019 от 14.02.2019, локальной сметы, рабочей документации, исполнительной документации по рабочему чертежу, актов КС-2) пришел к выводу, без учета выводов о том, что работы фактически не являются законченными, о несоответствии спорных работ требованиям рабочей документации, требованиям СП 70.13330.2012 (т.6 л.д.55-71).

В связи с наличием противоречий в выводах судебного эксперта по вопросу о качестве выполненных работ, с учетом пояснений сторон, судом апелляционной инстанции была назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам государственного автономного учреждения "Научно-практический центр по ценообразованию и экспертизам Кузбасса" Трегубову Михаилу Юрьевичу, Сергеенковой Анне Владимировне.

Согласно заключению указанных экспертов работы по монтажу панелей стеновых на каркасе главного корпуса обогатительной фабрики, выполненные в рамках договора субподряда N 26/2019 от 14.02.2019 фактически не являются законченными; работы не соответствуют условиям договора, требованиям рабочей документации, а также требованиям Раздела 7.6 таблицы 7.5 СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87, а именно:

-горизонтальный зазор между смежными панелями на площади 852,2 кв.м. выполненных работ составляет более 20 мм, что нарушает требования рабочего проекта шифр Р312.02-5.1АР, лист 19, лист20;

На площади 120 кв.м. выполненных работ имеются отклонения от требований Раздела 7.6 таблицы 7.5 СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87, в виде уступов между смежными гранями панелей из их плоскости величиной более 3 мм:

- на площади 1250,4 кв.м. смонтированных стеновых панелей не удалена заводская пленка с внутренней стороны, что нарушает требования строительного производства, а также пункт 6 "Указания к эксплуатации (применению)" ТУ 5284-183-01217836-2016, согласно которым защитная пленка на внутренней стороне панелей удаляется непосредственно перед монтажом каждой панели. В местах крепления фасонных элементов пленка удаляется перед их установкой;

- отсутствия нащельников и превышения нормативного значения горизонтального зазора между смежными панелями привело к повреждению утпелителя, в целом нарушение пункта 6 "Указания к эксплуатации (применению)" ТУ 5284-183-01217836-2016, требований ГОСТ 32603-2021 к внешнему виду и долговечности: возможности панели выдерживать окружающие воздействия, вызывающие со временем снижение механической прочности, вызванное такими факторами, как температура, влажность, постоянные и временные нагрузки и их различными комбинациями". В результате выше перечисленных недостатков произошло замачивание внутреннего слоя сэндвич-панелей на площади 1136,35 кв.м. В таком случае необходимо демонтировать все предыдущие панели по этому ряду;

- на площади 106,80 кв.м. выполненных работ имеются отклонения от требований Раздела 7.6 таблицы 7.5 СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 в виде не качественно выполненного крепления сэндвич-панелей.

Отсутствие акта о выявленных дефектах позволило сделать вывод о том, что принятые субподрядчиком давальческие материалы были без видимых дефектов.

В заседании суда апелляционной инстанции эксперты подтвердили выводы, изложенные в заключении, указав на невозможность использования результата выполненных работ в связи с некачественным выполнением крепления сэндвич-панелей.

С учетом выводов экспертов о том, что установленные отклонения в работах по монтажу панелей требуют демонтаж в объеме 1136,35 кв.м., а стоимость работ по демонтажу и устройству панелей без учета стоимости материалов составляет 2 701 830 руб. (ответ на 2 вопрос заключения), апелляционный суд приходит к выводу о том, что недостатки в работе ответчика являются существенными, неустранимыми, не позволяющими использовать выполненные работы по назначению. Результат выполненных работ не имеет потребительской ценности для истца.

Оценив заключение судебных экспертов, апелляционный суд не усматривает оснований не доверять выводам экспертов, обладающих специальными познаниями, давших подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств недостоверности экспертного заключения в материалы дела не представлено.

Экспертное заключение соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ, является полным и обоснованным, противоречий в выводах экспертов, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не установлено. Оснований для проведения повторной и дополнительной экспертизы не имеется.

В связи с установленными судом апелляционной инстанции противоречиями в выводах судебного эксперта Комаря В.В. данные выводы не принимаются при вынесении судебного акта.

В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункты 1, 2 статьи 716 ГК РФ).

С учетом указанных правовых норм апелляционный суд признает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ОК "Сибшахтострой", заведомо зная об отсутствии разрешения на строительство у застройщика, заключило договор субподряда, взяв на себя риск на выполнение работы без разрешения и без положительного заключения проектной документации и результата инженерных изысканий.

При изложенных обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства, в связи с утратой истцом интереса к выполнению ответчиком спорных работ, отказом от исполнения договор, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований ООО "ОК "Сибшахтострой" о взыскании 570 000 руб. авансового платежа, а также на основании статьи 15 ГК РФ 2 239 199, 79 руб. стоимости давальческих материалов, использованных ответчиком при выполнении работ, результатом которых не может пользоваться истец, 531 720 руб. стоимости услуг, факт оказания которых подтвержден представленными в материалы дела актами N 762 от 01.07.2019, N 621 от 03.06.2019, ответчиком не оспорен.

Оснований для оплаты некачественно выполненных работ, а также взыскания неустойки за нарушение сроков оплаты не имеется, в связи с чем встречный иск удовлетворению не подлежит.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску, апелляционной жалобе, связанные с проведением судебной экспертизы, относятся на ООО "Пром Альянс".

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23589/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пром Альянс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОК "Сибшахтострой" 570 000 руб. авансового платежа, 531 720 руб. стоимости оказанных услуг, 2 239 199, 79 руб. стоимости давальческих материалов, 278 000 руб. расходов по проведению судебных экспертиз, 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пром Альянс" в федеральный бюджет 34 545 руб. государственной пошлины по первоначальному иску, 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Перечислить государственному автономному учреждению "Научно-практический центр по ценообразованию и экспертизам Кузбасса" с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 195 000 руб. в счет проведенной судебной экспертизы по следующим реквизитам.

Наименование получателя: государственное автономное учреждение "Научно-практический центр по ценообразованию и экспертизам Кузбасса"

ИНН 4207012923 КПП 420501001

Номер счета: 40603810926030104925

Банк получателя: Кемеровское отделение N 8615 ПАО Сбербанк г.Кемерово

БИК 043207612

К/сч.: 30101810200000000612.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Р.А. Ваганова М.Ю. Подцепилова