Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2022 г. N 09АП-89160/21 по делу N А40-219466/2016

г. Москва

02 марта 2022 г.

Дело N А40-219466/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ФГУП "АДМИНИСТРАЦИЯ ГРАЖДАНСКИХ АЭРОПОРТОВ АЭРОДРОМОВ" и Федерального агентства воздушного транспорта

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.10.2021 по делу N А40-219466/16,

по иску АО Корпорация "Трансстрой" (ОГРН 1027739175562)

к Федеральному агентству воздушного транспорта (ОГРН 1047796301002)

3-и лица: ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", внешний управляющий АО Корпорация "Трансстрой" Василега М.Ю; ООО "Трансстрой-инвест" (ИНН 7708771300)

о взыскании денежных средств,

При участии в судебном заседании:

от истца: Слободянина К.А. по доверенности от 15.05.2020,

от ответчика: Узявина Н.А. по доверенности от 30.12.2021,

от третьих лиц: 1) Казначеев Б.А. по доверенности от 24.02.2021, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество Корпорация "Трансстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Федеральному агентству воздушного транспорта (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 3 522 296 328 руб. 21 коп. и убытков в сумме 591 502 656 руб. 52 коп.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", внешний управляющий АО Корпорация "Трансстрой" Василега М.Ю; ООО "Трансстрой-инвест".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2021 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" и Федеральное агентство воздушного транспорта подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В судебном заседании представители ответчика и ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал по доводам апелляционных жалоб, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Внешний управляющий АО Корпорация "Трансстрой" Василега М.Ю и ООО "Трансстрой-инвест" в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие АО Корпорация "Трансстрой" Василега М.Ю и ООО "Трансстрой-инвест".

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между АО Корпорация "Трансстрой" (истец, подрядчик) и Федеральным агентством воздушного транспорта (ответчик, государственный заказчик) был заключен государственный контракт N 0373100090913000044 от 08.05.2014 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Развитие Московского авиационного узла. Строительство комплекса новой взлетно-посадочной полосы (ВПП-3) Международного аэропорта Шереметьево, Московская область" (далее - контракт).

Как пояснил истец, и подтверждено материалами дела, при исполнении данного контракта государственный заказчик существенно нарушил обязательства, своевременно и в полном объеме не предоставил подрядчику проектную и рабочую документации., разрешения на строительство, строительную площадку, что повлекло нарушение заказчиком ст. 743, 747 ГК РФ, ст.51, 52 Градостроительного кодекса РФ, СП 48.13330.2011 "Организация строительства", условий пунктов 4.1, 5.1, 14.1.5, 15.1.1. 15.1.2, 15.1.4 заключенного контракта, утвержденного Проекта по строительству объекта, к необходимости приостановить работы с 16.07.2015 (уведомление об остановке работ от 16.07.2015 N КТС-04/15-777).

Так, согласно п. 2.1. контракта подрядчику поручено в соответствии с Проектной документацией выполнить строительные, монтажные работы, и другие связанные с объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь устраиваемых объектов и их ввод в эксплуатацию, и передать результат работы заказчику в установленном контрактом порядке.

Сроки начала и окончания работ утверждены в "Календарном распределении объемов и стоимости работ" в качестве Приложения N 1 к контракту, согласно которому работы должны быть начаты 01.02.2014 и завершены не позднее 16.09.2017.

Стороны определили объем работ и их стоимость 3.829.900.000 руб. (цена контракта, п. 13.1).

Цена контракта является достаточной для возмещения всех возможных убытков и расходов подрядчика, которые возникнут в целях и в связи с исполнением контракта, в том числе расходов на выполнение работ в соответствии с Проектной документацией, а также любых иных расходов подрядчика, которые он может понести в рамках исполнения контракта для достижения результата, предусмотренного конкурсной документацией и Приложением N 1 к контракту (п. 13.3).

30.07.2018 стороны заключили соглашение о расторжении контракта с 10.09.2015 по соглашению сторон, что оформлено сторонами в виде мирового соглашения, заключенного в деле N А40-135581/2015 и утвержденного постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.07.2018.

Согласно положений п.1. ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией (проектной), определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. В отсутствие технической документации производство работ не допускается.

В соответствии со ст. 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок, площадь и состояние которого должны соответствовать содержащимся в договоре условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

По условиям контракта (п. 14.1.3) подрядчик должен был выполнить работы в соответствии с Проектной и Рабочей документацией, стандартами, строительными нормами и правилами производства работ, действующими на территории РФ и сдать работы по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Таким образом, выполнение порученных работ по контракту невозможно без предоставления заказчиком Проектной и Рабочей документации, другой технической и исходной документации, строительной площадки.

По условиям п.п. 4.1, 15.1.1. контракта заказчик обязан был передать подрядчику Проектную документацию, Рабочую документацию по акту приема-передачи.

Согласно п. 5.1. Рабочая документация должна соответствовать требованиям действующего законодательства, и разработана в строгом соответствии с Проектной документацией, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России".

В соответствии с п. 4.7. Свода Правил СП 48.13330.2011, Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004, базовой функцией лица, осуществившего подготовку проектной документации (проектировщика) в процессе строительства является внесение в установленном порядке изменений в проектно-сметную и рабочую документацию в случае изменения после начала строительства градостроительного плана земельного участка или действующих нормативных документов.

Дополнительными организационными функциями проектировщика в процессе строительства, являются внесение изменений в проектно-сметную документацию в связи с необходимостью учета технологических возможностей подрядчика; разработка дополнительных проектных решений в связи с необходимостью обеспечения производства.

Фактически, как указал истец, актуальная Проектная документация подрядчику в полном объеме предоставлена не была.

Часть Проектной документации передана заказчиком 15.07.2014, но уже с марта 2015 Федеральное агентство воздушного транспорта осуществляло внесение в нее изменений (корректировку) Проектной документации, что подтверждается приобщенным в дело государственным контрактом N 0373100090914000102 от 04.03.2015, заключенным ответчиком с ФГУП ГПИ и НИИГА "Аэропроект". Как следует из задания на проектирование по контракту от 04.03.2015 (п. 17) ФГУП ГПИ и НИИГА "Аэропроект" осуществляет корректировку проектных решений по работам, включенных в объем контракта.

В частности, корректируется проектная документация по устройству путепроводов для РД-D и патрульной дороги на пересечении с Шереметьевским шоссе и высокой насыпи на подходах к ним; проектные решения по переустройству магистральных газопроводов 5,5 Мпа d=800 и d=1000 c выносом из зоны строительства; корректировку проектных решений по переустройству распределительных газопроводов 1,2 Мпа d= 400 мм и др.

Окончание корректировки предполагалось ответчиком завершить к 20.11.2015, следовательно, только после ноября 2015 года подрядчику могла быть передана заказчиком актуальная (откорректированная) Рабочая и Проектная документация.

До настоящего времени откорректированная Проектная и Рабочая документация подрядчику не предоставлена.

На дату расторжения контракта и на 30.07.2018 откорректированная Проектная и Рабочая документация подрядчику не передавалась.

Пунктом 15.1.4 контракта предусмотрено обязательство заказчика получить разрешение на строительство и передать его подрядчику.

В целях создания подрядчику условий для надлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, на основании ст. 747 ГК РФ заказчик обязался оказывать подрядчику услуги по обеспечению процесса строительства в соответствии с Приложением N 1 к контракту (п. 15.1.11).

Однако заказчик услуги по обеспечению строительства объекта надлежащим образом не оказал. Производить работы в установленные Календарным графиком сроки было невозможно. Фактически на территории строительства находились различные обременения (действующие инженерные коммуникации и сети, действующее Перепечинское шоссе, водный объект ручей Ключи, воздушные линии 110 кВ, газопроводы и нефтепродуктопроводы. Заказчиком выдана часть разрешений на строительство, начиная с 20.06.2014 (разрешение N RU 50531302-162/4), которые не позволяли производить работы за пределы разрешенных границ.

В связи с чем, у подрядчика "_отсутствовала возможность долгосрочного планирования, возможность сформировать единый алгоритм реализации Проекта, определиться с необходимыми ресурсами и потребностями.

Подрядчик был вынужден привлечь излишек количества рабочей силы и техники, задействовать избыток инженерно-технического персонала, что увеличило себестоимость строительной продукции подрядчика без изменения цены контракта" (п. 3 на стр. 17 исследовательской части заключения эксперта).

В соответствии с п. 14.1.5 контракта подрядчик обязан принять по акту строительную площадку в течение 7 календарных дней после получения разрешения на строительство, а заказчик обязан передать подрядчику при участии эксплуатирующей организации строительную площадку, пригодную для производства работ, размещения временных зданий и сооружений, по двустороннему акту приема-передачи (п. 15.1.2).

Поскольку переданные участки были обременены действующими коммуникациями и иными строениями (не освобождена от склада временного хранения торфа, в зоне застройки находятся магистральные газопроводы высокого давления, Перепечинское шоссе, кабели высокого напряжения с зонами с запретом на строительство, отсутствуют переезды и временные дороги к штабу строительства через газопроводы, не выселенные жилые домовладения д. Дубровка, др.) стройплощадка передавалась частями, и в полном объеме передана подрядчику не была.

Наличие обремененных участков не позволило осуществлять производство работ на переданной части строительной площадки с соблюдением технологической последовательности утвержденной Проектной документацией по строительству объекта.

Истец неоднократно уведомлял ответчика о невозможности выполнить работы в установленные контрактом сроки, причинах препятствующих производству работ, что в итоге привело к необходимости приостановить производство работ (письма N КТС04/15-777 от 16.07.2015 об остановке работ, N КТС-04/14-407 от 03.03.2014).

Обстоятельства исполнения сторонами этого же контракта были предметом исследования судебной строительно-технической экспертизы ФБУ "Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте РФ", назначенной арбитражным судом в рамках дела N А40-135581/2015 (заключение N 5223/19-3 от 28.07.2017 подготовленное ФБУ "Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте РФ" по делу N А40-135581/2015 приобщено в материалы данного дела).

На стр. 90 Заключения N 5223/19-3 от 28.07.2017 при ответе на вопрос суда N 1 экспертами сделан вывод, "В целом обстоятельством, препятствующим выполнению работ в установленные контрактом сроки в период с 08.05.2014 по 24.06.2015, и по состоянию на 16.07.2015, по причине непредставления подрядчику государственным заказчиком в полном объеме и актуальном состоянии проектной и рабочей документации, строительной площадки, разрешения на строительство, является невозможность соблюдения необходимой технологической последовательности (цепочки) производства работ, по строительству исследуемого объекта, без отступлений от специальных строительных норм и правил, а также уже имеющихся разделов проекта, в частности ПОС (проекта организации строительства)".

Согласно данного Заключения, земельный участок в зоне застройки имеет обременения (нефте-газопроводы с зонами запрета на строительство, здания и сооружения, дороги и водные объекты), которые должны были быть сняты еще до начала строительства основных объектов на подготовительных 1-м и 2-м этапам строительства (стр. 28, 29 Исследовательский части Заключения N 5223/19-3).

На основании проведенных исследований, экспертами ФБУ "РФЦ СЭ при Минюсте РФ" подготовлена сводная информация в Таблице N 1а на стр. 29 Заключения N 5223/19-3 с перечнем непредставленных подрядчику заказчиком в полном объеме и актуальном состоянии проектной и рабочей документации, строительной площадки, разрешения на строительство по государственному контракту N 0373100090913000044 от 08.05.2014.

Согласно приведенных в таблице N 1а данных "более 120 га от общей площади территории строительства новой ВПП до июня 2015 г. находилось под различного рода запретами и ограничениями на строительство объектов капитального характера, в зонах пересечения с зоной застройки с действующими водными объектами (реки Клязьма и Альба, ручей Ключи), двумя магистральными газопроводами (Ду 1000; Ду 800; Ру 5,5 Мпа), распределительным газопроводом высокого давления (Ду200; Ру1,2 Мпа), трем магистральными нефтепродуктопроводами (Ду350; Ру6,3 Мпа). Перепечинском шоссе, ЛЭП 10 кВ, ЛЭП ПО кВ (охранные зоны, зоны с запретом на размещение объектов капитального строительства), при этом обремененные указанными объектами участки разделяли весь участок строительства новой ВПП на разрозненные необремененные участки, что не позволяло подрядчику выполнять работы в соответствии с требованиями ПОС в необремененных участках строительства.

Вследствие этого не представлялось возможным организовать движение внутрипостроечного транспорта по доставке материала к местам их непосредственного использования, доставке бетоноукладочного комплекса (осуществляется только спецтранспортом (трейлерами) по дорогам и проездам с необходимой несущей способностью с соответствующим твердым покрытием (из плит или асфальта на щебеночных основаниях) к той или иной предусмотренной проектом захватке и обеспечить необходимый в данном случае поточный метод исполнения работ".

Кроме того, экспертами ФБУ "Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте РФ" установлены следующие существенные обстоятельства (факты) имеющие значение для дела N А40-219466/2016:

- что "невыполнение заказчиком обязательств по передачи земельных участков, необходимых для выполнения работ подготовительного периода (инженерной защиты территории строительства, вынос действующих инженерных коммуникаций, в т.ч. особо охраняемых), сделало невозможным выполнение работ первого этапа строительства в соответствии с требованиями Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", что и предопределило дальнейшую невозможность выполнения работ 2-го этапа строительства вошедшего в госконтракт N 0373100090913000044 от 08.05.2014" (стр. 32 ЗаключенияN5223/19-3);

- объем и состояние исходной и разрешительной документации, переданной подрядчику, не позволяли выполнить все работы по контракту. Стоимость работ, к которым подрядчик не мог приступить или не мог выполнить их в полном объеме, составляет (по двум вариантам исследований) на 24.06.2015 -886.406.571,23 руб. (801.221.516,25 руб.) и на 16.07.2015 г - 1.170.764.450,96 руб. (1.000.394.341,00 руб.) (ответ на вопрос N 2 на стр. 94 и 97 Заключения N 5223/19-3);

При ответе на вопрос экспертизы N 3, эксперты ФБУ "РФЦ СЭ при Минюсте РФ" пришли к выводу, что работы, выполнение которых предусматривалось контрактом до 24.06.2015 г. могли быть выполнены к февралю 2016 года, при условии предоставления в актуальном состоянии проектной и рабочей документации, строительной площадки, разрешения на строительство со стороны государственного заказчика на указанную дату.

Таким образом, в рамках настоящего дела, установлено существенное нарушение государственным заказчиком - Федеральным агентством воздушного транспорта контрактных обязательств, которое в итоге не позволило АО Корпорация "Трансстрой" выполнять работы в предусмотренные контрактом сроки и объемы, и привело к необходимости подрядчику приостановить работы.

В силу пункта 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Федеральное агентство воздушного транспорта допустило три самостоятельных нарушения по контракту, не предоставило в полном объеме и актуальном состоянии разрешения на строительство, строительную площадку, проектную и рабочую документацию, следовательно, основанием для взыскания договорной неустойки подрядчик обоснованно считает каждое допущенное заказчиком нарушение (ненадлежащее исполнение).

Таким образом, суд первой инстанции признал обоснованным требование к ответчику об уплате неустойки, предъявленной отдельно за каждые нарушения обязательств (за просрочку исполнения обязательства предусмотренного в п. 4.1, 15.1.1. контракта (до начала работ не передал подрядчику Проектную и Рабочую документацию по акту приемапередачи), п. 15.1.4 контракта (до начала работ не получил разрешение на строительство и не передал его подрядчику), п. 15.1.2 контракта (не передал подрядчику строительную площадку, пригодную для производства работ, размещения временных зданий и сооружений).

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истец просит взыскать неустойку в сумме 3.522.296.328,21 руб. за период с 08.05.2014 г по 01.04.2018 г., из расчета суммы неустойки 1 174 098 776,07 рублей за каждое нарушение ответчика. Истцом также представлен расчет неустойки за период до даты расторжения контракта (10.09.2015), сумма неустойки составила 1 379 144 734, 56 руб. (459 714 911,52 руб. за каждое нарушение), расчет обоснован.

Суд также посчитал обоснованными требования АО Корпорация "Трансстрой" о возмещении убытков.

Истец предъявил требование о возмещении убытков на основании ч.1 ст. 393, ст. 406, ст. 718 ГК РФ, в связи с неисполнением Федеральным агентством воздушного транспорта договорных обязательств.

В обоснование требований указывает, что по вине заказчика, он не смог выполнить в срок все работы и получить прибыль, и вынужден был приостановить работы по государственному контракту.

Согласно ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (ст. 405 ГК РФ).

Лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возмещения причиненных ему убытков, включая компенсацию расходов, которые он произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые эти лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).

Как следует из п. 11.2 контракта, подрядчик обязан предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение своих обязательств по контракту, в т.ч. по возврату авансового платежа, уплату неустоек (пеней, штрафов), возврату неотработанного авансового платежа в случае досрочного расторжения договора.

В п. 11.1. контракта предусмотрено, что банковская гарантия предоставляется на срок, который превышает срок исполнения обязательств подрядчика по выполнению работ, предусмотренных Календарным распределением объемов и стоимости работ, не менее чем на 75 календарных дней, а ее размер определяется от начальной цены контракта, указанной в извещении о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса и составляет 1 166 480 379 руб. 19 коп.

В случае, если по каким -либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, прекратило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, подрядчик обязуется в день, когда соответствующее обеспечение исполнения обязательств перестало действовать предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение договора на условиях, которые указаны в настоящем разделе договора (п. 11.11 контракта).

Кроме того, обязанность подрядчика предоставить обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту на срок выполнения работ предусмотрена п.4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ст. 742 ГК РФ.

С целью исполнения обязательств истец заключил с АКБ "Банк Москвы" (ОАО) договор о предоставлении банковской гарантии N 74-192/16/100-14-ГА от 19.03.2014, и предоставил заказчику банковскую гарантию N78-1003/16/100-14-ГА от 19.03.2014 на сумму 1 166 480 379 руб. 19 коп. на срок по 15.01.2018. Условия банковской гарантии согласованы с заказчиком.

Согласно представленных в дело первичных бухгалтерских документов (платежные поручения, договор, банковские ордера), всего за период с 20.03.2014 по 07.09.2017 истцом оплачено банку - гаранту за сопровождение выданной в пользу заказчика гарантии банка 63 859 450 руб. 10 коп.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обязанность подрядчика обеспечивать исполнение государственного контракта в виде предоставления банковской гарантии прекратилась 30 ноября 2017 (75 календарных дней от даты завершения всех работ, которая определена в Календарном распределении объемов и стоимости работ (Приложение N 1 к государственному контракту) как 16.09.2017).

Следовательно, все произведенные подрядчиком расходы по сопровождению выданной гарантии до указанной даты, являются расходами, произведенными в связи с исполнением контракта.

Согласно п. 14.1.16 контракта обязанностью подрядчика является страхование за свой счет рисков, связанных со случайной гибелью, случайным повреждением объекта или его отдельных элементов, материалов, оборудования и другого имущества, используемого при производстве работ, ответственность за причинение при производстве работ вреда другим лицам, а также предоставить заказчику заверенную копию договора страхования, копию страхового полиса и документа, подтверждающего уплату страховой премии.

В соответствии с п.. 16.2. контракта, договор страхования строительных рисков должен вступить в силу с момента начала работ и прекращается после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14). Действие договора страхования должно распространяться на всю территорию занятую строительной площадкой.

В п.16.3 контракта предусмотрено, что страховая сумма по договору страхования строительных рисков должна соответствовать цене договора.

До заключения договора страхования подрядчик обязан предварительно согласовать его условия с заказчиком (п.16.5 контракта).

Согласно п. 16.6. контракта, подрядчик обязан в течение 7 рабочих дней с момента заключения договора предоставить заказчику доказательства заключения договора страхования строительных рисков, включая заверенные страховой организацией копии договора страхования и страхового полиса, правила страхования, а также копию платежного поручения, подтверждающего оплату страховой премии, с отметкой банка об исполнении.

Кроме того, подрядчик обязан своевременно продлевать действие договора страхования на новый срок до момент, указанного в п. 16.2 контракта (п.16.7).

С целью исполнения обязательств истец заключил договор страхования строительно-монтажных рисков от 08.05.2014 г. СМР N 962469 с ЗАО "Страховая бизнес группа", и передал ответчику страховой полис 08.05.2014 на срок по 16.09.2017 г. на сумму 3 829 900 000 руб.

Согласно представленным в материалы дела первичным бухгалтерским документам (платежные поручения, договор) всего оплачено истцом страховой компании за период с 08.07.2014 по 16.10.2014 - 17 298 470,00 руб.

Следовательно, обязанность подрядчика обеспечить страхование строительных рисков, результатов выполненных работ и находящихся на строительной площадке материалов, оборудования по состоянию на 30.07.2018 действовала и произведенные подрядчиком расходы по сопровождению договора страхования до указанной даты являются расходами, произведенными в связи с исполнением контракта.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что предоставление обеспечения исполнения контракта в виде выдачи гарантии, осуществления страхования являлись условиями конкурсной документации на размещение заказа на право заключения контракта (п.п. 11.1, 11.3, 14.1.14, 14.1.37), указанные расходы не могут быть отнесены к предпринимательским рискам подрядчика. Заключая контракт подрядчик исходил из добросовестного поведения заказчика и был вправе рассчитывать на то, что его расходы, связанные с получением и содержанием гарантии, страхования и услуг заказчика, будут покрыты доходами, полученными от исполнения контракта.

В свою очередь, все поименованные в мировом соглашении договоренности достигнуты сторонами только 30.07.2018, в том числе и о расторжении государственного контракта с 10.09.2015.

Таким образом, до 30.07.2018 исполнение контрактных обязательств должно было продолжаться сторонами без каких-либо исключений.

Если бы заказчик действовал добросовестно и разумно, в соответствии со ст. 10 ГК РФ, своевременно предоставил подрядчику до начала работ исходную и разрешительную документацию, строительную площадку, работы по контракту были бы завершены подрядчиком в изначально установленные сроки, и подрядчик вправе был рассчитывать, что его расходы, связанные с получением и содержанием гарантии банка, страхования, будут покрыты доходами, полученными от исполнения контракта в полном объеме.

В связи с тем, что по вине заказчика, подрядчик не смог выполнить работы и получить прибыль, подрядчик понес убытки в виде реального ущерба (фактические затраты за обслуживание выданной банковской гарантии АКБ "Банка Москвы" N 78-1003/16/100-14-ГА от 19.03.2014 г., и за сопровождение договора страхования строительномонтажных рисков от 08.05.2014 г. СМР N 962469 с ЗАО "Страховая бизнес группа").

В соответствии с выводами Заключения экспертизы ООО "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 081/ССТЭ-21 от 22.04.2021 подтверждаются убытки подрядчика, которые он понес в связи с возникшей невозможностью исполнения контракта в установленные им сроки и объемы и/или приостановкой работ с 16.07.2015 на дату расторжения контракта в размере 47 284 905,98 руб., уплаченных в связи с заключением договора о предоставлении банковской гарантии и 15 378 339,80 руб., уплаченных в связи с заключением договора страхования и получения страховой защиты (ответ на вопрос N 1 на стр. 38 заключения).

Итого по результатам экспертизы подтвержден реальный убыток в общей сумме 62 663 245,78 руб. АО Корпорация "Трансстрой" в деле также предъявлено требование о взыскании упущенной выгоды.

Истец сослался на то, что несмотря на то, что в соответствии с положениями ст. 311 ГК РФ подрядчик вправе был не принимать исполнения обязательства по частям, истец, с целью минимизации своих дальнейших убытков, на свой страх и риск приступил к производству работ, выполнение которых было возможно, с учетом объема и состояния переданной исходной и разрешительной документации.

Истец, с учетом требований ст. 716 ГК РФ неоднократно уведомлял заказчика письмами 03.03.2014 N KTC-04/14-407, 16.07.2015 N KTC-04/15-777 о невозможности выполнить все работы по контракту в срок, причинах, препятствующих производству работ, что привело к необходимости приостановки работ подрядчиком 16.07.2015 г.

Указанные обстоятельства, имевшие место в период исполнения контракта с 08.05.2014 по 16.07.2015 также подтверждены выводами двух судебных экспертиз.

Истцом представлен в дело расчет упущенной выгоды, которую подрядчик получил бы при обычных условиях исполнения контракта, если бы его право не было нарушено, в расчете исходит из предусмотренной рентабельности строительного проекта 18%, в состав которого входят в том числе неполученная сметная (плановая) прибыль, накладные расходы, простои техники, оборудования, зарплата работающих по контракту, содержание штаба строительства, пр.

Как указано истцом и подтверждено материалами дела, подрядчик имел необходимые производственные и технические ресурсы для исполнения контракта, разработал и утвердил годовые производственные планы работ на 2014-2017 годы, привлек технику и оборудование, имел допуски к определенным видам работ (строительство).

В ходе исполнения контракта подрядчик вынужден был продолжать содержание штаба строительства, охраны строительного объекта, выплачивать заработную плату своим сотрудникам, но лишен возможности продать свои услуги заказчику и получить оплату за выполненную работу.

В свою очередь по результатам судебной экспертизы размер упущенной выгоды которую подрядчик не получил по причине невозможности исполнения контракта в установленные сроки и объемы подтвержден размер упущенной выгоды подрядчика (сметная прибыль на невыполненный объем работ) 39 511 623 руб. с учетом НДС 18% из расчета, что общая расчетная сметная прибыль по контракту в текущих ценах в уровне цен в ССР составляет 44 445,021 тыс. руб. с учетом НДС 18% (ответ на вопрос N 2 на стр. 38-39 и на стр. 37 заключения).

Таким образом, по состоянию на дату расторжения контракта по результатам экспертизы подтверждена общая сумма убытков, которые понес подрядчик в связи с возникшей невозможностью исполнения им государственного контракта в установленные им сроки и объемы в размере 102 174 869,4 руб. (ответ на вопрос 2 на Заключения экспертизы N 081/ССТЭ-21 от 22.04.2021).

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка).

Поскольку сумма неустойки, заявленной истцом, покрывает понесенные подрядчиком убытки в размере 102 174 869,4 руб., во взыскании убытков сверх неустойки суд первой инстанции правомерно отказал.

В то же время по данному контракту АО Корпорация "Трансстрой" имеет обязательство по возврату непогашенного аванса в сумме 1 021 399 544 руб. 21 коп., который, как подтвердили стороны в судебном заседании, до настоящего времени не возвращен истцу (п.п. 3, 4 мирового соглашения).

При этом, стороны определили цену контракта 3 829 900 000 руб. (п. 13.1).

Цена контракта является достаточной для возмещения всех возможных убытков и расходов подрядчика, которые возникнут в целях и в связи с исполнением контракта, в том числе расходов на выполнение работ в соответствии с Проектной документацией, а также любых иных расходов подрядчика, которые он может понести в рамках исполнения контракта для достижения результата, предусмотренного конкурсной документацией и Приложением N 1 к контракту (п. 13.3).

В связи с этим, принимая во внимание чрезмерный размер заявленной истцом неустойки относительно цены контракта, учитывая баланс интересов сторон, а также, исходя из указанного выше условия контракта, суд первой инстанции правомерно снизил неустойку до суммы неотработанного аванса в размере 1 021 399 544 руб. 21 коп.

С учетом того, что по прекращенному контракту имеется обязательство АО Корпорация "Трансстрой" возвратить неотработанный аванс в сумме 1 021 399 544 руб. 21 коп. и обязанность Федерального агентства воздушного транспорта уплатить неустойку в сумме 1 021 399 544 руб. 21 коп. за период с 08.05.2014 по 01.04.2018 за нарушение обязательств по контракту передать подрядчику Проектную и Рабочую документацию, разрешения на строительство, строительную площадку, при проведении итоговой сверки расчетов по расторгнутому контракту, суд посчитал справедливым, принимая во внимание расторжение контракта, произвести сальдирование обязательств и определить итоговое сальдо расчетов, исходя из смысла ст. 453 п.4, ст. 1102 ГК РФ, по которому обязательства АО Корпорация "Трансстрой" по возврату аванса погашены, обязательства Федерального агентства воздушного транспорта по уплате неустойки также считаются погашенными полностью.

В сумме, превышающей неустойку, установленную судом и указанную выше, требование истца оставлены без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Заявители полагают, что суд незаконно признал допустимым расчет неустойки истца по каждому нарушенному ответчиком обязательству и что при расчете неустойки использовалась стоимость контракта без учета надлежащего исполнения части работ, что привело к нарушению ст. 1, 330, 421 ГК РФ и ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, обогащению кредитора и противоречит принципу юридического равенства.

Указанные доводы подлежат отклонению, в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По условиям п. 2.1 государственного контракта N 0373100090913000044 от 08.05.2014 г. подрядчик (истец) обязывался выполнить строительные, монтажные и другие связанные с объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь устраиваемых объектов и их ввод в эксплуатацию, и передать результат работы заказчику (ответчику) в установленном контрактом порядке. Стороны определили объем порученных по контракту работ и их стоимость составила 3.829.900.000,00 руб. (п. 13.1). При этом работы по контракту должны быть начаты 01.02.2014 г. и завершены не позднее 16.09.201 7г. (Приложение N1 к контракту "Календарное распределение объемов и стоимости работ").

Судом правильно установлено и подтверждено материалами дела, что в ходе исполнения контракта заказчик систематически не исполнял свои обязательства, до начала работ в полном объеме и актуальном состоянии не передал подрядчику Проектную и Рабочую документацию, строительную площадку, разрешения на строительство, что повлекло нарушение заказчиком ст.743, 747 ГК РФ, ст.51, 52 Градостроительного кодекса РФ, СП 48.13330.2011 "Организация строительства", условий заключенного контракта (п.п. 4.1, 15.1.1 обязывающие заказчика передать подрядчику Проектную и Рабочую документацию; п. 15.1.4 обязывающий заказчика получить и передать подрядчику разрешение на строительство всего объема работ; п.п. 14.1.5, 15.1.2 обязывающие заказчика передать подрядчику строительную площадку, пригодную для производства работ, размещения временных зданий и сооружений), утвержденного Проекта по строительству объекта.

В результате строительная площадка, проектная документация и разрешения на строительство не были переданы заказчиком в полном объеме, строительная площадка не была подготовлена для производства порученных объемов работ (не освобождена от находящихся на ней действующих инженерных коммуникаций и сетей, строений, свалки) в связи с чем в зоне застройки находились не вынесенные за ее пределы склад временного хранения торфа, магистральные газопроводы высокого давления, действующее Перепечинское шоссе, водный объект ручей Ключи, кабели высокого напряжения с зонами с запретом на строительство, отсутствовали переезды и временные дороги к штабу строительства через газопроводы, из зоны застройки не выселенные жилые домовладения д. Дубровка, др. обременения. Разрешения на строительство передавались частями начиная с 20.06.2014 г. и на весь порученный объем работ так и не переданы, в связи с чем, подрядчик не имел возможности производить работы за пределами разрешенных границ.

Проектная документация подрядчику в полном объеме предоставлена не была, часть Проектной документации передавалась заказчиком 15.07.2014 г., но уже с марта 2015 г. Федеральное агентство воздушного транспорта приступило к внесению в нее изменений (корректировки Проектной документации), откорректированная Проектная и Рабочая документация подрядчику так и не передана.

Истец уведомлял ответчика о невозможности выполнить работы в установленные сроки, причинах препятствующих производству работ, что привело к необходимости приостановить производство работ по контракту (письма N КТС-04/15-777 от 16.07.2015 г об остановке работ, N КТС-04/14-407 от 03.03.2014).

Фактически обстоятельства исполнения сторонами этого контракта также были предметом исследования судебной строительно-технической экспертизы ФБУ "Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте РФ" проведенной арбитражным судом в рамках другого дела N А40-135581/2015 (Заключение N 5223/19-3 от 28.07.2017 ФБУ "Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте РФ" по делу N А40-135581/2015 признано судом допустимым и относимым доказательством по делу NА40-219466/2016, абзац 3 на стр. 7 решения).

Как следует из Заключения экспертизы N 5223/19-3, земельный участок в зоне застройки имеет обременения (нефте-, газо- проводы с зонами запрета на строительство, здания и сооружения, дороги и водные объекты), которые должны были быть сняты еще до начала строительства основных объектов на подготовительных 1-м и 2-м этапам строительства (стр. 28, 29).

В целом обстоятельством, препятствующим выполнению работ в установленные контрактом сроки по причине непредставления подрядчику государственным заказчиком в полном объеме и актуальном состоянии проектной и рабочей документации, строительной площадки, разрешения на строительство, является невозможность соблюдения необходимой технологической последовательности (цепочки) производства работ, по строительству исследуемого объекта, без отступлений от специальных строительных норм и правил, а также уже имеющихся разделов проекта, в частности ПОС (проекта организации строительства).

В итоге более 120 га от общей площади территории строительства новой ВПП до июня 2015 г. находилось под различного рода запретами и ограничениями на строительство объектов капитального характера, в зонах пересечения с зоной застройки с действующими водными объектами (реки Клязьма и Альба, ручей Ключи), двумя магистральными газопроводами (Ду 1000; Ду 800; Ру 5,5 Мпа), распределительным газопроводом высокого давления (Ду200; Ру1,2 Мпа), трем магистральными нефтепродуктопроводами (Ду350; Ру6,3 Мпа) Перепечинском шоссе, ЛЭП 10 кВ, ЛЭП ПО кВ (охранные зоны, зоны с запретом на размещение объектов капитального строительства), при этом обремененные указанными объектами участки разделяли весь участок строительства новой ВПП на разрозненные необремененные участки, что не позволяло подрядчику выполнять работы в соответствии с требованиями ПОС в необремененных участках строительства. Вследствие этого не представлялось возможным организовать движение внутрипостроечного транспорта по доставке материала к местам их непосредственного использования, доставке бетоноукладочного комплекса (осуществляется только спецтранспортом (трейлерами) по дорогам и проездам с необходимой несущей способностью с соответствующим твердым покрытием (из плит или асфальта на щебеночных основаниях) к той или иной предусмотренной проектом захватке и обеспечить необходимый в данном случае поточный метод исполнения работ (Таблице N 1а на стр. 29 Заключения N 5223/19-3).

В соответствии с положениями п. 28.5 контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком любого обязательства предусмотренного контрактом, подрядчик вправе требовать уплату неустойки в размере 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства.

Исходя из положений ст. 328, 406 ГК РФ и правовой позиции в п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017, заказчик считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых подрядчик не мог исполнить своего обязательства. Просрочка заказчика дает подрядчику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если заказчик не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

Истец просил взыскать неустойку, начисленную за три самостоятельных нарушения обязательства по контракту. При этом, неустойка за ненадлежащее исполнение обязательств рассчитана от цены контракта -объема порученных к выполнению работ, уменьшенной на объем выполненных по контракту обязательств.

Возможность взыскания неустойки за каждое нарушение допущенное ответчиком подтверждается положениями п. 28.5 контракта, пунктами 4-9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также сложившейся судебной практикой.

Так, согласно п. 28.5 контракта, право подрядчика потребовать уплаты заказчиком неустойки возникает в случае просрочки исполнения заказчиком любого обязательства предусмотренного контрактом и не ограничено предельным размером. По смыслу положений пунктов 4-9 ст. 34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ ответственность заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом, должна быть эквивалентна. Из разъяснений Верховного Суда РФ данных в Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) следует:

- условие государственного (муниципального) контракта об уплате заказчиком и (или) исполнителем неустойки в размере, превышающем размер, установленный Законом о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ N 1063, является действительным (п. 35);

- в случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения (п. 37).

С учетом изложенного, требование истца о взыскании неустойки за каждое допущенное нарушение обязательства ответчика обоснованно признано судом правомерным.

Также необоснованными являются доводы апелляционных жалоб об отсутствии права истца требовать к уплате неустойку, поскольку неустойка за допущенные нарушения заказчика контрактом и законодательством о контрактной системе не предусмотрена.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае просрочки исполнения обязательства. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (ст. 309 ГК РФ).

Ответственность в виде неустойки за просрочку исполнения предусмотрена п. 28.5 контракта и распространяется на любые нарушения обязательств допущенных заказчиком.

В соответствии с п. 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Таким образом, суд первой инстанции признав доказанным факты нарушения заказчиком обязательств по передаче подрядчику Проектной и рабочей документации, разрешения на строительство, отвечающей требованиям контракта строительной площадки, руководствуясь положениями статей 15, 307, 309, 310, 314, 328, 330, 393, 405, 406, главы 37 ГК РФ, счел правомерным начисление подрядчиком неустойки, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ в день от объема не исполненного заказчиком обязательства, приняв за основу расчета стоимость порученных к выполнению работ уменьшенной на фактически выполненный объем работ. Начисление неустойки на общую цену договора допускается и сложившейся судебной практикой.

Доводы о чрезмерном размере заявленной неустойки и ее явном несоответствии последствиям нарушенных обязательств ответчика, были рассмотрены судом и им дана надлежащая правовая оценка.

Повторное снижение неустойки действующим законодательством не предусмотрено.

Девятый арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данными доводами, в силу следующего.

В мировом соглашении по делу N А40-135581/2015 итоговое сальдо расчетов в связи с расторжением контракта не определялось.

Истец полагает, что при рассмотрении заявленного иска суд вправе был дать оценку неисполненным сторонами обязательствам, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ проведение взаиморасчетов является обязательным правовым последствием прекращения договорных обязательств.

Согласно п. 20 Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) (ред. от 26.12.2018), прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

В свою очередь, прекращение контракта не должно приводить к неосновательному обогащению заказчика, а также к освобождению заказчика от обязанности возместить понесенные убытки, оплатить штрафные санкции за нарушение обязательств, и подрядчика (по возврату неизрасходованного аванса). При ином подходе сторона, допустившая существенные нарушения договора, будет поставлена в лучшее положение по сравнению со стороной, выполнившей свои обязательства вовремя, в установленном договором порядке, что недопустимо.

С учетом того, что по прекращенному контракту имеется обязательство АО Корпорация "Трансстрой" возвратить неотработанный аванс в сумме 1 021 399 544 руб. 21 коп. и обязанность Федерального агентства воздушного транспорта уплатить неустойку в сумме 1 021 399 544 руб. 21 коп. за период с 08.05.2014 по 01.04.2018 за нарушение обязательств по контракту передать подрядчику Проектную и Рабочую документацию, разрешения на строительство, строительную площадку, при проведении итоговой сверки расчетов по расторгнутому контракту, суд обоснованно и справедливо произвести сальдирование обязательств и определил итоговое сальдо расчетов, исходя из смысла ст. 453 п.4, ст. 1102 ГК РФ, по которому обязательства АО Корпорация "Трансстрой" по возврату аванса считаются погашенными, обязательства Федерального агентства воздушного транспорта по уплате неустойки также считаются погашенными полностью.

Доводы подателей апелляционных жалоб об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителями положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2021 по делу N А40-219466/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.М. Новикова А.Л. Фриев