Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2022 г. N 01АП-3681/21 по делу N А11-7270/2019

4 марта 2022 г.

А11-7270/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Назаровой Н.А., Родиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козиной О.Д.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полимерсервис" на определение Арбитражного суда Владимирской области от 07.04.2021 о перечислении на расчетный счет экспертного органа денежных средств в сумме 30 400 руб. за проведение экспертизы по делу N А11-7270/2019 и на решение Арбитражного суда Владимирской области от 07.04.2021 по делу N А11-7270/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Валфекс-Импорт" к обществу с ограниченной ответственностью "Полимерсервис" об обязании устранения недостатков работ по договору подряда,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Валфекс-Импорт" - Таранюк М.А. по доверенности от 254.05.2019 N 22 (диплом);

от ответчика (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью "Полимерсервис" - Данышина Т.В. по доверенности от 11.01.2022 (диплом),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Валфекс-Импорт" (далее - ООО "Валфекс-Импорт", истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Полимерсервис" (далее - ООО "Полимерсервис", ответчик, подрядчик) об обязании в срок 3 рабочих дня с момента вступления в силу решения суда безвозмездно устранить недостатки бетонного основания - трещины на топинговом покрытии бетонного основания с лаковым слоем; о взыскании судебной неустойки (астрент) в порядке части 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 25 000 руб. за каждый день неисполнения (просрочки исполнения) ответчиком судебного акта в части устранения недостатков работ по устройству бетонного основания по договору подряда от 20.03.2018 N 20-03-ПС18.

Решением от 07.04.2021 Арбитражный суд Владимирской области иск удовлетворил.

В соответствии с определением суда от 07.04.2021 с депозитного счета Арбитражного суда Владимирской области денежные средства в сумме 30 400 руб., поступившие от ООО "Полимерсервис" по платежному поручению от 07.02.2020 N 1588 в счет оплаты расходов по экспертизе по делу N А11-7270/2019, подлежат перечислению на расчетный счет федерального бюджетного учреждения Владимирская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Не согласившись с указанными судебными актами ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение и определение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность вынесенного судебного акта, заявитель, исходя из содержания экспертного заключения, указывает на отсутствие своей в вины в возникновении дефектов.

Обращает внимание, что в соответствии заключением эксперта нитевидные трещины в топинговом покрытии, которые могут быть обусловлены качеством топинга (абз. 2-5 стр. 19 экспертного заключения), устранению не подлежат, поскольку являются допустимыми, неизбежными, не нарушают целостности конструкции, не угрожают нормальной эксплуатации бетонного пола. Кроме того, как установлено экспертом, расчет нагрузок истцом не осуществлялся, информация о нагрузках ответчику не сообщалась, в связи с чем выбор ответчиком вида топинга осуществлялся исходя из обычных условий эксплуатации пола производственного цеха. Кроме того, в выводах экспертом сделано заключение об устранении трещин путем выполнением нового полимерного покрытия из компаунда того же состава, что свидетельствует о том, что выбранный ответчиком вид топинга является соответствующим нормативным требованиям.

Указывает, что ответчик осуществлял разглаживание, утрабовывание и вибрирование бетонной смеси после ее заливки из бетононасоса, поставляемого истцом. Таким образом, ответчик работал с уже залитой в основание бетонной смесью. В обязанности ответчика не входила приемка бетона по количеству и качеству. В соответствии с экспертным заключением приемка бетонной смеси по качеству осуществлялась истцом (абз. 3, 7 стр. 17 экспертного заключения).

Также заявитель считает, что определение от 07.04.2021 о перечислении денежных средств с депозитного счета арбитражного суда принято с нарушением норм процессуального права, поскольку в судебном заседании данный вопрос не разрешался, при оглашении решения информация о вынесении данного определения не оглашалась. Ответчик не имел возможности заявить возражения относительно данного вопроса.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просил решение Арбитражного суда Владимирской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обращает внимание, что именно подрядчик является профессионалом в области выполнения работ по устройству бетонного основания. Предусмотренные пунктами 1, 2 калькуляции N 1 работы производились заказчиком под наблюдением специалиста подрядчика, что, по мнению истца, подтверждает принятие заявителем ответственности за конечный результат работ.

В возражениях на позицию истца заявитель возразил следующее: выделенные в калькуляции маркером работы со значением "0" выполнялись и поставлялись заказчиком самостоятельно, в связи с чем заявитель не несет гарантийные обязательства за данные материалы; схема расположения оборудования не содержала информации об эксплуатационных нагрузках на пол, которая делается на этапе проектирования. Проектирование не входило в условия договора.

При этом обратил внимание суда, что первоначально предложеный вариант пола заказчика не устроил, и он самостоятельно изменил технические требования по выполнению работ, уменьшив, в частности, толщину бетонного основания. Доверенности на приемку бетона не выдавались.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив позиции сторон, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.03.2018 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили договор N 20-03-ПС18, согласно которому подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по устройству бетонного основания, толщиной 160 мм на площади 1476 м2 по калькуляции N 1, утвержденной заказчиком, на объекте, расположенном по адресу: Россия, Владимирская область, г. Вязники, ул. Ленина, д. 34 (пункт 1.1. договора).

Работа по договору завершается подписанием сторонами акта сдачи-приемки. Акт сдачи-приемки подлежит оформлению подрядчиком в 3-дневный срок с момента завершения работ и предоставления заказчику соответствующих документов (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 27.04.2018 N 1 к договору от 20.03.2018 20-03-ПС18 цена договора определена калькуляцией N 1, утвержденной заказчиком. Стоимость работ составляет: 897 576 руб. 50 коп. в т.ч. НДС (18%) - 136 918 руб. 45 коп. Авансовый платеж заказчик оплачивает 601 736 руб. в т.ч. НДС перед началом работ.

Окончательная оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 5 рабочих дней со дня подписания акта выполненных работ.

Пунктом 7.1. договора установлено, что гарантийный срок на выполненные работы устанавливается продолжительностью 12 месяцев со дня подписания акта приемки.

По итогам выполненных по договору от 20.03.2018N 20-03-ПС18 работ, истец и ответчик подписали акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 07.05.2018 N 1.

Как пояснил истец в исковом заявлении, в период гарантийного срока на бетонном основании и покрытии образовались трещины. Уведомлением от 24.12.2018 истец сообщил ответчику о выявленных недостатках 22.01.2019 ответчику направлена претензия с требованием возместить убытки.

09.02.2019 ответчик в ответе на претензию истца предложил выполнить ремонтные работы.

18.02.2019 истец сообщил ответчику, что принимает предложение об устранении недостатков.

05.03.2019 ответчик сообщил о выполнении работ на двух ремонтных участках с предложением выбрать способ ремонта.

12.03.2019 истец запросил у ответчика подробности способа выполнения ремонтных работ, указав, что места ремонтных работ отличаются по цвету и текстуре от первоначально сделанного покрытия.

18.03.2019 ответчик пояснил, что при проведении ремонта не использовал топинг, а применял другие материалы.

Истец посчитав, что предложенный способ ремонта не в полной мере устраняет недостатки выполненных ответчиком работ, обратился в арбитражный суд с требованием об обязании ответчика устранить недостатки работ.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 702, 721, 722, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), заключением эксперта Федерального бюджетного учреждения Владимирская лаборатория судебной экспертизы министерства юстиции Российской Федерации Симониной Е.И от 26.06.2020 N 334/3-16.1, удовлетворил исковые требовании.

При этом судом не учтено следующее.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно экспертному заключению ООО "Независимое экспертное объединение "Зенон" от 25.11.2021 N 53/11-21 (л.д. 139, т. 4) отсутствуют обстоятельства, указывающие на ненадлежщее выполнение подрядчиком условий договора.

Экспертом при исследовании конструкции пола, в том числе на участках предварительно подготовленных для осмотра со снятым упрочняющим слоем (топинговым покрытием) установлено следующее. В пяти произвольно выбранных участках пола площадью около 0,05 м2 со снятым топинговым покрытием (расположение этих участков см. план-схему в приложении N 1). было произведено измерение прочности бетонного основания пола на сжатие.

Также материалы дела содержат протокол N 242 определения прочности бетона на сжатие монолитных железобетонных конструкций на объекте "Владимирская область, г. Вязники, ул. Ленина, д. 34". выполненный ООО "Велес НН" по заданию "Заказчика" 26.12.2018 года, который показал, что усредненная прочность пола составляет 27,4 МПа, фактический класс бетона по прочности при сжатии составил Вф21,9 или 87,7% от проектного класса бетона В25.

Прочность бетонного основания пола не на всех участках соответствует прочности бетона, указанной в "Калькуляции N 1 по устройству бетонного основания с топинговым покрытием с частичным выполнением работ со стороны "Заказчика" от 20.03.2018 г." (л.д. 18, т. 1): фактическая прочность топингового слоя выше, указанной в технической характеристике примененной упрочняющей смеси POWERTOP.

При исследовании калькуляции к договору установлено, что не все работы по договору выполнялись силами заказчика, не все материалы поставлялись стороной подрядчика.

Так называемый подстилающий слой пола - слой, распределяющий нагрузки на грунт, как правило состоящий из уплотненного грунта, слоя песка и слоя щебня, не выполнялся силами подрядчика. Силами заказчика было выполнено устройство пароизоляции и укладка арматуры. Бетонная смесь, которая в дальнейшем должна была обеспечить, но не обеспечила, необходимую прочность основания, поставлялась заказчиком. Бетонная смесь не проходила входной контроль. Наличие сертфиката на бетонную смесь не заменяет входного контроля, который должен применяться на строительных объектах.

На листе дела 95 тома 1 имеется ответ "Полимерсервис" на претензию-уведомление N 3 от 22.01.2019. В ответе говорится об отказе заказчика от коммерческого предложения подрядчика о толщине основания пола в 200 мм в пользу основания пола толщиной 160 мм. т.е. толщина бетонного основания пола была уменьшена на 20% от первоначального коммерческого предложения.

Трещинообразование в полу цеха на дату проведения экспертного осмотра затронуло значительную часть площади цеха. Трещины пола, как волосяные с шириной раскрытия до 0.3 мм, затрагивающие только топинговый слой, так и прочие с шириной раскрытия до 2 мм, затрагивающие и бетонное основание, располагаются на значительных по площади разных участках цеха. Волосяные трещины не только одиночные, но, как правило, представляющие собой мелкую плотную сетку, имеют глубину не более 1 мм.

Преобладающее количество трещин и волосяных и прочих с шириной до 0.4 мм располагаются: на транспортных путях внутрицехового транспорта (вилочного электропогрузчика, - сдвигающие усилия от которою при торможении и разворотах очень значительны); вблизи тяжелых станков, а также на участках у въездных ворот, на которых в зимнее время возникают резкие перепады температуры воздуха и. соответственно, пола. На план-схеме расположения трещин (см. прилож. 2 к данном) заключению), указаны участки с наиболее массовым трещинообразованием.

Возникновение трещин в бетонном полу может быть связано как с недостатком конструкции пола, которое трескается под действием локальной или знакопеременной нагрузки, так и с недостатком в организации эксплуатационного и температурного режима в цехе.

Факторами, влияющими на повышенное трещинообразование являются: вибрация от работающих станков, двигателей, динамические воздействия от движущегося внутрицехового транспорта, от химического воздействия агрессивных жидкостей. При условии, что устройство полов в цехе производилось до монтажа станков и оборудования, механические воздействия при транспортировании станков по цеху, применение тяжелых грузо-подъемных механизмов при монтаже станков, могло привести к первоначальному трещинообразованию в полу. Появление трещин в бетонном основании характерно для ситуаций, когда несущая способность пола не соответствует нагрузкам, прикладываемым в процессе эксплуатации. Наибольшую опасность представляют именно такие трещины, так как они существенно снижают несущую способность пола, способствуют его быстрому разрушению.

Трещины в полу являются дефектами пола. На день проведения экспертного осмотра значительная по площади часть пола повреждена не только трещинами, по и множественными выбоинами от ударных нагрузок (непосредственных механических воздействии на поверхность пола) при длительной и интенсивной эксплуатации пола в производственном цехе. Общая площадь участков с выбоинами сопоставима с общей площадью участков с трещинами. Существуют участки, полностью поврежденные выбоинами - эти участки являются источниками пыли. Глубина выбоин в среднем составляет 0.1 - 1 мм. В большинстве своем края деформационных швов пола разбиты, а на фотографиях в фотоприложении к претензии - уведомлению от 22.01.19г. (т.1, л.д.66) видны еще четкие края швов.

На одном из участков пола, силами подрядчика произведен ремонт трещин. Получившаяся поверхность пола гладкая полуматовая, трещины не видны. В приложении 2 заключения N 334/3-16.1 эксперта Симониной Е.И. указан участок ремонта топингового покрытия полимерными материалами.

Трещины в топинговом слое с шириной раскрытия менее 0.3 мм. не проходящие в тело бетонного основания пола, должны относиться к неустранимым дефектам: ремонт таких трещин экономически нецелесообразен.

Таким образом, в результате проведенного исследования установлено, что причинами образования трещин в топинговом покрытии и бетонном основании пола являются следующие факторы, перечисленные ниже по убывающей значимости:

- динамические воздействия от движущегося внутрицехового транспорта - активный фактор;

- вибрационные и ударные воздействия от работающих станков и двигателей - активный фактор;

- недостаточная прочность бетонного основания пола цеха, не соответствующая нагрузкам, прикладываемым в процессе эксплуатации -пассивный фактор;

- возможные механические воздействия в начале эксплуатации пола при транспортировании станков по цеху с применением тяжелых грузоподъемных механизмов при монтаже станков - активный фактор;

- резкие перепады температуры воздуха и, соответственно, температуры пола на участках у въездных ворот в зимнее время - активный фактор.

В исследовании по первому вопросу указаны причины и места расположения трещин. На дату проведения экспертного осмотра прошло более трех лет с начала эксплуатации пола цеха и более 2.5 лет со дня окончания гарантийного срока, указанного в договоре.

Эксперт пришел к выводу, что не представляется возможным определить расположение именно тех трещин, которые связаны с ненадлежащим выполнением подрядчиком условий договора от 20.03.2018 N 20-03-ПС18, так как топинговый слой пола выполнен с соблюдением договора, бетонное основание не на всех участках соответствует по прочности условиям договора (бетонная смесь для основания пола поставлялась заказчиком). Конструктивные элементы пола: грунтовое основание, подстилающий слой (песок, щебень) и армирование пола не выполнялись силами подрядчика. Доказательств того, что трещины пола, подлежащие устранению, возникли в результате ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора от 20.03.2018 Ж20-03-ПС18, в ходе экспертного исследования не установлено.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств возникновения трещин пола, подлежащих устранению, в результате ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора от 20.03.2018 N 20-03-ПС18.

Исходя из выводов вышеприведенного экспертного заключения, на основе совокупной оценки имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для возложения обязанности по устранению спорных недостатков на ответчика.

Доводы истца сводятся к несогласию с данным экспертным заключением. Надлежащими доказательствами выводы эксперта не опровергнуты.

Ссылки заявителя на статьи 713, 716 ГК РФ отклонены, поскольку данных о наличии у подрядчика сведений о характеристиках и порядке размещения на бетонном основании оборудования не имеется. Схема, на которую ссылается заказчик, определяет лишь местоположение оборудования, без указания конкретных его свойств и порядка эксплуатации (л.д. 151, т. 1).

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части обжалования ответчиком определения суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определения арбитражного суда первой инстанции обжалуются в арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 188 названного кодекса.

В силу части 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с названным Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела. В отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о продлении процессуального срока, о назначении дела к судебному разбирательству, об удовлетворении ходатайства о привлечении к рассмотрению дела арбитражных заседателей либо об отказе в его удовлетворении, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о вступлении в дело соистца, о вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика, о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении или прекращении проведения экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении судебного штрафа, об отказе в приостановлении производства по делу могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

При этом, оплата экспертизы производится за счет средств, поступающих на депозитный счет суда от стороны, ходатайствующей о назначении экспертизы, после получения экспертного заключения со всеми прилагаемыми материалами и счетом на оплату.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт не является актом о распределении судебных расходов, поскольку в силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы взыскиваются арбитражным судом со стороны, в то время как в обжалуемом определении денежные средства перечисляются с депозитного счета Арбитражного суда Владимирской области.

Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена возможность обжалования такого определения.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению (абзац 2 пункта 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

На основании изложенного, производство по апелляционной жалобе на определение суда первой инстанции от 07.04.2021 по делу N А11-7270/2019 подлежит прекращению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 07.04.2021 по делу N А11-7270/2019 отменить, в удовлетворении требований отказать.

Производство по апелляционной жалобе на определение от 07.04.2021 прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Валфекс-Импорт" (ОГРН 1163328069706) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Полимерсервис" (ОГРН 1155258003768) расходы на проведение экспертиз и на уплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 80 400 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Т.С. Родина