Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2022 г. N 17АП-14484/19 по делу N А60-65122/2018

г. Пермь

11 марта 2022 г.

Дело N А60-65122/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2022 г.

В полном объеме постановление изготовлено 11 марта 2022 г.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мартемьянова В.И.,

судей Герасименко Т.С., Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмидт К.А.,

при участии:

конкурсный управляющий Микушин Н.М. - паспорт,

от ООО "Сибирь": Пуртова Н.А., паспорт, доверенность от 26.10.2021;

иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в заседании суда по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, жалобы Москалевой Елены Андреевны на действия (бездействия) конкурсного управляющего Микушина Н.М. (с требованием о взыскании убытков), УФНС России по Свердловской области на действия (бездействие) конкурсного управляющего Микушина Н.М., в рамках дела N А60-65122/2018

о признании ООО "Новострой" (ОГРН 1156658084483, ИНН 6686072494) несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.11.2018 принято к производству заявление ООО "Гранит" о признании ООО "Новострой" несостоятельным (банкротом), возбуждено дело о банкротстве.

Определением от 20.08.2019 по заявлению ООО "АРСТ39" (правопреемник ООО "Регион-Снабжение") в отношении ООО "Новострой" введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден Микушин Николай Михайлович, член Союза "УрСО АУ".

Решением арбитражного суда от 20.01.2020 ООО "Новострой" (должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден Микушин Николай Михайлович.

31.05.2021 в арбитражный суд поступила жалоба Москалёвой Елены Андреевны (далее - Москалевва Е.А.) на действия (бездействия) конкурсного управляющего Микушина Н.М. (с требованием о взыскании убытков).

Заявитель просит признать противоправными и незаконными действия (бездействия) арбитражного управляющего ОООО "Новострой" Микушина Н.М., выразившиеся в: отсутствии возражений в удовлетворении требований кредитора ООО "Сибирь" о включении в реестр требований, что привело к включение в реестр требований аффилированного кредитора, которые возникли только 31.10.2018 (по тексту заявления не ранее 27.09.2018) в размере 20 421 582 руб. 43 коп., 19 634 326 руб. 62 коп. - сумма основного долга, 787255 руб. 81 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами (действия во вред интересам независимых кредиторов, в контексте положений ст. 61.2 Закона о банкротстве и правил субординации требований);

не оспаривание платежей ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 8 350 000,00 руб. (платежные поручения от 05.06.2018, 22.06.2018, 04.07.2018 и 27.07.2018) за период с 13.05.2018 по 14.11.20218 (неправомерная сделка с предпочтением, в контексте положений ст. 61.3 Закона о банкротстве);

не оспаривание зачета от 31.10.2018 между ООО "Новострой" и ООО "Сибирь" на сумму 8 358 577,93 руб. (неправомерная сделка с предпочтением, в контексте положений ст. 61.3 Закона о банкротстве);

не оспаривание платежей ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 141 812 000 руб. (150 162 000 руб. - 8 350 000,00 руб.), оплаченных ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" за период с 25.04.2017 по 31.10.2018 (выбытие денежных средств без доказательств встречного предоставления со стороны аффилированного лица, в контексте положений ст. 61.2 Закона о банкротстве).

Кроме того, Москалева Е.А. просила взыскать с конкурсного управляющего Микушина Н.М. в конкурсную массу ООО "Новострой" сумму убытков, в общем размере 150 162 000 руб., оплаченных ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" за период с 25.04.2017 по 31.10.2018 (выбытие денежных средств без доказательств встречного предоставления со стороны аффилированного лица, в контексте положений ст. 61.2 Закона о банкротстве),

отстранить арбитражного управляющего ООО "Новострой" Микушина Н.М. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего по делу N А60-65122/2018.

Суд привлек к участию в настоящем обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора ООО "СК "АРСЕНАЛЪ", АО "Объединенная страховая компания".

Уполномоченный орган также обратился с жалобой на действия конкурсного управляющего, в которой просил признать незаконным бездействие конкурсного управляющего, выразившееся в пропуске срока исковой давности о признании незаконными платежей, произведенных в пользу ООО "Сибирь" за период с 25.04.2017 по 31.10.2018 на сумму 150 162 000 руб.; пропуске срока исковой давности о признании незаконным произведенного ООО "Сибирь" зачета однородных требований в сумме 8 358 577,93 руб.; пропуске срока исковой давности о признании незаконными платежей, произведенных ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 8 350 000 руб. Кроме того, уполномоченный орган просит взыскать с конкурсного управляющего убытки в сумме 158 520 578, 93 руб.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 08.10.2021 жалобы Москалёвой Е.А. и УФНС России по Свердловской области на действия (бездействие) конкурсного управляющего Микушина Н.М. удовлетворена частично. Признаны незаконными действия (бездействия) конкурсного управляющего Микушина Н.М. выразившееся в пропуске срока исковой давности и не оспаривании платежей ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 8 350 000 руб.; в пропуске срока исковой давности и не оспаривании зачета от 31.10.2018 между ООО "Новострой" и ООО "Сибирь" на сумму 8 358 577,93 руб. В остальной части жалоб отказано.

Этим же определением заявления Москалёвой Е.А. и УФНС России по Свердловской области о взыскании убытков удовлетворено частично. С конкурсного управляющего Микушина Н.М. в конкурсную массу ООО "Новострой" взыскана сумма убытков, в общем размере 16 708 577, 93 руб. В остальной части заявлений о взыскании убытков отказано. В отстранении конкурсного управляющего Микушина Н.М. отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Москалева Е.А., конкурсный управляющий Микушин Н.М. и третье лицо ООО "СК "АРСЕНАЛЪ" обратились с апелляционными жалобами.

Москалева Е.А. в апелляционной жалобе просит определение отменить в части и принять по делу новый судебный акт, изменив мотивировочную часть, исключив абзац 3 страницы 5 определения: "Вместе с тем, поскольку в жалобе Москалевой Е.А. содержится требование о взыскании с конкурсного управляющего убытков, которые взыскиваются с виновного лица в конкурсную массу, в первую очередь в интересах кредиторов, суд отмечает следующее", изложив его в следующей редакции: "Москалева Е.А. обладает самостоятельным правом обжаловать действия конкурсного управляющего Микушина Н.М., а также требовать взыскания с него убытков. Принимая во внимание, что требование о взыскании с конкурсного управляющего убытков, которые взыскиваются в конкурсную массу в интересах кредиторов, суд в целях соблюдения их прав, предлагает присоединиться к косвенному иску". Отстранить арбитражного управляющего ООО "Новострой" Микушина Н.М. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего. Определение суда в части признания незаконными действия (бездействия) конкурсного управляющего Микушина Николая Михайловича выразившееся в пропуске срока исковой давности и не оспаривании платежей ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 8 350 000,руб.; в пропуске срока исковой давности и не оспаривании зачета от 31.10.2018 между ООО "Новострой" и ООО "Сибирь" на сумму 8 358 577,93 руб., а также взыскания с конкурсного управляющего Микушина Н.М. в конкурсную массу ООО "Новострой" (ИНН 6686072494) сумму убытков, в общем размере 16 708 577, 93 руб. - оставить без изменения.

Конкурсный управляющий Микушин Н.М. в апелляционной жалобе просит определение суда отменить, в удовлетворении жалоб на действия (бездействие) Москалевой Е.А. и уполномоченного органа отказать.

Третье лицо ООО "СК "АРСЕНАЛЪ" в своей апелляционной жалобе просит определение суда в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт, об отказе в удовлетворении требований.

От ООО "СИБИРЬ" поступил отзыв, согласно которого просит апелляционные жалобы конкурсного управляющего Микушина Н.М. и ООО "СК "АРСЕНАЛЪ" удовлетворить, в удовлетворении жалобы Москалевой Е.А. отказать, в обоснование доводов представлены дополнительные документы согласно приложения.

Кредитор Байбориев К.С. согласно отзыва просит апелляционные жалобы конкурсного управляющего Микушина Н.М. и ООО "СК "АРСЕНАЛЪ" удовлетворить, в удовлетворении жалобы Москалевой Е.А. отказать.

Союз "УрСО АУ" согласно отзыва просит апелляционную жалобу конкурсного управляющего удовлетворить, определение - отменить.

Уполномоченный орган в письменном отзыве считает определение суда законным и обоснованным.

ООО "СК "АРСЕНАЛЪ" в письменных пояснениях просит определение суда в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт, которым полностью отказать в удовлетворении требований.

Определением от 16.12.2021 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по делу N А60-65122/2018 по жалобам Москалевой Елены Андреевны на действия (бездействия) конкурсного управляющего Микушина Н.М. (с требованием о взыскании убытков), УФНС России по Свердловской области на действия (бездействие) конкурсного управляющего Микушина Н.М., по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Привлек к участию в рассмотрении обособленного спора в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: ООО "МСГ", АО "НАСКО" в лице конкурсного управляющего ГК "АСВ", Этим же определением суд отложил судебное разбирательство и назначил рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 19.01.2022.

До начала судебного разбирательства от конкурсного управляющего Микушина Н.М. поступили пояснения к апелляционной жалобе.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2022 судебное заседание в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 09.02.2022 в целях выяснения и представления дополнительных доказательств.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2022 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Чухманцева М.А. на судью Герасименко Т.С.

До начала судебного заседания от ООО "Сибирь", во исполнение определения суда от 19.01.2022 поступили запрошенные документы.

От конкурсного управляющего Микушина Н.М. поступили пояснения и ходатайства о приобщении доказательств, а именно копии документов, подтверждающих реальность выполнения работ ООО "Сибирь" и ответы контрагентов ООО "Сибирь".

Заявленные ходатайства рассмотрены арбитражным апелляционным судом в порядке статьи 159 АПК РФ и удовлетворены на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

От Москалевой Е.А. поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное, поступлением в обособленный спор дополнительных документов, с которыми необходимо ознакомится для формирования и представления в суд правовой позиции.

Представитель ООО "Сибирь" и конкурсный управляющий Микушин Н.М. против отложения судебного разбирательства возражали.

Определением суда апелляционной инстанции от 09.02.2022 г. с учетом ходатайства Москалевой Е.А. судебное заседание вновь отложено.

В судебном заседании 09.03.2022 г. конкурсный управляющий против удовлетворения жалоб на его действия уполномоченного органа и Москалевой Е.А. возражает. ООО "Сибирь" против удовлетворения указанных жалоб также возражает.

По ходатайству Москалевой Е.А. к материалам дела приобщены дополнительные письменные пояснения от 09.03.2022 г.

В удовлетворении ходатайства Москалевой Е.А. об отложении судебного заседания в связи с занятостью представителя в других процессах отказано, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о наличии оснований для отложения судебного заседания, явка представителя Москалевой Е.А. не признана обязательной.

Рассмотрев дело по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, заслушав представителей арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда в рамках дела о банкротстве должника не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

По смыслу приведенной нормы, кредиторам и иным лицам участвующим в деле предоставлена возможность защиты своих прав и законных интересов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий и восстановления нарушенных прав.

Заявители жалоб указывают на отсутствие возражений конкурсного управляющего на требования кредитора ООО "Сибирь" о включении в реестр требований, что привело к включение в реестр требований аффилированного кредитора, которые возникли только 31.10.2018 (по тексту заявления не ранее 27.09.2018) в размере 20 421 582 руб. 43 коп.,(действия во вред интересам независимых кредиторов, в контексте положений ст. 61.2 Закона о банкротстве и правил субординации требований); не оспаривании платежей ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 141 812 000 руб. (150 162 000 руб. - 8 350 000,00 руб.), оплаченных ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" за период с 25.04.2017 по 31.10.2018 (выбытие денежных средств без доказательств встречного предоставления со стороны аффилированного лица, в контексте положений ст. 61.2 Закона о банкротстве).

В обосновании данного довода заявители жалоб указывают, что ООО "Сибирь" является заинтересованным по отношению к должнику лицом по смыслу ст. 19 Закона о банкротстве в период с 08.02.2017 вплоть до 09.11.2018 Зайдуллина Е.В. являлась участником Должника с долей участия - 55 % и имела возможность определять основные направления деятельности должника. Зайдулина Е.В. с 01.02.2017 до 25.05.2017 была трудоустроена начальником планово-экономического отдела в ООО "Новострой" (трудовой договор N 2/17). Начиная с 01.06.2017 официально участвовала в деятельности ООО "Сибирь", в качестве юрисконсульта оформив имеющиеся взаимоотношения с обществом трудовым договором (подтверждено представленной копией трудовой книжки, а также справками 2-НДФЛ от 29.03.2019 и справками о пенсионных отчислениях от 29.03.2019 за период 2017, 2018 гг., а также приказ от 01.10.2018 N 4 о прекращении трудового договора). Договор N 7/17 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Мусороперерабатывающий завод в муниципальном образовании городской округ город Тюмень" с ООО "Сибирь" заключен Должником 25.04.2017, т.е. накануне официального включения Зайдулиной Е.В. в штат ООО "Сибирь".

Изложенные выше обстоятельства, по мнению Москалевой Е.А., позволяют сделать вывод о том, что Зайдулина Е.В. являлась связующим звеном между ООО "Новострой" и ООО "Сибирь", обеспечивала оформление необходимых документов, перечисление денежных средств, что в итоге предоставило фактически аффилированному лицу ООО "Сибирь" место в реестре требований кредиторов Должника с ключевым размером требований.

02.05.2017 между ООО "Новострой" и АО "Интертехэлектро" был заключен договор подряда N 85/17 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту Мусороперерабатывающий завод в муниципальном образовании городской округ г. Тюмень N85/17 (см., решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40- 332309/19 116-2559 от 16.04.2020). Однако Государственный контракт на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по объекту в отношении Мусороперерабатывающий завод в г.Тюмень был заключен только 21.07.2017.

При этом уже 25.04.2017 заключен Договор N 7/17 между ООО "Новострой" и ООО "Сибирь" на выполнение строительно-монтажных работ по объекту Мусороперерабатывающий завод в г.Тюмень.

Таким образом, за 3 (три) месяца до официально подведения итогов конкурса по государственному контракту в хронологически обратном порядке происходит заключение двух договоров с субподрядчиками.

В период с 25.04.2017 до 21.07.2017 от ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" оплачено 35 812 000 руб. То есть работы якобы выполнены и уже частично оплачены до подведения итогов на право заключения контракта с АО "Интертехэлектро" (которое в свою очередь должно было заключить потом договор с ООО "Новострой").

Объект "Мусоросжигающий завод в г.Тюмень" официально был введен в эксплуатацию 17.08.2018, а ООО "Сибирь" включило в реестр требования, возникшие позже официального завершения работ на объекте, как за работы якобы выполненные после этой даты.

Также заявители жалобы обращают внимания на то, что в рамках дела А70- 6958/2013 завершено конкурсное производство в отношении ООО "Строймонтаж Сервис", при участии в судебном заседании участника Общества Царенко С.В. (в настоящее время представителя ООО "Сибирь" в настоящем деле). При этом функции конкурсного управляющего в деле А70- 6958/2013 осуществлял Микушин Н.М.

При рассмотрении указанного довода жалобы установлено, что 18.12.2019 определением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-651222/2018 в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО "Новострой" включено требование ООО "Сибирь" в размере 20 421 582 руб. 43 коп., 19 634 326 руб. 62 коп. - сумма основного долга, 787255 руб. 81 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Согласно указанному определению суда между кредитором и должником сложились следующие отношения:

25.04.2017 между должником ООО "Новострой "(Генеральный подрядчик) и кредитором ООО "Сибирь" (Подрядчик) заключен договор N 7/17 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Мусороперерабатывающий завод в муниципальном образовании городской округ город Тюмень" (далее Договор подряда). По условиям указанного договора подряда, подрядчик (кредитор) выполняет строительно-монтажные работы по объект): Мусороперерабатывающий завод в муниципальном образовании городской округ г. Тюмень, расположенный по адресу: г. Тюмень, 9 км Велижанского тракта (в районе полигона ТБО) кадастровый номер земельного участка 72:17:0705003:479.

Стоимость работ по договору в соответствии с Приложением N 1 составляла 26 319 740,00 руб. (п. 1 ст. 36 договора подряда). Стоимость работ по договору является ориентировочной. Окончательная стоимость работ Договора определяется, исходя из фактически выполненных Подрядчиком и принятых Генеральным подрядчиком работ в соответствии с актами сдачи- приемки работ по форме КС-2 (п. 2 ст. 36 договора подряда).

Генеральный подрядчик производит оплату в течение 60 календарных дней с даты получения от Подрядчика актов о приемке выполненных работ КС2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3 (п. 6 ст. 36 договора подряда). Оплата выполненных Подрядчиком работ производится Генеральным подрядчиком в размере 90 %. Суммы в. размере 10 % от стоимости выполненных работ производится Генеральным подрядчиком в течение 20 дней с даты приемки законченного строительством Объекта (п. 7 ст. 36 договора подряда).

Работы, предусмотренные договором подряда, кредитором выполнены в полном объеме, однако до настоящего времени Ответчик за них полностью не рассчитался.

Подтверждением фактического принятия Ответчиком выполненных Истцом работ по Договору подряда, являются акты о приемке выполненных работ (Форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), представленные в материалы дела.

Вышеуказанные акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подтверждают признание ответчиком выполненных работ Истцом, а также их принятие ответчиком, по условиям договора подряда, на общую сумму 178 154 904,55 руб.

Пунктом 1 ст. 37 договора подряда установлено, стоимость Генподрядных услуг устанавливается соглашением сторон и составляет 4 % от стоимости выполненных работ, за исключением стоимости материалов. Подрядчик уплачивает услуги генподряда путем перечисления денежных средств на расчетный счет Г енерального подрядчика не позднее 10 дней со дня подписания сторонами Акта об оказании услуг.

Всего в рамках договора подряда, ответчиком истцу оказано услуг генподряда в размере 8 358 577,93 руб., что подтверждаются актами сдачи-приемки оказанных услуг.

Выполненные кредитором работы по Договору субподряда оплачены должником частично в размере 150 162 000,00 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями. Учитывая зачет однородных требования оказанных ответчиком генподрядных услуг в размере 8 358 577,93 руб. и сумму произведенной оплаты выполненных работ в размере 150 162 000,00 руб., размер задолженности ответчика перед истцом составляют 19 634 326,62 руб.

При рассмотрении спора как суд первой, так и суд апелляционной инстанции предлагал ООО Сибирь - представить доказательства реальности выполнения работ: сведения о наличии в штате персонала, техники, оборудования; доказательства направления персонала Заявителя в командировку на объекты строительства по данным договорам (приказы о направлении работников в командировку, покупка билетов на транспорт, возмещение расходов работникам Заявителя суточных, табели учета рабочего времени, авансовые отчеты работников с чеками и документами); доказательства нахождения персонала Заявителя на строительной площадке - пропуска на объект, наряд-допуск для выполнения опасных работ, факт прохождения целевого инструктажа персоналом Заявителя, факт прохождения обязательной аттестации.

От ООО "Сибирь" поступили в материалы спора многочисленные документы, обосновывающие реальность выполнения работ, в том числе документы, подтверждающие передачу исполнительной документации непосредственно заказчику строительства АО "ИНТЕРТЕХЭЛЕКТРО".

ООО "Сибирь" дало письменные пояснения по существу выполненных работ, согласно которым выполнялись специализированные виды работ, в том числе работы по устройству дорог, земляные, монолитные работы, а также работы по устройству наружных сетей, канализации, большинство из которых выполнены механизированным способом, то есть, при помощи строительной техники и механизмов, которые арендовались (привлекались) ООО "Сибирь" по мере необходимости у иных (третьих) лиц.

Ни у Должника, ни даже у Генерального подрядчика, строительной техники и механизмов для выполнения строительно-монтажных работ, а также рабочих мест по месту ведения строительства не было. Доказательства обратного в материалах обособленного спора отсутствуют.

В штате ООО "Сибирь" находились лица, обладающие специальным образованием, в том числе:

- директор ООО "Сибирь" Данилевский А.В., который имеет строительное образование, специальность Инженер-Строитель;

- Игнатенко Юрий Владимирович - состоял в должности производителя работ на основании Приказа N 7 от 01.12.2017 года, имеет строительное образование, специальность Инженер, что подтверждается дипломом, выданным Тюменским государственным нефтегазовым университетом,

- Климов Илья Евгеньевич состоял в должности инженера ПТО на основании Приказа N 8 от 01.12.2017 года, имеет строительное образование, что подтверждается дипломом Тюменского государственного строительного университета,

- Лунской Михаил Николаевич состоял в должности прораба, имеет строительное образование, специальность промышленное гражданское строительство, что подтверждается дипломом Тюменского инженерностроительного института,

- Неживых Ольга Евгеньевна состояла в должности инженера ПТО на основании Приказа N 9 от 01.12.2017 года, имеет строительное образование, специальность промышленное и гражданское строительство, что подтверждается дипломом Тюменской государственной архитектурно-строительной академии,

- Федоров Денис Алексеевич состоял в должности геодезиста, имеет строительное образование, специальность инженер, что подтверждается дипломом Тюменской государственной архитектурно-строительной академии.

Таким образом, в штате сотрудников ООО "Сибирь", в том числе, состояли специалисты, обладающие соответствующим образованием и опытом работы, позволяющим не только разрабатывать исполнительную документацию, передавать и защищать ее перед Генеральным подрядчиком, но и организовать непрерывный строительный процесс по месту ведения строительных работ. Данное обязательство являлось условием заключения договора между ООО "Сибирь" и ООО "Новострой", поскольку материально-технической базы ООО "Новострой" не имело, работники, которые бы имели образование и опыт работы, находящиеся по месту ведения строительных работ у ООО "Новострой" отсутствовали.

Кроме того, строительно-монтажные работы осуществлялись по месту нахождения ООО "Сибирь", что позволило не только организовать непрерывной рабочий процесс, но и обеспечивать постоянный контроль за выполнением работ на объекте, своевременной поставкой материалов, а также достижение конечного результата работ, как собственными силами, так и силами привлеченных организаций (субподрядчиков).

ООО "Сибирь" для выполнения работ были привлечены следующие организации: ООО "ТриоТранс" (МАЗ, ХОВО, услуги самосвала), ООО "АвтоАльянс" (автосамосвалы Скания, Ман ), ООО "СтройКапитал" (аренда техники с экипажем: автосамосвалы Шанси, МАЗ, Камаз, Вольво, Фотон, Ивеко, Шанси, Рено, Экскаваторы Хитачи, Тралы, Катки, Погрузчики, Автокраны ), АО "Трасса" (автогрейдер, погрузчик, экскаватор, манипулятор, автосамосвал), ИП Федоров В.А. (аренда экскаватор-погрузчик), ООО "Контур-Сибирь" (аренда экскаватор Хитачи), ООО "Строительная техника и сервис" (услуги бульдозера с перебазировкой), ИП Сидоренко Н.В. (аренда экскаватор JBC), ООО "ТюменьСтройПартнер" (Komatsu).

Песок приобретался ООО "Сибирь" у следующих контрагентов: ООО "Тюменьнеруд", ООО "Альфа-Строй",ООО "Гидроресурс". Бетон приобретался ООО "Сибирь" у следующих контрагентов: ООО "Тактика", ООО ТД СБК, ООО "Пирс-Бетон", ООО ТД СБК. Щебень приобретался ООО "Сибирь" у следующих контрагентов: ООО "Тактика", ООО ТД "Горный". Плиты дорожные приобретались ООО "Сибирь" у следующих контрагентов: ООО "Баугшафт". Арматура, трубы, швелеры, металлопродукция приобреталась ООО "Сибирь" у следующих контрагентов: ООО "Тримет", ООО "Мечел", АО "Сталепромышленная компания". Смеси, профили для гидроизоляции приобреталась ООО "Сибирь" у ООО Торговый Дом "Гидромикс Инжиниринг". Отводы, тройники, трубы для сантехнических работ, люки канализационные, кольца, плиты перекрытия приобреталась ООО "Сибирь" у следующих контрагентов: ЗАО "Торговый дом Сантехкомплект", ООО "СтокТюмень", ООО ТД "Регионстрой", ООО "БВБ Альянс", ООО "Уралремстрой45".Работы по устройству монолитного каркаса, стен, ж/б каркаса, сборным ж/б элементам выполнялись с привлечением ООО "Альянс",

ООО "ВелесСтройИнжиниринг", ООО "СК Меридиан", ООО "Клевер". Работы по устройству полов, монолитных фундаментов выполнялись с привлечением ООО "ПромПолТюмень", ООО "Темпстрой промышленные полы".

Приведенные заявителями жалоб косвенные аргументы в достаточной степени не свидетельствуют о том, что ООО "Сибирь" не могло выполнить спорные строительные работы.

Довод об аффилированности ООО "Сибирь" и ООО "Новострой" через Зайдулину Е.В. не нашел своего подтверждения при рассмотрения спора о привлечении к субсидиарной ответственности Зайдулиной Е.В., Москалевой Е.А., Колоколова А.Г. Данное определение от 31.05.2021 вступило в законную силу.

Москалева Е.А. ошибочно ссылается на закупку N 31705309321 от 21.07.2017, поскольку ООО "Новострой" было привлечено АО "ИТЭ" в качестве подрядчика по другой закупке N 31705008207-01 от 20.04.2017 г., что подтверждается протоколом конкурсной комиссии N1/1/2017 от 20.04.2017, размещенному в открытом доступе на официальном сайте госзакупок.

В соответствии с указанным протоколом 20.04.2017 комиссией было принято решение о заключении с АО "Интертехэлектро" договора подряда по объекту строительства МСЗ в г. Тюмени.

На основании указанной закупки (протокола) в последующем был заключен договор между АО "ИТЭ" и ООО "Новострой".

Кроме этого, были переданы в ООО "Сибирь" приказы от 25.04.20217 о назначении ответственных лиц от АО "Интертехэлектро", ООО "ТЭО", что свидетельствует о наличии договорных отношений по всей цепочке исполнителей.

Указанные заявителями жалоб хронология проведения работ по объекту Мусороперерабатывающий завод в г. Тюмень и даты заключения договора с ООО "Сибирь", сами по себе не опровергают как возможность, так и реальность выполнения ООО "Сибирь" работ на общую сумму 178 154 904,55 руб.

Фактически заявители просят пересмотреть вступившее в законную силу определение о включении в реестр требований кредиторов ООО "Сибирь".

С учетом изложенного доводы заявителей о незаконности действий (бездействия) арбитражного управляющего ОООО "Новострой" Микушина Н.М., выразившихся в отсутствии возражений в удовлетворении требований кредитора ООО "Сибирь" о включении в реестр требований, неправомерном бездействии управляющего по оспариванию платежей ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 141 812 000 руб. (150 162 000 руб. - 8 350 000,00 руб.), за период с 25.04.2017 по 31.10.2018 следует признать необоснованными.

Заявители жалобы также указывали на незаконность действий (бездействия) конкурсного управляющего Микушина Николая Михайловича, выразившихся в пропуске срока исковой давности и не оспаривании платежей ООО "Новострой" в пользу ООО "Сибирь" на сумму 8 350 000,00 руб., совершенных в период установленный ст. 61.3 закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, платежными поручениями от 05.06.2018, 22.06.2018, 04.07.2018 и 27.07.2018 ООО "Новострой" выплатило в пользу ООО "Сибирь" 8 350 000,00 руб. с назначением платежа по договору N 7/17.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если она влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано при расчетах с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о банкротстве (абзац пятый названной нормы). При этом такая сделка может быть признана недействительной, если она совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом такого заявления (пункт 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Сделка, указанная в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия судом заявления о банкротстве должника, может быть признана недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 указанной статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности (недостаточности имущества) или об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности (недостаточности имущества) (пункт 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Настоящее дело о банкротстве возбуждено 21.11.2018. Таким образом указанные платежи совершены в течении шести месяцев до даты возбуждения дела о банкротстве.

Конкурсный управляющий длительное время указанные платежи не оспаривал, что не может быть признано правомерным.

Однако из материалов дела следует, что конкурсный управляющий 08.11.2021 обратился с заявлением об оспаривании данной сделки.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.01.2022 по настоящему делу признаны недействительными безналичные перечисления, совершенные ООО "Новострой" (ИНН 6686072494) в пользу ООО "Сибирь" (ИНН 7203402195) на сумму 8 350 000 рублей. С ООО "Сибирь" (ИНН 7203402195) в пользу ООО "Новострой" (ИНН 6686072494) взыскано 8 350 000 рублей.

Следовательно, неправомерное бездействие конкурсного управляющего в данной части не привело к нарушению чьих-либо прав. Доказательств обратного заявителями в материалы дела не представлено.

При этом тот факт, что на определение от 28.01.2022 г. ООО "Сибирь" подана апелляционная жалоба не может быть принят во внимание, так как, исходя из пояснений представителя ООО "Сибирь" и из содержания судебного акта с заявлением о пропуске срока исковой давности при рассмотрении указанного спора никто не обращался ( п. 11 Постановления от 29 сентября 2015 года N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

Доказательств того, что имущественное положение ООО "Сибирь" за период с 20.01.2020 г. по 08.11.2021 существенно ухудшилось в материалах дела не имеется.

Ссылка Москалевой Е.А. на содержание отчета ООО "Гарант-Оценка" от 30.11.2021 г., из содержания которого следует, что стоимость права требования к ООО "Сибирь" составляет один рубль, исследована и отклонена, поскольку данный вывод сделан с учетом истечения срока на обжалование сделок, а также того обстоятельства, что в анализируемый период с 01.01.2017 по 31.12.2020 финансовое состояние расценено как неудовлетворительное.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения заявленных требований в данной части отсутствуют.

Заявители жалобы также указывали на незаконные действия (бездействия) конкурсного управляющего Микушина Николая Михайловича выразившееся в пропуске срока исковой давности и не оспаривании зачета от 31.10.2018 между ООО "Новострой" и ООО "Сибирь" на сумму 8 358 577,93 руб.

Как следует из материалов дела, в частности определением от 18.12.2019 года о включении требований ООО "Сибирь" в рамках договора подряда, ответчиком истцу оказано услуг генподряда в размере 8 358 577,93 рублей, что подтверждаются следующими документами:

- акт N 48 сдачи-приемки оказанных услуг от 30.06.2018 года на сумму 5 730 097,29 рублей;

- акт N 49 сдачи-приемки оказанных услуг от 03.08.2018 года на сумму 946 895,48 рублей;

- акт N 50 сдачи-приемки оказанных услуг от 06.08.2018 года на сумму 34 503,53 рублей;

- акт N 51 сдачи-приемки оказанных услуг от 27.09.2018 года на сумму 1 127 489,15 рублей;

- акт N 54 сдачи-приемки оказанных услуг от 30.09.2018 года на сумму 310 884,00 рублей;

- акт N 55 сдачи-приемки оказанных услуг от 04.10.2018 года на сумму 204 080,71 рублей;

- акт N 56 сдачи-приемки оказанных услуг от 30.06.2018 года на сумму 4 627,77 рублей.

Сторонами произведен зачет однородных требования оказанных ответчиком генподрядных услуг в размере 8 358 577,93 рублей. Документом основанием является акт сверки расчетов от 31.10.2018.

Как уже указывалось судом, настоящее дело о банкротстве возбуждено 21.11.2018. Таким образом указанный зачет от 31.10.2018 совершен в пределах срока предусмотренного п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, для признания ее недействительным достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Между ООО "Новострой" (генеральный подрядчик) и ООО "Сибирь" (подрядчик) заключен договор N 7/17 от 25.04.2017 на выполнение строительно-монтажных робот на объекте "Мусороперерабатывающий завод в муниципальном образовании городской округ город Тюмень", в статье 37 которого установлена обязанность подрядчика оплатить услуги генерального подрядчика в размере 4 % от стоимости выполненных работ.

Возражая против заявленных требований в данной части, конкурсный управляющий ссылается на то, что в данном случае фактически имело место сальдирование при перерасчете итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму встречного предоставления контрагентом.

Так сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения. Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора (определение Верховного суда РФ от 23.06.2021 N 305-ЭС19-17221).

В материалы настоящего обособленного спора участниками представлены акт N 48 сдачи-приемки оказанных услуг от 30.06.2018 на 5 730 097,29 руб.; акт N 49 сдачи-приемки оказанных услуг от 03.08.2018 на 946 895,48 руб.; акт N 50 сдачи-приемки оказанных услуг от 06.08.2018 на 34 503,53 руб.; акт N 51 сдачи-приемки оказанных услуг от 27.09.2018 на 1 127 489,15 руб.; акт N 54 сдачи-приемки оказанных услуг от 30.09.2018 на 310 884,00 руб.; акт N 55 сдачи-приемки оказанных услуг от 04.10.2018 на 204 080,71 руб.; акт N 56 сдачи-приемки оказанных услуг от 30.06.2018 на 4 627,77 руб., подтверждающие выполнение должником генподрядных услуг на общую сумму 8 358 577,93 руб., на которую и уменьшилась итоговая сумма долга последнего перед ООО "Сибирь" за выполненные строительно-монтажные работы по договору подряда N 7/17, что отражено в акте сверки расчетов от 31.10.2018 г.

Утверждение заявителей о том, что в данном случае из рассматриваемого акта сверки не следует проведения сальдо взаимных предоставлений именно по договору N 7/17, в связи с чем идея сальдирования в рассматриваемом случае не применима, противоречит материалам дела.

Так, в акте сверки по состоянию на 31.10.2018 г. итоговое сальдо в пользу ООО "Сибирь" в сумме 19 634 326,62 руб. образуется в результате сальдирования за выполненные работы по договору подряда N 7/17 на суммы актов оказания генподрядных услуг, а даты операций соответствуют датам, указанным в актах.

Таким образом, акт сверки по состоянию на 31.10.2018 г. фактически констатировал объем осуществленного обеими сторонами исполнения по договору подряда N 7/17 в связи с завершением работ по нему, внося определенность в состояние расчетов между сторонами (завершающее сальдо). Данный акт сам по себе не повлек наступления правовых последствий, не опосредовал выбытие из имущественной сферы должника какого-либо актива, а носил исключительно сверочный характер, поэтому он не мог быть оспорен в качестве самостоятельной сделки в рамках дела о банкротстве (статья 61.1 Закона о банкротстве, статья 153 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В конкурсном производстве деятельность арбитражного управляющего подчиняется цели соразмерного удовлетворению требований кредиторов с максимальным экономическим эффектом и должна носить рациональный характер, не допускающий бессмысленных формальных действий.

Таким образом, вопреки доводам заявителей вменяемое конкурсному управляющему бездействие, выразившееся в неоспаривании акта зачет от 31.10.2018 не является неправомерным.

С учетом изложенного, основания для признания действий конкурсного управляющего незаконными заявителями не доказаны, в связи с чем отсутствуют и основания для взыскания с него убытков.

Москалёва Е.А. также заявила ходатайство об отстранении конкурсного управляющего Микушина Н.М. В обоснование данного довода заявитель указывает следующее.

03.03.2014 определением Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-6958/2013 завершено конкурсное производство в отношении ООО "Строймонтаж Сервис", при участии в судебном заседании участника Общества Царенко С.В. (решение N 2 от 16.09.2013). Функции конкурсного управляющего осуществлял Микушин Н.М.

21.09.2020 определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-261093/18-177-217 зафиксировано участие в судебном заседании конкурсного управляющего Микушина Н.М. и представителя участника дела Кузовлева Е.В.

12.02.2020 определением Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-12093/2017 зафиксировано участие в судебном заседании представителя кредитора Кузовлева Е.В. Функции конкурсного управляющего осуществлял Микушин Н.М.

07.07.2020 определением Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-2946/2019 процессуальным представителем Микушина Н.М. являлся Кузовлев Е.В. по доверенности от 28.05.2020. Важно обратить внимание, что оспариваемые конкурсным управляющим платежи были совершены во исполнение обязательств ООО "ДиЭй Проджект" по договору от 01.05.2018, заключенному между ИП Микушиным Н.М. (исполнителем) и ООО "ДиЭй Проджект" (заказчиком), в соответствии с которым исполнитель обязался оказывать абонентские консультационные услуги заказчику.

В рамках оказываемых ИП Микушиным Н.М. юридических услуг им привлекался Кузовлев Е.В., либо как работник, либо как субподрядчик, для представления интересов ООО "ДиЭй Проджект" (см., решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-14200/2018 от 19.10.2018, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70- 14200/2018 от 21.01.2019, решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-7375/2018 от 28.08.2018).

Таким образом, между представителем ООО "Промартстрой" Кузовлевым Е.В., предложившим кандидатуру управляющего, и конкурсным управляющим Микушиным Н.М. имеется недопустимая процессуальная и финансовая связь, противоречащая независимости арбитражного управляющего в деле о банкротстве.

Требования ООО "ПромАртСтрой" установлены решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.06.2018 по делу N А60- 20246/2018 без чьих-либо возражений, однако, столь же противоречивы и сомнительны (задолженность возникла якобы в 2016 году, иск подан только в 2018 году, компания переименована и "мигрировала" из ЯНАО в г. Москва).

Причиной беспрепятственного включения в реестр сомнительных требований ООО "Сибирь" является общность интересов ООО "Сибирь", ООО "ПромАртСтрой" и Микушина Н.М.

Представитель ООО "Сибирь" и ООО "Промартстрой" Кузовлев Е.В. участвовал в обособленном споре о привлечении к субсидиарной ответственности.

По мнению заявителя, следует заключить, что единообразная позиция и процессуальное поведения Кузовлева Е.В., Царенко С.В., Микушина Н.М. и Зайдулиной Е.В. (работник должника и кредитора) объясняется указанными сведениями, что безусловно имеет важное юридическое значение и соответствующие последствия.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения своих обязанностей в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Оснований для отстранения конкурсного управляющего по приведенным Москалевой Е.А. доводам суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку наличие в прошлом общности интересов Микушина. Н.И. и также представителя ООО "Промартстрой" Кузовлева Е.В., представителя ООО Сибирь" Царенко С.В. не свидетельствует об аффилированности конкурсного управляющего непосредственно с ООО "Промартстрой" и ООО Сибирь".

Остстранение управляющего от исполнения возложенных на него в деле о банкротстве обязанностей является исключительной мерой ответственности, применение которой допустимо лишь в том случае, когда им в рамках рассматриваемого либо иных дел о банкротстве допущены неоднократные грубые умышленные нарушения требований действующего законодательства либо прав и законных интересов должника/его кредиторов, подтвержденные вступившими в законную силу судебными актами, которые в своей совокупности ставят под сомнение наличие у него должной компетентности, добросовестности и независимости и свидетельствуют об отсутствии у такого управляющего желания надлежащим образом вести процедуру банкротства в отношении должника.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию, следует учитывать, что основанием для подобного отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба.

Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения (абзац 3 пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих").

Доказательств свидетельствующих о том, что конкурсный управляющий при не проведении анализа сделок с ООО "Сибирь" умышленно действовал во вред должнику и независимым кредиторам, предоставлял необоснованные преференции обществу "Сибирь" материалы дела не содержит.

Существенных нарушений при осуществлении полномочий, повлекших ущерб для должника и кредиторов, управляющим не допущено.

С учетом изложенного в удовлетворении требований об отстранении конкурсного управляющего следует отказать.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по правилам первой инстанции, определение Арбитражного суда Свердловской области от 08.10.2021 г. следует отменить, в удовлетворении заявленных Москалевой Е.А. и уполномоченным органом требований отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина по заявлением и по апелляционным жалобам не взыскивается.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражный суд Свердловской области от 08 октября 2021 года по делу N А60-65122/2018 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.И. Мартемьянов

Судьи

Т.С. Герасименко О.Н. Чепурченко