Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2022 г. N 09АП-85607/21 по делу N А40-258393/2020

г. Москва

14 марта 2022 г.

Дело N А40-258393/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" на решение Арбитражного суда города Москвы от "23" ноября 2021 года по делу N А40-258393/20, по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" (ИНН 6671170509, ОГРН 1056604047994) к ФГУП "РОССИЙСКАЯ ТЕЛЕВИЗИОННАЯ И РАДИОВЕЩАТЕЛЬНАЯ СЕТЬ" (ИНН 7717127211, ОГРН 1027739456084 ) о взыскании 188 336 297 руб. 14 коп., третьи лица: АО "МСП БАНК", ФБУН ЕМНЦ ПОЗРПП РОСПОТРЕБНАДЗОРА (ИНН: 6658004566), УПРАВЛЕНИЕ РОСПОТРЕБНАДЗОРА ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6670083677), ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ" (ИНН: 7707082071), МИНИСТЕРСТВО СТРОИТЕЛЬСТВА И РАЗВИТИЯ ИНФРАСТРУКТУРЫ СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6670225804), АДМИНИСТРАЦИЯ ГОРОДА ЕКАТЕРИНБУРГА (ИНН: 6661004661), ООО "ВЫСОТНИК-РАДИОСТРОЙ" (ИНН: 7701201460), ПРАВИТЕЛЬСТВО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6658021579),

при участии в судебном заседании:

от истца: Семенов А.П. по доверенности от 10.01.2022, Бузин М.А. по доверенности от 11.12.2020,

от ответчика: Амельченко М.Н. по доверенности от 10.12.2020,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГУП "РОССИЙСКАЯ ТЕЛЕВИЗИОННАЯ И РАДИОВЕЩАТЕЛЬНАЯ СЕТЬ" (ответчик) о взыскании 188336297 руб. 14 коп. (с учетом уточнений иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 07.04.2021 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены -ФБУН ЕМНЦ ПОЗРПП РОСПОТРЕБНАДЗОРА (ИНН: 6658004566), УПРАВЛЕНИЕ РОСПОТРЕБНАДЗОРА ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6670083677), ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ" (ИНН: 7707082071), МИНИСТЕРСТВО СТРОИТЕЛЬСТВА И РАЗВИТИЯ ИНФРАСТРУКТУРЫ СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6670225804), АДМИНИСТРАЦИЯ ГОРОДА ЕКАТЕРИНБУРГА (ИНН: 6661004661), ООО "ВЫСОТНИК-РАДИОСТРОЙ" (ИНН: 7701201460), ПРАВИТЕЛЬСТВО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН: 6658021579).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года с РТРС в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" взысканы задолженность в размере 3500204 (три миллиона пятьсот тысяч двести четыре) руб. 79 коп., а также расходы по госпошлине в размере 3128 (три тысячи сто двадцать восемь) руб. 33 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - заказчик, ответчик) и ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" (далее - подрядчик, истец) заключен договор N ДТР-423-19 от 09.10.2018 (далее - договор) на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99).

В соответствии с п.п. 1.1, 1.2 Договора подрядчик обязался выполнить комплекс строительных работ по возведению радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в г. Екатеринбурге (далее - объект) на основании представленной заказчиком проектной и рабочей документации, технического задания (приложение N 1 к договору) и ведомости стоимости работ (приложение N 2 к договору).

Пунктом 3.1 Договора срок выполнения работ по договору установлен 21.12.2020.

В соответствии с п.п. 2.1, 2.7.1 Договора стоимость работ составляет 494 243 220,35 руб., из которых 148 272 966,11 руб. было перечислено Истцу в качестве аванса.

В соответствии с актом приема-передачи участка под строительство объекта N 2 от 10.10.2018 Истец приступил к выполнению работ, однако 11.02.2020 стороны подписали акт о приостановлении работ по договору на 180 календарных дней.

По истечении указанного срока подрядчик направил заказчику письмо исх. N 414 от 10.08.2020, в котором сообщил о своей готовности к продолжению работ и одновременно, в связи с сохранением обстоятельств, препятствующих их выполнению, уведомил заказчика о приостановлении работ в порядке ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом исх. N ОА/16442 от 21.09.2020, полученным по электронной почте 22.09.2020, заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора.

30.10.2020 строительная площадка с результатами фактически выполненных работ и остатками строительных материалов передана заказчику по акту приема-передачи.

Истец указывает, что в связи с расторжением заказчиком договора по основаниям, предусмотренным ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, Истец имеет право на получение оплаты за фактически выполненные работы, компенсацию произведенных затрат и возмещение убытков, причиненных прекращением договора, а именно: 38 461 871 руб. 21 коп. - стоимости фактически выполненных неоплаченных работ; 2 073 224 руб. 83 коп. - стоимости остатков строительных материалов, переданных заказчику; 45 765 714 руб. 92 коп. - затраты подрядчика до приостановления работ, произведенные в целях исполнения договора и не включенные в стоимость фактически выполненных работ; 43 303 363 руб. 59 коп. - затраты подрядчика на содержание строительной площадки и поддержание готовности к выполнению работ после их приостановления; 94 170 447 руб. 40 коп. - упущенная выгода (неполученная прибыль) по договору.

Согласно п.п. 4.21, 4.22 Договора для приемки работ подрядчик направляет заказчику акты о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (КС-3), а заказчик в течение 30 (тридцати) календарных дней проводит проверку и принимает работы.

Письмами исх. N 195 от 28.04.2020, исх. N 395/1 от 28.07.2020 подрядчик направил в адрес заказчика соответствующие акты (КС-2) и справки (КС-3), однако заказчик отказался от приемки, ссылаясь на недостатки выполненных работ и их несоответствие требованиям договора.

В соответствии с п. 4.20 Договора при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков работ или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью урегулирования возникшего спора подрядчик в порядке п. 4.20 Договора организовал проведение строительно-технической экспертизы, о чем уведомил заказчика письмами исх. N 528 от 06.10.2020, исх. N 533 от 08.10.2020, исх. N 546 от 16.10.2020.

Согласно заключению N 70/20д от 20.11.2020, подготовленному ООО "Гильдия Экспертов", стоимость спорной части выполненных работ по договору составляет 38 529 654,59 руб., из которых заказчик должен оплатить за вычетом расходов на устранение несущественных недостатков 38 529 654 руб. 59 коп. - 67 783 руб. 38 коп. = 38 461 871 руб. 21 коп.

24.11.2020 подрядчик направил в адрес заказчика копию заключения от 20.11.2020 с приложением скорректированных по результатам экспертизы актов (КС-2) и справки (КС-3) и повторно предложил принять фактически выполненные работы.

Письмом исх. N ОА/21471 от 04.12.2020 заказчик отказался подписать представленные документы, мотивировав это тем, что стоимость работ не соответствует проектно-сметной документации, объем работ является завышенным, часть работ заказчиком не согласовывалась.

При этом, заказчик признает факт выполнения работ на сумму 19,5 млн. руб. (с учетом письма исх. N ОА/17625 от 07.10.2020).

Истцом в адрес Ответчика направлена претензия, которая оставлена Ответчиком без удовлетворения.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные соответствующим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса.

Поскольку между сторонами имелся спор об объемах и стоимости фактически выполненных работ по Договору, результаты внесудебной экспертизы оспаривались Ответчиком, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО ЭКЦ "СУДТЕХЭКСПЕРТ" (119180, г. Москва, ул. Большая Полянка, дом 51А, офис А3) - Браже А.С., Зеленцову А.А., Подборскому А.Э.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, согласно условиям договора, строительным нормам и правилам?

2) В случае выявления дефектов и недостатков работ, определить являются ли они существенными и неустранимыми?

3) В случае, если выявленные недостатки являются несущественными и устранимыми, определить стоимость устранения данных недостатков?

20.07.2021 от экспертной организации поступило экспертное заключение N 391-2.1-77-А40-258393-20-63-1846-31 от 19.07.2021.

Согласно поступившему заключению эксперты АНО ЭКЦ "СУДТЕХЭКСПЕРТ" пришли к следующим выводам.

По первому вопросу: объем фактически выполненных работ с надлежащим качеством, по договору N ДТР-423-18 от 09.10.2018 года на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99) представлен в таблицах N1-11. Общая стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, по договору NДТР-423-18 от 09.10.2018 года на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99), составляет: 19 294 015 (девятнадцать миллионов двести девяносто четыре тысячи пятнадцать) рублей 59 коп.

По второму вопросу: выявленные недостатки в части выполнения работ по устройству временной дороги из плит ПДН являются существенными и неустранимыми, так как выявленные дефекты можно устранить только путем замены существующих плит на новые. Иные дефекты, представленные в исследовательской части, являются несущественными и устранимыми. Для их устранения необходимы ремонтно-восстановительные работы.

По третьему вопросу: расчет стоимости ремонтно-восстановительных работ для устранения выявленных дефектов по фактически выполненным работ по договору N ДТР-423- 18 от 09.10.2018 года на выполнение комплекса строительных работ на объекте капитального строительства "Строительство радиотелевизионной передающей станции (РТПС) в городе Екатеринбурге" (620058, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 99), представлен в Приложении N 1 и составляет: 702 848 (семьсот две тысячи восемьсот сорок восемь) рублей 85 коп, включая НДС.

Доводы апелляционной жалобы о допущенных нарушениях при проведении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отклонены на основании следующего.

Статьей 41 Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) предусмотрено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может проводиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

Статьей 4 Закона N 73-ФЗ к принципам экспертной деятельности отнесены принципы независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

В соответствии с положениями статьи 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Закона N 73-ФЗ, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Несоблюдение требований к содержанию заключения, несмотря на изложенный в заключении ответ на поставленный вопрос, не дает возможности признать заключение надлежащим судебным доказательством.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оно каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в достоверности заключения эксперта у суда не имеется.

Представленное Истцом заключение специалиста не опровергает выводы, сделанные в результате проведения судебной экспертизы и отраженные в заключенииN 391-2.1-77-А40-258393-20-63-1846-31 от 19.07.2021.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Гарантией прав лиц, участвующих в деле, выступает предусмотренная частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной или дополнительной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции обеспечил лицам, участвующим в деле, возможность реализации процессуальных прав. Стороны, предоставленным правом на проведение повторной или дополнительной судебной экспертизы, при рассмотрении дела судом первой инстанции, а также при апелляционном исследовании, не воспользовались.

Доказательства, порождающие сомнения в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы, в материалы дела не представлены, о назначении повторной либо дополнительной экспертизы не заявлено.

Представленное в материалы дела экспертное заключение является ясным и полным, выводы эксперта носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности данного заключения эксперта у суда отсутствуют.

Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных и материалов, представленных в распоряжение эксперта. Заключение соответствует требованиям, предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексов Российской Федерации, не имеет противоречий и не вызывает сомнения в объективности и квалификации эксперта.

При изложенных обстоятельствах, с учетом остатка перечисленного заказчиком аванса, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о взыскании задолженности в размере 3 500 204 руб. 79 коп. (стоимость фактически выполненных работ в размере 19 294 015 руб. 59 коп. - остаток аванса в размере 15 793 810 руб. 80 коп.).

Также Истцом заявлены требования о взыскании убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды.

Как указывалось ранее, письмом исх. N ОА/16442 от 21.09.2020, полученным по электронной почте 22.09.2020, заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора. Исходя из содержания письма, договор расторгнут в соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст.ст. 717, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда он обязан возместить подрядчику причиненные прекращением договора подряда убытки в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 5 постановления N 7 разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий, размер убытков.

Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

Пунктами 1.1, 1.2, 5.2.3 Договора и Техническим заданием обязанность по предоставлению проектной и рабочей документации возложена на Ответчика.

Надлежащее исполнение данной обязанности подразумевает предоставление документации, пригодной для выполнения работ и соответствующей всем требованиям закона и иных нормативных актов (ст. 2, ч. 1, 12 ст. 48, ч. 1, 5 ст. 49, ч. 1.2, 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, как установлено решением Орджоникидзевского районного суда города Екатеринбурга, проектная документация на РТПС была выполнена без учета перспективной жилой застройки с нарушением п. 3.17 СанПиН 2.1.8/2.2.4.1383-03 и п. 3.16 СанПиН 2.1.8/2.2.4.1190-03. В указанном решении также отмечается, что согласно пункту 3.10 СанПиН 2.1.8/2.2.4.1190-03 обязанность проведения расчетов санитарно-защитных зон (СЗЗ) и зон ограничения застройки (303) возложена на владельцев (администрацию) объектов радиосвязи (то есть на Ответчика).

Учитывая изложенное, суд соглашается с доводами Заявителя о том, что Ответчик не обеспечил Истца пригодной для выполнения работ проектной и рабочей документацией, нарушив тем самым требования нормативно-правовых актов и свои обязательства по Договору (п.п. 1.1,1.2, 5.2.3).

Также указанным решением суда установлено, что в материалах обоснования проекта планировки территории (утв. Постановлением Администрации города Екатеринбурга от 05.12.2014 N 3701) содержатся сведения о перспективной жилой застройке на соседнем земельном участке этажностью 10-25 этажей; проектная документация на Объект, подготовленная и согласованная в 2016 году, предусматривает зону ограничения застройки уже на отметке 30 м (9 этажей).

Аналогичные обстоятельства и выводы отражены в определении Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15.12.2020 N 88а-18886/2020.

Следовательно, вопреки выводам суда первой инстанции проектная документация на Объект изначально была выполнена с нарушением СанПиН, а последующее уточнение параметров разрешенного строительства (свыше 16 этажей) не повлияло на данное обстоятельство.

Таким образом, Ответчиком было нарушено прямо предусмотренное п.п. 1.1, 1.2, 5.2.3 Договора обязательство предоставления Истцу пригодной для выполнения работ документации, а вывод суда первой инстанции об обратном противоречит условиям Договора и вступившему в законную силу судебному акту.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Ответчиком допущено существенное нарушение Договора, повлекшее возникновение на стороне Истца убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды.

Так, Истцом заявлены требования о взыскании убытков в виде затрат, понесенных в связи с исполнением Договора, но не включенных в стоимость работ (комиссии за предоставление банковских гарантий в размере 11 687 159,55 руб.; согласованные с Ответчиком затраты на антенно-мачтовое сооружение (АМС) в размере 12 192 066,86 руб.).

Согласно п.9.1. Договора в целях обеспечения исполнения своих обязательств подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии от 19.09.2018 N 11Э-С-74895/18, выданной АО "МСП Банк". Размер обеспечения исполнения договора составляет 148 272 966,10 руб.

Указанная обязанность исполнена Истцом, комиссии оплачены в полном объеме (том 2 л.д. 49-60).

Банковская гарантия предоставлена Истцом с расчетом на получение дохода от исполнения Договора.

Банковская гарантия от 19.09.2018 N 11Э-С-74895/18 в пользу Ответчика является безотзывной и безусловной, что в силу статей 371 и 378 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает Истца возможности, несмотря на расторжение Договора, самостоятельно ее отозвать или осуществить иные действия по прекращению ее действия.

Ввиду одностороннего отказа Ответчика от исполнения Договора, Истцом предполагаемого дохода получено не было, в связи с чем сумма комиссии за предоставление банковской гарантии в размере 11 687 159,55 руб., является его убытками на основании ст. 717 и п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежит взысканию с Ответчика.

Как следует из Договора, основным конструктивным элементом Объекта является антенно-мачтовое сооружение (АМС), предназначенное для размещения телерадиовещательного оборудования.

Основные параметры и технические решения АМС определены проектом ООО "Высотник-Радиострой" (раздел ДТР-024-16-КМ1).

Вместе с тем, изготовление и возведение АМС было невозможно без подготовки дополнительной деталировочной проектной документации (чертежей КМД).

С учетом изложенного между Истцом и субподрядчиком ООО "НТЗМК" был заключен договор N 3239 от 14.11.2018 (том 2 л.д. 61-65), предметом которого являлась разработка чертежей КМД и изготовление металлоконструкции АМС (п.п. 3.1, 3.3, 5.1-5.6 Договора N 3239).

Условия Договора N 3239 и кандидатура субподрядчика были согласованы Ответчиком письмами исх. N 04-32/2654 от 15.11.2018, исх. N 01-22/2798 от 29.11.2018 (том 2 л.д. 66-67).

В связи с приостановлением и последующим расторжением основного Договора, работы по Договору N 3239 также не были завершены; к моменту прекращения договорных отношений субподрядчиком были выполнены чертежи КМД.

Стоимость чертежей КМД, определенная в соответствии с п. 7.5 Договора N 3239, составила 12 192 066,86 руб. и была полностью оплачена Истцом платежным поручением N 2835 от 15.11.2018 (том 2 л.д. 68).

Работы приняты Истцом у субподрядчика по акту N 852 от 29.09.2020 (том 2 л.д. 70).

Письмами исх. N б/н от 23.10.2020, исх. N б/н от 24.11.2020 Истец передал чертежи Ответчику (том 2 л.д. 74).

Надлежащих доказательств того, что указанные чертежи переданы Ответчику не в полном объеме и ненадлежащего качества, в материалы дела не представлено.

Таким образом, требования о взыскании с Ответчика затрат на антенно-мачтовое сооружение (АМС) в размере 12 192 066,86 руб. подлежат удовлетворению. При этом, разработка чертежей не выделена в смете основного Договора в качестве отдельного вида работ, не входит в предмет договора, следовательно, указанные затраты являются убытками Истца.

Также Истцом заявлены требования о взыскании затрат, понесенных с момента приостановления работ (простой) до расторжения Договора (оплата трудового фонда в размере 7 486 941,38 руб.; аренда и содержание технических помещений на Объекте в размере 326 897,10 руб.; расходы на охрану Объекта в размере 717 360,00 руб.; аренда (лизинг) спецтехники для выполнения работ в размере 4 488 337,39 руб.)

Установлено, что в период полной приостановки заказчиком работ подрядчик продолжал надлежащим образом исполнять предусмотренные Договором обязательства (иные, нежели выполнение работ), в частности, обязательства по поддержанию в готовом состоянии необходимого оборудования, аренды помещений на объекте, не получая ожидаемой выручки.

Так, между Истцом и Ответчиком был заключен договор аренды помещений N 66-03-40-23-19 от 04.04.2019, в соответствии с которым Ответчик предоставил Истцу помещения NN 2, 3, 5 в здании по адресу Свердловская область, г. Екатеринбург, пр-кт Космонавтов, 99-д для размещения офиса (пункт 1.1 Договора аренды).

Также между сторонами были заключены договоры N 66-03-41-37-19 от 05.06.2019 и N 74-03-41-291/1-18 от 03.12.2018 о возмещении Истцом Ответчику коммунальных расходов и расходов за потребленную электроэнергию при выполнении строительных работ.

Об относимости данных договоров к выполнению спорных работ свидетельствует их предмет, состав сторон и адрес арендуемых помещений, расположенных по месту нахождения Объекта.

В подтверждение факта несения затрат Истцом в материалы дела представлены Договоры и платежные поручения на общую сумму 326 897,10 руб. (том 5 л.д. 105-123).

Для выполнения предусмотренных Договором работ между Истцом и АО "Сбербанк Лизинг" заключены договоры N ОВ/Ф-46690-26-01 от 28.11.2019 и N ОВ/Ф-46690-28-01 от 09.12.2019, по условиям которых Истцу были переданы в лизинг автомобиль грузовой КАМАЗ-43118-3027-50 и экскаватор-погрузчик 4CXS15H2WM.

Истцом заявлены к взысканию лизинговые платежи за период простоя, когда Истец был вынужден поддерживать готовность к возобновлению работ и не мог использовать оборудование для иной предпринимательской деятельности.

Указанные затраты подтверждаются договорами и платежными поручениями на общую сумму 4 488 337,39 руб. (том 2 л.д. 76-89).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в виде затрат на аренду (лизинг) спецтехники для выполнения работ в размере 4 488 337,39 руб., аренду и содержание технических помещений на Объекте в размере 326 897,10 руб., поскольку предусмотренная Договором обязанность подрядчика обеспечить наличие в месте производства работ рабочих, материалов и оборудования и т.п. является производной от обязательства заказчика обеспечить подрядчику наличие в месте производства работ согласованного объема работ и возможности ее выполнения.

Довод заказчика о том, что подрядчиком не представлены доказательства, что расходы, учтенные в расчете убытков, были понесены подрядчиком исключительно во исполнение Договора N ДТР-423-19 от 09.10.2018, является необоснованным, т.к. самим заказчиком не доказано, что в период, учтенный в расчете убытков, техника, приобретенная по вышеуказанным договорам лизинга, фактически находилась не на территории выполнения работ по Договору N ДТР-423-19 от 09.10.2018, а в ином месте.

Вместе с тем, требования о взыскании затрат, понесенных с момента приостановления работ до расторжения Договора (простой) в виде оплаты трудового фонда в размере 7 486 941,38 руб. не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статей 2, 22, 36 Трудового кодекса Российской Федерации выплата заработной платы является обязанностью работодателя, возникающей в результате заключения трудового договора между работником и работодателем.

Истцом не представлено доказательств, что работники Истца не являются постоянными и не получают заработную плату независимо от неправомерных (или правомерных) действий Ответчика; убытки носят компенсационный характер и представляют собой санкцию за нарушение права конкретного лица; расходы по оплате труда работников Истца являются для него не убытками, а условно-постоянными расходами; при этом выплата заработной платы не зависит от места выполнения сотрудниками Истца своих обязанностей и возникает у Истца на основании трудового договора, а не по вине Ответчика.

Кроме того, не представлено надлежащих доказательств фиксации простоя, который предусмотрен в статье 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации.

Расходы на охрану Объекта в размере 717 360,00 руб. также не подлежат компенсации, поскольку доказательств уклонения Ответчика от принятия Объекта в спорный период в материалы дела не представлено.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, учитывая, что Истец понес эти расходы исключительно с намерением исполнить договор в полном объеме, полагая, что заказчик также надлежащим образом исполнит свои встречные обязательства по договору, установив, что расходы общества по договору при наличии вины заказчика в его неисполнении являются его прямыми убытками, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности Истцом убытков (реальный ущерб) в размере 28 694 460,90 руб.

Также Истцом заявлены требования о взыскании убытков (упущенной выгоды).

В пунктах 2, 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В данном случае упущенная выгода определяется как величина сметной прибыли, содержащейся в общей сумме невыполненных работ и величина экономии на приобретаемые металлоконструкции и оборудование, не полученная Истцом в связи с невозможностью дальнейшего выполнения работ и расторжением Договора.

В обоснование расчета упущенной выгоды Истцом представлено заключение ООО "Свисс Аппрэйзал энд Консалтинг"N 20-25407 от 28.01.2021 (том 11 л.д.74-163), согласно которому размер упущенной выгоды (неполученной прибыли) Истца по Договору составляет 94 138 443,94 руб.:

- 4 810 657, 38 руб., как величина сметной прибыли, содержащейся в общей сумме невыполненных работ;

- 89 327 786,56 руб., как величина экономии на приобретаемые металлоконструкции и оборудование.

Ответчик надлежащим образом был уведомлен о назначении экспертизы, о чем имеется соответствующая запись в постановлении нотариуса от 23.12.2020.

При этом, судебной коллегией учтены замечания Ответчика, поскольку экспертами в Таблице N 1 по позициям 58, 62, 63, 64, 65, 69, 73, 74, 75, 76, 143, 144, 145, 149, 152, 153, 154, 158, 161, 162, 163, 167, 170, 171, 172, 176, 179, 180, 181 не заполнена графа "стоимость оборудования по прайсам". Эксперты заполнили графу "цена по прайсу" за единицу оборудования, но общую стоимость (цена, умноженная на количество единиц оборудования) не рассчитали.

Таким образом, эксперты уменьшили итоговую стоимость оборудования по прайсам, хотя при расчете стоимости оборудования по Договору данные позиции учтены.

Соответственно, при тождественном заполнении граф "стоимость из договора" и "стоимость по прайсам", экономия на приобретаемом оборудовании будет равна 25 922 662,00 руб., а не 30 583 055,56 руб.

Кроме того, на стр.32 экспертного заключения сделан вывод об экономии на приобретаемых металлоконструкциях в размере 58 744 731 руб. (том 11 л.д.104). Данная сумма выведена путем вычитания из суммы затрат на металлоконструкции по сметной документации (174 637 731 руб.) суммы договора с Нижнетагильским заводом металлических конструкций N 3239 от 14.11.2018 (том 2 л.д. 61 -65) на изготовление и поставку металлоконструкций (115 893 000 руб.). Однако данная экономия в размере 58 744 731,00 руб. выведена в экспертном заключении некорректно по следующим причинам.

В п.7.1. договора N 3239 от 14.11.2018 стоимость тонны металлоконструкций установлена в размере 158 000,00 руб.

В п.7.2. договора N 3239 от 14.11.2018, где определена ориентировочная сумма договора из расчета предварительного объема изготавливаемых металлоконструкций (115 893 000,00 руб.), указано, что окончательная сумма договора уточняется исходя из объема изготовления, определяемого по чертежам КМД.

Согласно п. 1.3. Дополнительного соглашения N 4 от 28.10.2020 (том 2 л.т.71-73) вес металлоконструкций составляет 758,789 т. Соответственно, окончательная стоимость металлоконструкций будет не 115 893 000,00 руб., а 119 888 662,00 руб. (758,789 т х 158 000 руб.).

Таким образом, если расчет экономии по методике экспертного заключения сделать с учетом перечисленных обстоятельств, то экономия составит 54 749 069,00 руб. (174 637 731,00 руб.-119 888 662,00 руб.), а не 58 744 731,00 руб.

Кроме того, в данном случае реализации работ и услуг не произошло, а, следовательно, налог не подлежит оплате (пункт 1 статьи 39, подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации). Если Истец не понес и не понесет расходы на оплату налога, то включение НДС в сумму, предъявляемую ко взысканию в рамках упущенной выгоды, неправомерно. Таким образом, помимо прочего заявленные требования должны быть уменьшены на ставку НДС.

Следовательно, размер упущенной выгоды составит 68 558 777,41 руб. (64 538 384,80 руб., как величина экономии на приобретаемые металлоконструкции и оборудование, + 4 020 392,61 руб., как величина сметной прибыли, содержащейся в общей сумме невыполненных работ).

Каких-либо иных аргументов, обосновывающих иной способ определения размера понесенных убытков, не приведено.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 15, 309, 310, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о присуждении заказчика в судебном порядке к возмещения подрядчику убытков в общем размере 97 253 238, 31 руб. (68 558 777,41 руб. + 28 694 460,90 руб.).

В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат как необоснованные и документально не подтвержденные. Более того, апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в указанной части.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции следует изменить на основании п. 1 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с Ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2021 по делу N А40-258393/20 изменить.

Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ТРОН" задолженность 3 500 204, 79 руб., убытки в общем размере 97 253 238,31 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 107 590 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина