Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2022 г. N 08АП-305/22 по делу N А46-17529/2021

город Омск

14 марта 2022 г.

Дело N А46-17529/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котлярова Н.Е.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шнайдер Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-305/2022) общества с ограниченной ответственностью "СтройКонтроль" на решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 по делу N А46-17529/2021 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройКонтроль" (ИНН 5503182490, ОГРН 1185543022940) о признании недействительным представления Прокуратуры Омской области (ИНН 5503029140, ОГРН 1025500760460) от 03.09.2021 N 7-04-2021 об устранении нарушений федерального законодательства,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройКонтроль" - до и после перерыва Матютина Алексея Александровича (по доверенности от 01.02.2022 сроком действия 31.12.2022);

от Прокуратуры Омской области - до перерыва Устюговой Анжелики Юрьевны (удостоверение N 319937 выдано 16.11.2021 действительно до 16.11.2024), после перерыва - Корнеевой Людмилы Жоржовны (удостоверение ТО N 298127 выдано 26.02.2021),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройКонтроль" (далее - заявитель, общество, ООО "СтройКонтроль") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным представления Прокуратуры Омской области (далее - заинтересованное лицо, Прокуратура) об устранении нарушений федерального законодательства от 03.09.2021 N 7-04-2021.

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.09.2021 по ходатайству заявителя приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия представления Прокуратуры Омской области от 03.09.2021 N 7-04-2021 об устранении нарушений федерального законодательства.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 по делу N А46-17529/2021 (далее - обжалуемое решение) заявление ООО "СтройКонтроль" о признании недействительным представления Прокуратуры Омской области от 03.09.2021 N 7-04-2021 об устранении нарушений федерального законодательства оставлено без удовлетворения. Отменены обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Омской области от 28.09.2021, в виде приостановления действия представления Прокуратуры Омской области от 03.09.2021 N 7-04-2021 об устранении нарушений федерального законодательства.

Не соглашаясь с принятым решением, с апелляционной жалобой обратилось общество, просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы её заявитель указал, что согласно акту плановой проверки саморегулируемой организации (далее - СРО) от 16.12.2020 предприятие соответствует требования законодательства о градостроительной деятельности и о техническом регулировании, стандартов и внутренних документов СРО; пункт 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (вместе с "Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства") не может регулировать спорные отношения, так как заявителем заключен договор на оказание услуг по строительному контролю именно с техническим заказчиком, а не с подрядной организацией; заключенные контракты являются контрактами возмездного оказания услуг, а не договорами подряда; контракты подряда, которые заключает технический заказчик с подрядными организациями на 82 % дороже, чем контракты на строительный контроль - 2,14 %, уровень ответственности общества нельзя приравнивать к уровню ответственности технического заказчика; общество имеет первый уровень ответственности (стоимость работ по одному договору не превышает 60 млн. руб.), утверждение заинтересованного лица о том, что общий размер обязательств по контрактам на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, на осуществление строительного контроля, за которым привлечено общество, составляет более 1 млрд. руб., каждый из 10 заключенных заявителем государственных контрактов имеет свою сумму - 2,14 % от стоимости работ, которая рассчитана на основании указанного выше постановления, сумма всех контрактов на оказание услуг по осуществлению строительного контроля составляла 7 073 545 руб.; процедура требования с общества повышения уровня ответственности члена СРО в компенсационном фонде обеспечения договорных обязательств приостановлена Союзом до вступления в силу судебного акта, принятого по настоящему спору; условия контрактов никакого отношения к вопросу о признании недействительным представления Прокуратуры об устранении нарушений федерального законодательства не имеют, не во всех контрактах стороны согласовали такое условие; с учетом объема выполненных работ по исполнению контракта от 20.12.2019 N 54эф-19 и сроков их выполнения даже в случае признания доводов заявителя обоснованными, требования ООО "ЦНЭК" являлись бы не исполнимыми, а их удовлетворение не привело бы к восстановлению нарушенного права.

09.02.2022 от общества поступили письменные пояснения с приложенными документами (по перечню, пункты 5,6).

22.02.2022 поступил отзыв заинтересованного лица на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 03.03.2022 объявлялся перерыв до 10.03.2022.

В судебном заседании, продолженном после объявления перерыва 10.03.2022, представитель ООО "СтройКонтроль просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Прокуратуры Омской области просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, ООО "СтройКонтроль" является членом СРО "Союз строителей Омской области" (решение от 11.10.2018 N 411), имеет первый уровень ответственности.

ООО "СтройКонтроль" заключено 10 государственных и муниципальных контрактов на осуществление строительного контроля за капитальным ремонтом, реконструкцией и строительством объектов, расположенных в г. Омске, Тарском, Большереченском, Черлакском, Омском, Горьковском и Седельниковском районах Омской области (контракты N N 2020.002, 03523001152420000001, 47-2020/СК, 29-2020/СК, 50-2020/СК, 53-2020/СК, 03-2021/СК, 907-16/2021, 907-17/2021, Ф2021.000831).

В ходе проверки установлено, что общий размер обязательств по контрактам на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, на осуществление строительного контроля за которыми привлечено ООО "Стройконтроль", составляет более 1 млрд. рублей, что соответствует третьему уровню ответственности согласно пункту 3 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ, поскольку совокупный размер обязательств (уровень ответственности члена саморегулируемой организации) ООО "СтройКонтроль" по обязательствам должен соответствовать совокупному размеру обязательств (уровня ответственности членов СРО) на выполнение работ по строительству, капитальному ремонту, реконструкции объектов.

С учетом изложенного размер компенсационного взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, подлежащий уплате ООО "СтройКонтроль", составляет 4,5 млн. рублей, а не 200 тыс. рублей.

По результатам проверки Прокуратурой города Омска директору ООО "СтройКонтроль" внесено представление от 03.09.2021 N 7-04-2021 об устранении нарушений федерального законодательства.

Общество, не соглашаясь с указанным представлением, обратилось в суд с требованием о его оспаривании.

Судом первой инстанции в удовлетворении требований общества отказано.

Суд апелляционной инстанции полагает решение суда законным и обоснованным с учетом следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременно наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

Согласно 1 части 1 статьи 31 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе) при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 53 ГрК РФ установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Согласно письмам Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 05.09.2017 N 31723-ТБ/02 и от 04.09.2018 N 37059-ТБ/02 строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением случаев, указанных в частях 2.1 и 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (далее соответственно - продукция, входной контроль); б) проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции; в) проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства; г) совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) приемка законченных видов (этапов) работ; е) проверка совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

Частями 12 и 13 статьи 55.16 ГрК РФ установлены минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена СРО, а также минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена СРО.

В соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 02.11.2016 N 36341-ХМ/02 уровень ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выполняющих функции технического заказчика, должен определяться исходя из размера обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, на подготовку проектной документации или договорам строительного подряда, планируемых к заключению такими лицами от имени застройщика.

Согласно пункту 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом относятся к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

ООО "Стройконтроль" заключено 10 государственных и муниципальных контрактов на осуществление строительного контроля за капитальным ремонтом, реконструкцией и строительством объектов, расположенных в г. Омске, Тарском, Большереченском, Черлакском, Омском, Горьковском и Седельниковском районах Омской области (контракты N N 2020.002, 03523001152420000001, 47-2020/СК, 29-2020/СК, 50-2020/СК, 53-2020/СК, 03-2021/СК, 907-16/2021, 907-17/2021, Ф2021.000831).

Согласно документации, проекту государственного контракта на осуществление строительного контроля предметом открытого конкурса является строительный контроль заказчика (застройщика), следовательно, указанные работы, являющиеся предметом закупки, подпадают под действие пункта 32 Перечня N 624, и, соответственно, требуют наличия выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам (аналогичная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 20.08.2018 N Ф06-35866/2018 по делу N А12-44847/2017).

При этом общий размер обязательств по контрактам на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, на осуществление строительного контроля за которыми привлечено ООО "Стройконтроль", составляет более 1 млрд. рублей, что соответствует третьему уровню ответственности согласно пункту 3 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ, поскольку совокупный размер обязательств (уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Доводы жалобы о необходимости рассматривать каждый контракт отдельно для целей определения уровня ответственности подлежат отклонению за немотивированностью нормами права.

Условиями заключенных контрактов (пункт 5.4.22.) предусмотрена обязанность исполнителя представления заказчику документов, подтверждающих, в том числе, соответствие совокупного размера обязательств (уровня ответственности члена саморегулируемой организации) исполнителя по договорам предельному размеру обязательств, исходя из которого исполнителем внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Совокупный размер обязательств (уровень ответственности члена саморегулируемой организации) по обязательствам должен соответствовать совокупному размеру обязательств (уровня ответственности члена саморегулируемой организации) по контракту на выполнение работ по строительству объекта, указанного в пункте 1.1 настоящего контракта.

Следовательно, размер компенсационного взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, подлежащий уплате ООО "Стройконтроль", как верно заключено судом первой инстанции, составляет 4,5 млн. рублей, а не 200 тыс. руб.

Таким образом, оснований для признания недействительным представления Прокуратуры Омской области от 03.09.2021 N 7-04-2021 об устранении нарушений федерального законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда.

Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении вопроса применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 по делу N А46-17529/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКонтроль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Котляров

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов