Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2024 г. N 11АП-19434/23 по делу N А55-15465/2021

г. Самара

20 февраля 2024 г.

Дело N А55-15465/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13.02.2024.

Полный текст постановления изготовлен 20.02.2024.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барковской О.В., судей Колодиной Т.И., Котельникова А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Рось" - Клёнкина Н.В., представитель по доверенности от 09.01.2024; Фирсов С.Н., по доверенности от 10.01.2024,

от общества с ограниченной ответственностью "Артефакт" - Хасин К.В., представитель по доверенности от 26.12.2023; Балашов С.В., по доверенности от 26.12.2023,

от общества с ограниченной ответственностью "АртДмитрий" - Утешев Д.В., по доверенности от 06.06.2023,

эксперты ФГБОУ ВО "Самарский государственный технический университет" Дидковская О.В., Бочаров А. Ю., Гордеева Т.Е., Мамаева О.А.,

эксперты акционерного общества "Конструкторско-технологическое бюро бетона и железобетона" Царев А.В., Жилина Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рось" на решение Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2023 по делу N А55-15465/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью "Рось" (ИНН 6319017754, ОГРН 1026301697212) к обществу с ограниченной ответственностью "АртДмитрий" (ИНН 6450926441, ОГРН 1076450007260), к обществу с ограниченной ответственностью "Артефакт" (ИНН 6450070182, ОГРН 1036405028274), к акционерному обществу "АльфаСтрахование" (ИНН 7713056834, ОГРН 1027739431730) о взыскании задолженности,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Видеомир", общество с ограниченной ответственностью "Домстрой", общество с ограниченной ответственностью "Ковчег", общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой", межрайонная ИФНС N 8 по Саратовской области, ассоциация саморегулируемая организация "Объединение строителей Саратовcкой области", саморегулируемая организация "Ассоциация архитекторов и проектировщиков Поволжья",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рось" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Артефакт" 264 719 036,56 руб., из них: стоимость некачественно выполненных работ - 168 675 410 руб., размер расходов на установление причин недостатков и стоимости их устранения - 1 843 626,52 руб.; неустойка - 94 200 000 руб., о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Арт-Дмитрий" 44 661 450 руб., из них: стоимость некачественно выполненных работ, в части проектных решений по гидроизоляции паркинга и устройству кровли - 5 192 500 руб., без НДС; неустойка - 39 468 950 руб., а также о взыскании с акционерного общества "АльфаСтрахование" страховой выплаты в размере 40000000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2023 в иске отказано, с общества с ограниченной ответственностью "Рось" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Артефакт" взыскано 300 000 руб. судебных расходов.

Не согласившись с судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Рось" обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований к ООО "АртДмитрий" и к ООО "Артефакт" и принять новый судебный акт.

ООО "АртДмитрий", ООО "Артефакт" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали свои правовые позиции.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о рассмотрении дела.

Решение пересматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 5 статьи 268 Кодекса о проверке законности и обоснованности в части отказа в иске к ООО "АртДмитрий" и к ООО "Артефакт".

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Рось" (принципал) и ООО "Видео мир" (агент) заключен агентский договор от 02.03.2015, по условиям которого ООО "Видео мир" приняло на себя обязательства по осуществлению всех необходимых действий для подготовки земельного участка для строительства объекта и дальнейшего строительства объекта, которому в настоящее время присвоен адрес: г. Самара, Кировский район, Московское шоссе, здание 205.

Во исполнение указанного договора, 28.09.2015 между ООО "Видео мир" (заказчик) и ООО "АртДмитрий" (исполнитель) заключен договор генерального подряда N 17/0815 от 28.09.2015, по которому исполнитель обязуется разработать разделы проектной и рабочей документации для строительства торгово-офисного центра со встроено-пристроенными офисами, объектами торговли, объектами общественного питания и открытыми стоянками легкового автотранспорта на земельном участке площадью 41 454 кв. м, кадастровый номер 63:01:0217002:8734, расположенном по адресу: Самарская область, г. Самара, Кировский район, Московское шоссе, в границах улицы Георгия Димитрова и улицы Ташкентской, категория земель: земли населенных пунктов.

Между ООО "Видео мир" (заказчик) и ООО "Арт Дмитрий" (исполнитель) заключен договор на ведение авторского надзора N 03/2016 от 20.10.2016, по условиям которого осуществляется авторский надзор за строительством объекта на весь период строительства и производится корректировка проектной документации для прохождения экспертизы и получения её положительного заключения.

В последующем 15.10.2020 между ООО "Видео мир" и ООО "Рось" (истец) заключено соглашение уступки прав и обязанностей, в рамках которого ООО "Видео мир" передало ООО "Рось" все права и обязанности, вытекающие из договора генерального подряда N 17/0815 от 28.09.2015, договора на ведение авторского надзора N 03/2016 от 20.10.2016, о чем ООО "Арт Дмитрий" уведомлено письмом (исх. N212 от 15.10.2020).

Ссылаясь на некачественное выполнение работ по подготовке проектных решений обществом "Арт Дмитрий" по гидроизоляции паркинга и устройству кровли объекта, истец потребовал от последнего возмещения их стоимости в размере 5 192 500 руб., из них: в части проектных решений по гидроизоляции паркинга - 3 517 500 руб., в части проектных решений по устройству кровли - 1 675 000 руб.

Также истец со ссылкой на пункт 7.13 договора авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016 за нарушение сроков устранения недостатков начислил обществу "Арт Дмитрий" штрафную неустойку в сумме 39 468 950 руб. за период с 10.04.2019 по 03.10.2019.

Неуплата истребуемых сумм послужила основанием для обращения истца с иском в суд.

Для строительства объекта по договору N 1 от 05.09.2016 ООО "Видео мир" привлекло ООО "Артефакт" (подрядчик), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта в порядке и объеме согласно приложению N 1 и локальным ресурсным сметным расчетам (приложения N 1/1 - 1/7), приложения N 14 к нему, собственными силами и (или) силами привлеченных за свой счет и под свою ответственность субподрядных организаций в соответствии с проектной рабочей документацией и требованиями действующего законодательства РФ, действующих нормативных документов до момента вывода разрешения на ввод объекта в эксплуатацию с учетом возможных изменений объема работ.

Акт окончательной приемки работ по договору N 1 от 05.09.2016 подписан сторонами 29.12.2018.

Гарантийный срок на выполненные ООО "Артефакт" работы установлен в течение 5 лет с даты подписания акта.

15.10.2020 между ООО "Видео мир" и ООО "Рось" (истец) заключено соглашение уступки прав и обязанностей, в рамках которого ООО "Видео мир" передало ООО "Рось" все права и обязанности, вытекающие из договора N 1 от 05.09.2016, о чем ООО "Артефакт" уведомлено письмом (исх. N211 от 15.10.2020).

Поскольку после приемки работ обнаружены протечки в паркинге и кровле, которые по требованию заказчика в гарантийный период подрядчиком не устранены, истец обратился в суд с иском к ООО "Артефакт" о взыскании стоимости устранения недостатков в сумме 170 519 036, 52 руб., неустойки за нарушение сроков устранения недостатков паркинга в гарантийный период согласно пункту 16.3.6 договора в период с 25.04.2019 по 21.09.2023 в сумме 48 330 000 руб. и за нарушение сроков устранения недостатков кровли в гарантийный период согласно пункту 16.3.6 договора в период с 16.07.2019 по 21.09.2023 в сумме 45 870 000 руб.

Как верно установлено судом первой инстанции, правовое регулирование спорных правоотношений предусмотрено нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Как верно указал суд, с учетом распределения бремени доказывания по спорам из договоров строительного подряда, в которых установлен гарантийный срок, обязанность доказывания обстоятельств соответствия выполненных работ требованиям договора, нормативной документации лежит на подрядчике.

В целях определения причин возникновения недостатков и стоимости их устранения, судом определением от 24.12.2021 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Самарский государственный технический университет" Дидковской Ольге Всеволодовне, Бочарову Алексею Юрьевичу, Гордеевой Татьяне Евгеньевне, Мамаевой Ольге Анатольевне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество фактически выполненных видов работ по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205, отраженных в актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, заключенного между ООО "Видео мир" и ООО "Артефакт", положениям данного договора, проектно-сметной документации на данные виды работ, а также требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ?

2. Соответствуют ли фактически выполненные виды работ по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205, отраженные в Актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, проектной и рабочей документации, разработанной по договору генерального подряда на выполнение проектных работ N 17/0815 от 28.09.2015 и договору на разработку рабочей документации N 05/0717 от 14.07.2017, заключенных между ООО "Видео мир" и ООО "Арт- Дмитрий"?

3. В случае выявления отклонений, установить, соответствуют ли выявленные отклонения проектной, рабочей документации, требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ? Отражены ли эти отклонения в исполнительной документации, подписанной ООО "Арт-Дмитрий" на основании договора на ведение авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016?

4. В том случае, если при ответе на вопросы N 1 и N 2 будут выявлены работы, выполненные некачественно, являются ли выявленные дефекты устранимыми, могли ли данные дефекты быть установлены при обычной приемке работ (недостатки носили явный или скрытый характер)?

5. Явились ли протечки кровли и подземного паркинга здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 следствием неправильной эксплуатации здания, действий третьих лиц или носили характер конструктивных (производственных) недостатков?

6. Какова стоимость устранения выявленных дефектов (при их наличии) по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 (при условии, что их устранение технически возможно)? Определить стоимость устранения явных недостатков и скрытых недостатков отдельно.

По результатам экспертного исследования в материалы дела представлено экспертное заключение N 13-2445 от 04.07.2022 (далее - первоначальная экспертиза), в котором эксперты пришли к следующим выводам:

- качество фактически выполненных видов работ по гидроизоляции паркинга всего здания и устройству кровли из наплавляемых материалов по железобетонному покрытию с утеплителем и разуклонкой в осях 1-20, А-Н "Блоки А, Б, В, Г" здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205, отраженных в актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, заключенного между ООО "Видео мир" и ООО "Артефакт", не соответствуют положениям данного договора, проектно-сметной документации на данные виды работ, а также требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ.

Качество фактически выполненных видов работ по устройству мягкой наплавляемой кровли над кинотеатром в осях 21-25, А-Н "блок Д" защите кровли к местам проходов здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205, отраженных в актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, заключенного между ООО "Видео мир" и ООО "Артефакт", соответствуют положениям данного договора, проектно-сметной документации на данные виды работ, а также требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ.

- фактически выполненные виды работ по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205, отраженные в актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, не соответствуют проектной и рабочей документации, разработанной по договору генерального подряда на выполнение проектных работ N 17/0815 от 28.09.2015 и договору на разработку рабочей документации N 05/0717 от 14.07.2017, заключенных между ООО "Видео мир" и ООО "Арт- Дмитрий".

- отклонения, которые выявлены в исследовании, относятся как к несоответствиям проектной и рабочей документации, так и к несоответствиям требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ. Выявленные отклонения не отражены в исполнительной документации, подписанной ООО "Арт-Дмитрий" на основании договора на ведение авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016, переданной экспертам.

- выявленные дефекты работ по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 являются устранимыми в форме капитального ремонта. Выявление вышеприведенных дефектов работ по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 не могли быть установлены при обычной приемке работ, т.к. они носят скрытый характер.

- протечки кровли и подземного паркинга здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205, в том числе зафиксированные экспертами в процессе производства настоящей экспертизы, носят характер конструктивных (производственных) недостатков, допущенных при выполнении строительно-монтажных работ на объекте.

- стоимость устранения выявленных дефектов по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 (скрытых с учетом ответа на четвертый вопрос), в ценах актуальных на дату производства экспертизы, составляет 262 875 410 руб. (с учетом НДС).

Не согласившись с заключение экспертов, ООО "Артефакт" заявило ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое удовлетворено судом. Определением от 17.10.2022 ходатайство удовлетворено, по делу назначена экспертиза, производство которой поручено экспертам Акционерного общества "Конструкторско-технологическое бюро бетона и железобетона" Подрядчиковой Екатерине Валерьевне, Цареву Алексею Владимировичу, перед экспертами поставлены такие же вопросы.

При назначении повторной экспертизы суд исходил из того, что в экспертном заключении N 13-2445 от 04.07.2022 указано на проведении вскрышных работ только в месте протечек, при этом экспертами сделан вывод о несоответствии работ по гидроизоляции паркинга на всем периметре и рассчитана стоимость устранения недостатков по всему периметру, при этом исследование гидроизоляции паркинга в тех местах, где протечек не имелось, не производилось экспертами.

Судом сделан вывод о том, что экспертное заключение в части расчета стоимости устранения недостатков гидроизоляции паркинга, где протечки отсутствуют, не может соответствовать фактическим обстоятельствам дела, предмету спора (о взыскании стоимости устранения недостатков выполненных работ, вызванных именно протечками гидроизоляции паркинга, а также кровли), а расчет стоимости устранения недостатков по гидроизоляции паркинга вызывает у суда обоснованные сомнения в его достоверности.

Также в контексте вопроса о возникновении недостатков (производственные или эксплуатационные), экспертами не исследована дренажная система здания, ее работоспособность, влияние дренажной системы на наличие/отсутствие протечек, что также дает основания суду сомневаться в достоверности выводов экспертов.

По результатам повторной экспертизы эксперты представили заключение от 22.06.2023 N 1809-КТБ-2, согласно которому дали следующие ответы на поставленные судом вопросы:

- качество фактически выполненных работ по устройству гидроизоляции подземных конструкций торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д.205, отраженных в актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, заключенного между ООО "Видео мир" и ООО "Артефакт", в целом соответствует положениям данного договора, однако по результатам вскрытий шурфов выявлено наличие мусора и крупных включений в обратной засыпке и поврежденного защитного слоя (профилированной мембраны), что не соответствует требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ. Определить момент попадания мусора в обратную засыпку не представляется возможным выполнено ли это ООО "Артефакт", или же другими подрядными организациями, выполняющими работы на объекте после завершения работ ООО "Артефакт").

Состояние дренажной системы здания не соответствует проектным характеристикам. На момент натурного обследования уровень воды в смотровых дренажных колодцах, проходящих на улице, превышает проектные нормативные значения, т.е. не справляется со своей работой, два смотровых колодца являются необслуживаемыми, доступ в них невозможен; уровень воды в дренажных колодцах, находящихся на паркинге, значительно превышает проектные нормативные значения и является "забитым" илом, что является одним из факторов подтопления наружных ограждающих паркинга и возникновению протечек.

- качество фактически выполненных работ по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д.205, отраженных в Актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, заключенного между ООО "Видео мир" и ООО "Артефакт", в целом соответствует положениям данного договора, однако по результатам вскрытий выявлено наличия слоя ПВХ пленки между слоем цементно-песчаной стяжки и слоем керамзита.

Наличие в кровельном пироге слоя ПВХ пленки между слоем цементно-песчаной стяжки и слоем керамзита не является стандартным конструктивным решением, применяемым при монтаже плоских кровель, однако прямых нарушений требований СП 17.13330.2017 Кровли. Актуализированная редакция СНиП Н-26-76 в части наличия дополнительного слоя ПВХ пленки - не выявлено.

- качество фактически выполненных работ по устройству гидроизоляции подземных конструкций торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д.205, отраженных в Актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, заключенного между ООО "Видео мир" и ООО "Артефакт", в целом соответствует положениям данного договора, однако по результатам вскрытий шурфов выявлено наличие мусора и крупных включений в обратной засыпке и поврежденного защитного слоя (профилированной мембраны), что не соответствует требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ.

Определить момент попадания мусора в обратную засыпку не представляется возможным (выполнено ли это ООО "Артефакт", или же другими подрядными организациями выполняющими работы на объекте после завершения работ ООО "Артефакт").

Оклеенная гидроизоляция согласно проектной документации шифр: 17/0815, ООО "Арт-Дмитрий" должна подниматься выше уровня земли до сэндвич-панелей фасада (переменная отметка), что соответствует актам о приемке выполненных работ, однако во время натурного экспертного осмотра на локальных участках вскрытия было обнаружено, что присутствуют механические следы среза после завершения работ, о чем свидетельствует срез слоев: теплоизоляции (пенополистерол) и защитного слоя (профилированной мембраны) в один уровень до отмостки.

Согласно исполнительной документации, подписанной ООО "Арт-Дмитрий" на основании договора на ведение авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016 и согласно актам о приемке выполненных работ гидроизоляция (оклеечная гидроизоляция) соответствует проекту.

По результатам наружного экспертного осмотра: на локальных участках вскрытий шурфов фундамента обнаружены дефекты в слоях: теплоизоляции (пенополистерол), защитного слоя (профилированной мембраны). Определить момент попадания мусора в обратную засыпку и повреждения профилированный мембраны и слоя теплоизоляции не представляется возможным (выполнено ли это ООО "Артефакт", или же другими подрядными организациями выполняющими работы на объекте после завершения работ ООО "Артефакт"), т.к вероятно, что наличие смонтированных слоев гидроизоляции (по проекту выше 1 м над землей) препятствовало установке направляющих фасадной системы: креплению к несущим конструкциям, таким образом слои могли быть демонтированы подрядной организацией, выполняющей работы по монтажу вентилируемого фасада цоколя.

Слой оклеечной гидроизоляции выполнен в соответствии с проектной документацией Шифр: 17/0815, ООО "Арт-Дмитрий", за исключением вскрытий цоколя N 5, N 8.

Качество фактически выполненных работ по устройству кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д.205, отраженных в Актах о приемке выполненных работ по договору генерального подряда на строительство объекта N 1 от 05.09.2016, заключенного между ООО "Видео мир" и ООО "Артефакт", в целом соответствует положениям данного договора, однако по результатам вскрытий выявлено наличия слоя ПВХ пленки между слоем пементно-песчаной стяжки и слоем керамзита.

Наличие в кровельном пироге слоя ПВХ пленки между слоем цементно-песчаной стяжки и слоем керамзита не является стандартным конструктивным решением, применяемым при монтаже плоских кровель, однако прямых нарушений требований СП 17.13330.2017 Кровли. Актуализированная редакция СНиП П-26-76 в части наличия дополнительного слоя ПВХ пленки - не выявлено.

- в части работ по гидроизоляции паркинга здания выявленные отклонения от проектной, рабочей -документации: защитный слой (профилированная мембрана) имеет повреждения (шурф N 2 и N 3), и не соответствует проекту (согласно требованиям проекта слой должен быть выше поверхности земли на 0,6-м).

В части работ по гидроизоляции паркинга здания выявленные отклонения проектной, рабочей документации: теплоизоляция (пенополистирол) на локальных участках не соответствует проекту (согласно требованиям проекта слой должен быть на 1,8-м быть ниже поверхности земли, однако на вскрытии Шурф N 5 - составляет 0,5-м, Шурф N 3 - составляет 1,5-м; а также слой должен быть выше поверхности земли до отметки высоты цоколя (сэндвич-панели).

Во время натурного экспертного осмотра на локальных участках вскрытия было обнаружено, что присутствуют механические следы среза после завершения работ, о чем свидетельствует срез слоев: пенополистерол и профилированной мембраны в один уровень до отмостки.

Оклеечная гидроизоляция, согласно проектной документации, Шифр: 17/0815, ООО "Арт-Дмитрий", должна подниматься выше уровня земли до сэндвич-панелей фасада (переменная отметка), что соответствует актам о приемке выполненных работ, за исключением локальных участков (вскрытие цоколя N 5, N 8).

При вскрытии шурфов фундамента был зафиксирован строительный мусор и крупные твердые включения (шурф N 3, N 4).

Согласно исполнительной документации, подписанной ООО "Арт-Дмитрий" на основании договора на ведение авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016 и согласно актам о приемке выполненных работ на устройство работ по гидроизоляции наружных стен соответствует проекту.

Данные отклонения не отражены в исполнительной документации, подписанной ООО "Арт-Дмитрий" на основании договора на ведение авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016.

В части работ по устройству кровли здания выявленные отклонения от проектной, рабочей документации (наличие слоя ПВХ пленки между слоем цементно-песчаной стяжки и слоем керамзита).

На всех вскрытых участках кровли блоков А, Б, В, Г был зафиксирован слой ПВХ пленки между слоем цементно-песчаной стяжки и слоем керамзита, который не указан в проекте. Однако, техническое состояние утеплителя блока А соответствует требованиям п. 5.1.11. СП 17.13330.2017, а техническое состояние утеплителя блока Б, В, Г не соответствует требованиям п. 5.1.11. СП 17.13330.2017.

Как указанно в результатах данных исследования на первый вопрос, избранные проектные решения не предусматривали контакта внутренней части кровельного пирога с окружающей средой, после завершения ее монтажа, однако невозможно гарантировать что в процессе монтажа и эксплуатации не будут допущены ошибки, которые приведут к нарушению работы гидроизоляционных слоев вследствие чего, влага попадет в слой утеплителя.

Наличие в кровельном пироге слоя ПВХ пленки между слоем цементно-песчаной стяжки и слоем керамзита не является стандартным конструктивным решением, применяемым при монтаже плоских кровель, однако прямых нарушений требований СП 17.13330.2017 Кровли. Актуализированная редакция СНиП И-26-76 в части наличия дополнительного слоя ПВХ пленки - не выявлено.

Данные отклонения не отражены в исполнительной документации, подписанной ООО "Арт-Дмитрий" на основании договора на ведение авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016.

Эксперты при проведении повторной экспертизы установили, что привести конструкции здания в соответствие с первоначально избранными проектными решениями, без несоразмерных затрат невозможно.

Работы, проведение, которых необходимо и целесообразно для дальнейшей эксплуатации здания, приведены в ответе на вопрос N 6.

Выявленные дефекты в части работ по гидроизоляции паркинга здания (протечки наружных стен паркинга) являются устранимыми.

Выявленные следующие дефекты в части работ по гидроизоляции паркинга здания: теплоизоляция (экструдированный пенополистирол) по проекту находится на 1,8-м быть ниже поверхности земли, на двух из пяти вскрытых шурфах не соответствует - Шурф N 5 - 0,5-м, Шурф N 3 - 1,5-м); защитный слой (профилированная мембрана planter geo) во вскрытых шурфах N 2 и N 3 имеет повреждения; верхняя отметка оклеечной гидроизоляция на трех из десяти вскрытых участках цокольной плитки, находится на одном уровне со срезом пенополистерола и профилированной мембраны.

Данные дефекты могли быть установлены при обычной приемке работ, т.к. приемка работ в процессе строительства, в данном случае работ, в дальнейшем являющимися скрытыми, осуществляется в несколько этапов при последовательном выполнении работ. Согласно требованиям Градостроительного кодекса РФ и СП 48.13330.2019 Организация строительства - в процессе работ должен осуществляться строительный контроль заказчиком и подрядчиком, о чем свидетельствуют соответствующие подписанные акты-приемки выполненных работ. Таким образом, в процессе приемки работ заказчиком, выявленные дефекты по устройству кровли здания носили явный характер и легкоустранимый на момент монтажа.

В связи с тем, что техническое состояние дренажной системы здания не соответствует проектным характеристикам, необходима прочистка всей дренажной системы и приведение уровня воды в колодцах до проектного положения, с предварительным проведением обследования дренажной системы специализированной организацией. Дефекты дренажной системы образованы в период эксплуатации здания.

Выявленные дефекты в части работ по устройству кровли здания (наличие второго слоя ПВХ пленки между слоем цементно-песчаной стяжки и слоем керамзита) являются устранимыми.

Данные дефекты могли быть установлены при обычной приемке работ, т.к. приемка работ в процессе строительства, в данном случае работ, в дальнейшем являющимися скрытыми, осуществляется в несколько этапов при последовательном выполнении работ. Согласно требованиям Градостроительного кодекса РФ и СП 48.13330.2019 Организация строительства - в процессе работ должен осуществляться строительный контроль заказчиком и подрядчиком, о чем свидетельствуют соответствующие подписанные акты-приемки выполненных работ.

Так как устройство ПВХ пленки ярко желтого цвета является очевидным и продолжительным процессом, он не мог пройти без внимания строительного контроля со стороны заказчика.

Таким образом, в процессе приемки работ заказчиком, выявленные дефекты по устройству кровли здания носили явный характер и легкоустранимый на момент монтажа.

- по результатам обследования двух подземных уровней паркинга были зафиксированы следующие дефекты:

* протечки наружных стенах паркинга (-1-ый этаж) в осях: А/19-19/20 (ЛК6); А/22-22/23 (ЛК5); Л-М/25 (ЛК4) - зафиксированы протечки из монтажных отверстий от опалубки (отверстия от стяжных винтов); в осях А/23-25 зафиксированы небольшие протечки на стыке конструкций.

* затопленные помещения вентшахы (-1-ый этаж) в осях: К-Л/25;

* протечки наружных стенах паркинга (-2-ой этаж) в осях: Д-М/1; А/8-10; А/14-16; А/23-25; А-Л/25; Н/23-25 - зафиксированы протечки из монтажных отверстий от опалубки (отверстия от стяжных винтов); протечки колонн в осях А/17-19; протечки стен лестничных клеток в осях А/19-19/20 (ЛК6); А/22-22/23 (ЛК5); Л-М/25 (ЛК4).

* протечки наружных стенах паркинга (-2-ой этаж) в осях: М-Н/25 - зафиксированы протечки из отверстия от проложенных инженерных коммуникаций, расположенная за стенкой Шахта Ш8 не имеет доступа, предположительно является затопленной, учитывая факт наличия большого количества протечек ЛК4, расположенной за стеной. Устройство сквозных отверстий в наружных стенах паркинга для прокладки инженерных сетей, ранее не учтенных при разработке проекта привело к нарушение целостности существующей гидроизоляции наружных стен в осях М/25

* затопленные помещения вентшахы (-2-ой этаж) в осях: А/12-13.

Протечки подземного паркинга здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205, являются следствием совокупности нескольких факторов являются следствием неправильной эксплуатации здания.

* Несмотря на информационные табло ТЦ, с запретом осуществлять мойку автотранспортных средств, на территории паркинга -1-го этажа располагается коммерческая автомойка в осях М-Н/2-3. Исходя из сложных условий эксплуатации, полы для автомойки должны отвечать повышенным требованиям по прочности, влагостойкости, устойчивости к активным химическим реагентам, что не предусматривалось проектной документацией Шифр: 17/0815, ООО "Арт-Дмитрий". А также располагается пункт "механического обмыва автомобилей от пыли" (со слов представителей истца), что осуществляется в непосредственной близости от деформационного шва здания в осях Е-Н/5-6, что приводит к разрушению конструктивного узла и протечек вдоль деформационного шва.

* С целью обеспечения функционирования здания, в части отсутствия ливневой канализации с этажей паркинга, службой эксплуатации здания был выполнен механический водоотвод с -1-го этажа паркинга путем устройства сквозных отверстий (трапов) в плите перекрытия -2-го этажа и прокладка "ливневки" - ПВХ труб из отверстий для сбора воды в приемники (мобильные баки) на -2-ом этажа здания. Далее, вода из баков сбрасывается в существующие дренажные колодцы на -2-ом этаже здания.

* Поверхностный водоотвод с этажей парковки должен быть разработан отдельно от дренажной системы, т.к. вместе с водой в трубы попадает песок, ил, реагенты, которыми обрабатываются автомобильные дороги, автомобильная химия. Эксплуатирующей организацией линейный водоотвод объединен с дренажной системой, что привело к его засорению. На момент натурного обследования уровень воды в дренажных колодцах, проходящих на улице превышает проектные нормативные значения, уровень воды в дренажных колодцах, находящихся на паркинге значительно превышает проектные нормативные значения и является "забитым" илом, т.е. дренажная система не справляется со своей работой, надлежащим образом не функционирует, что является одним из факторов подтопления наружных ограждающих паркинга и возникновению протечек.

- носят конструктивный (производственный) характер.

Проектной документацией не предусмотрено устройство ливневой канализации паркинга (-1-ый и -2-ой этажи паркинга), т.е. при проектировании должна была быть предусмотрена механическая очистка стоков от песка, грязи, а также очистка от следов химических реагентов и средств. Отсутствие системы сбора и отвода воды приводит к сокращению срока службы покрытия, а именно, в связи с наличием большого количества воды на площади напольного покрытия -1-го этажа паркинга приводит к намоканию деформационного шва, далее к разрушению конструктивного узла, и возникновению протечек вдоль него, что наблюдается на уровне -2-го этажа здания (о осях Е-Н/5-6; А-Н/10-11; А-Н/16-17; А-Н/20-21).

Постоянное намокание покрытия приводит к протечкам, которые наблюдаются на кессонных плитах перекрытия, что приводит к разрушению бетона и коррозии арматуры. Техническое состояние - ограниченно работоспособное с возможностью перехода в неработоспособное или аварийное.

Внесение изменений в проектную документацию: включение в проектные решения сквозных отверстий для прокладки инженерных коммуникаций после фактического завершения на строительной площадке гидроизоляции наружных стен и устройства обратной засыпки.

Нельзя утверждать, что работы по монтажу сквозных отверстий для прокладки инженерных коммуникаций паркинга были выполнены "герметично", т.е. ошибки эксплуатации, стороннего вмешательства по выполнению сквозных отверстий коммуникаций в наружных стенах здания, не предусмотренных начальной версией проекта, косвенно могли поспособствовать возникновению протечек, т.к. уровень грунтовых вод высокий и площадь застройки здания относится к потенциально подтопляемой.

Протечки кровли здания торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 на локальных участках являются следствием совокупности нескольких факторов:

- являются следствием неосуществления должной эксплуатации здания.

- отсутствие прочистки стаканов ливневой канализации на секции Д, а также отсутствие прочистки ливневой канализации на балконах в осях Н/23-25 по причине трудного доступа; проходные отверстия аэраторов залеплены скотчем "наглухо" по причине отсутствия колпаков, таким образом циркуляция воздуха на участке заглушённого аэратора не осуществляется, обнаружены места повреждения верхнего гидроизоляционного слоя, на гидроизоляционном слое размещены опоры инженерного оборудования.

- действий третьих лиц:

осуществление сквозных отверстий в плите покрытия после монтажа кровельного пирога, устройство узлов примыкания сквозных отверстий под коммуникации выполнено с нарушением проектных нормативно-технических требований.

- носят конструктивный характер:

включение в проектные решения сквозных отверстий после завершения монтажа кровельного пирога; некачественная разработка узла примыкания конструкций опор купола, приводит к образованию мостиков холода и конденсата на внутренней поверхности конструкций; согласование второго слоя ПВХ пленки при устройстве пирога; отсутствие аэраторов на кровле.

- носят характер производственных недостатков:

монтаж второго слоя ПВХ пленки выполнен не в соответствии с проектно-сметной документацией.

При ответе на вопрос N 6 эксперты установили, что устранение выявленных дефектов паркинга технически возможно.

Для минимизации последствий предлагается провести следующий объем работ для устранения выявленных дефектов протечек паркинга торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 представляет собой комплекс мероприятий:

* Гидроизоляция наружных стен подземного паркинга с помощью инъекционных материалов на локальных участках: -1-ый этаж в осях: А/19-19/20 (ЛК6); А/22-22/23 (ЛК5); Л-М/25 (ЛК4), К-Л/25; -2-ой этаж в осях: Д-К/1; А-8-9; А/14-16; А/23-25; А-Л/25; Н/23-25; А/17-19; А/19-19/20 (ЛК6); А/22-22/23 (ЛК5); Л-М/25 (ЛК4); М-Н/25; А/12-13. Работы требуют предварительное выполнение отдельного проекта, разработанного специализированной организацией.

* Выполнение ремонтно-восстановительных мероприятий на поврежденных участках. Помимо участков, где будут выполнены работы по инъектированию, ремонтно-восстановительные мероприятия требуются на участках конструкций, поврежденных высолами сточных вод и химией с автомобилей. Работы требуют предварительное выполнение отдельного проекта, разработанного специализированной организацией.

* Устройство самостоятельной ливневой канализации с этажей подземного паркинга. Поверхностный водоотвод с этажей парковки должен быть устроен отдельно от дренажной системы, для прекращения засорения последнего. Работы требуют предварительное выполнение отдельного проекта, разработанного специализированной организацией.

* Прочистка всей дренажной системы и приведение уровня воды в колодцах до проектного положения. Прочистка колодцев, проходящих внутри здания на -2-ом уровне паркинга, засоренных илом, песком, реагентами от автомобильных дорог, автомобильной химией. Работы требуют предварительное выполнение обследования дренажной системы специализированной организацией.

Стоимость работ по гидроизоляции наружных стен паркинга представлена в локальном сметном расчете N 1 (Приложение N 7 настоящего заключения) и составляет 5 360 286,48 руб. в т.ч. НДС 20%.

Как указали эксперты, для того чтобы привести помещения паркинга в пригодное работоспособное техническое состояние и устранить протечки, следует выполнить комплекс мероприятий, неотделимых друг от друга, т.е. проведение работ по инъектированию наружных стен подземных уровней паркинга без выполнения работ по прочистке дренажной системы и водопонижению уровня воды не результативно.

Устранения выявленных дефектов кровли технически возможно, но экономически возможно.

Для минимизации последствий предлагается провести следующий объем работ для устранения выявленных дефектов протечек кровли торгового центра "Эль Рио", расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, д. 205 представляет собой комплекс мероприятий:

* Устройство дополнительных аэраторов. Расчет стоимости работ прилагается.

* Устройство вентиляционных отверстий в парапетах, с предусмотрением защиты от косого дождя. Работы требуют предварительного выполнения отдельного проекта, разработанного специализированной организацией.

* На участках сквозных отверстий под коммуникации, выполненных ООО "Ковчег", выполнить узел примыкания в соответствии с СП 17.13330.2017 Кровли: обеспечить подъем пароизоляции на вертикальную плоскость. Работы требуют предварительного выполнения обследования дренажной системы специализированной организацией.

Выполнение ремонтно-восстановительных мероприятий на блоке Д: прочистка стаканов ливневой канализации, установка дополнительных аэраторов вдоль коньков и ендов, восстановление колпаков существующих аэраторов, монтаж отлива в области прижимной планки, замена обычных саморезов на кровельные саморезы с резиновой шайбой, прочистка нащельников (периодическая), применение гидроизолирующей ленты по всей длине вертикального соединения нащельников сэндвич-панелей, гидроизоляция выходов прутов молниезащиты из желобов нащельников.

Стоимость работ по установке аэраторов на кровле представлена в локальном сметном расчете N 2 (Приложение N 7) и составляет 516 927 рублей 96 коп. в т.ч. НДС 20%.

Как указали эксперты, для того чтобы привести покрытие кровли в пригодное работоспособное техническое состояние и устранить протечки, следует выполнить вышеизложенные мероприятия в комплексе при благоприятных погодных условиях.

Стоимость выполнения всех указанных выше работ возможно определить только при наличии отдельного проекта, выполненного специализированной организацией.

Стоимость выполнения всех указанных выше работ в рамках настоящей экспертизы установить невозможно, т.к. стоимость работ зависит от коммерческих расценок организаций которые могут быть наняты для выполнения работ.

Признав заключение мотивированным, соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и надлежащим доказательством по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Между тем суд не учел выводы, содержащиеся в экспертном заключении по первоначально проведенной экспертизе, экспертное заключение не признано судом ненадлежащим доказательством. Во всяком случае, в судебном акте таких выводов не содержится.

Повторно оценив заключения судебных экспертиз в совокупности с иными доказательствами, применив соответствующие нормы права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Отказывая во взыскании стоимости устранения недостатков, выявленных при устройстве гидроизоляции паркинга, а также при кровле здания, суд указал на принятие истцом работ без замечаний, при этом выявленные недостатки, повлекшие протечки кровли и паркинга могли быть обнаружены при приемке, т.к. они явные.

Между тем такой вывод суда не основан на представленных доказательствах.

Условия отнесения недостатков к явным либо скрытым, являются вопросами права и правовых последствий оценки доказательств (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Так, в качестве явного недостатка протечки паркинга суд указал на ненадлежащую работу дренажной системы, а в качестве явного недостатка протечки кровли - укладку пленки, не предусмотренной проектом.

Однако, суд не учел заключение экспертов первоначальной экспертизы, из которой следует, что в местах вскрытия конструкций цоколя установлено нарушение гидроизоляционного (защитного) слоя, и как следствие, трещин фундамента здания. Указанные обстоятельства эксперты связывают с нарушением обязательных требований при выполнении работ.

При проведении повторной экспертизы эксперты также отметили повреждение защитного слоя (ответ на второй вопрос) по результатам вскрытия шурфов.

Вывод суда со ссылкой на заключение повторной экспертизы о ненадлежащей эксплуатации дренажной системы здания является необоснованным, поскольку такой вопрос перед экспертами не ставился, каким образом эксперты пришли к такому выводу в экспертном заключении повторной экспертизы не приведено. Сам факт визуального обследования экспертами при проведении повторной экспертизы только одного колодца, в котором по расчетам экспертов вода превышала нормативный уровень и отмечался запах ила, не может свидетельствовать о нарушении работы дренажной системы в целом. Более того, как пояснили в судебном заседании апелляционного суда эксперты, проводившие первоначальную экспертизу, в случае, если бы дренажная система была нерабочей при таком обильном водоносном горизонте, на котором расположено здание, то весь минус второй этаж паркинга находился бы под водой, и частично минус первый этаж был бы затоплен, в то время как работающая дренажная система позволяет отводить поступающие в здание воды.

Приведенные в экспертном заключении повторной экспертизы иные недостатки (отверстия от замков опалубки, стихийная (некоммерческая) мойка автомобилей, механические следы среза слоев теплоизоляции и защитного слоя в один уровень до отмостки) являются следствием протечки, но не ее причиной.

Выявленные экспертами недостатки не могли являться явными, поскольку поверхность материала теплоизоляционного и защитного гидроизоляционного слоя фундамента здания на момент их монтажа и подписания актов скрытых работ была целостной, признаков повреждений не имела.

Увидеть состояние указанных выше слоев после их закрытия путем обратной засыпки невозможно, так как они находятся под грунтом. Для выявления дефектов (недостатков) конструкции возникла необходимость вскрытия конструкций кровли и разработке шурфов (скрытый характер недостатков), некачественное выполнение работы без проведения экспертизы обнаружить было невозможно.

Соответственно, дефекты теплоизоляционного и защитного гидроизоляционного слоев фундамента здания носят скрытый характер.

Ссылка ответчика на отсутствие части слоев гидроизоляции, а также ввода коммуникаций в здание, несостоятельна, так как эти обстоятельства не указаны экспертами в качестве причины протечки.

В качестве причин возникновения недостатков в кровле здания суд указал на укладку пленки, не предусмотренной проектом, которую можно было выявить при приемке работ.

Однако, дефектом кровельного покрытия является не сам факт наличия дополнительного непроектного слоя плёнки ПВХ. О наличии возможных недостатков, даже при укладке не предусмотренной проектом, пленки заказчик мог узнать только в процессе эксплуатации. Следовательно, сами недостатки (образование конденсата из-за некачественной паро- и теплоизоляции кровельного покрытия, а также накопление влаги в кровельном "пироге") не являются явными. Как единогласно пояснили эксперты в судебном заседании апелляционного суда, на момент укладки кровельного пирога и приемки выполненных заказчик объективно не мог знать и/или предполагать, что данный слой будет негативно влиять на паропроницаемость конструкции кровли, то есть способствовать образованию конденсата. Результат работ в части паропронициаемости не подлежит визуальной оценке, таким образом, является скрытым.

Как указано выше, по спору о ненадлежащем исполнении подрядчиком гарантийных обязательств бремя предоставления доказательств отсутствия вины подрядчика в возникновении недостатков, в том числе посредством доказывания причин образования спорных дефектов (отсутствия причинно-следственной связи), относится на подрядчика как лицо, принявшее на себя обязательство обеспечить соответствие результата выполненных работ требованиям качества (статьи 721, 722, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ООО "Рось" доказало факт наличия скрытых конструктивных недостатков (мокрый керамзит и утеплитель, непроектная плёнка ПВХ на кровле, отсутствие оклеечной гидроизоляции, пенополистерола и профилированной мембраны фундамента (подземный паркинг)). Работы по устройству кровли и гидроизоляции фундамента выполнялись ООО "Артефакт". Нарушение гарантийных обязательств подрядчиком не доказано.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что спорные дефекты возникли по причинам, за которые ООО "Артефакт" не несёт ответственности (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ссылка ответчика на выполнение работ по устранению недостатков третьими лицами само по себе не может освобождать подрядчика от доказывания обстоятельств того, что такие недостатки возникли по вине иных лиц. При этом следует отметить, что недостатки возникли задолго до выполнения работ третьими лицами, о чем подрядчик извещался неоднократно. Более того, сами недостатки не устранялись, а проводились работы по устранению последствий таких недостатков (устройство отсечной инъекционной гидроизоляции примыкания и рабочего шва, установка аэраторов).

Факт наличия недостатков, их объем и стоимость устранения подрядчиком не оспаривались.

Таким образом, требование об устранении выявленных недостатков по расчету первоначальной экспертизы (эксперты при проведении повторной экспертизы не установили такую стоимость, однако в судебном заседании сообщили, что по предложенному ими методу стоимость будет не меньше стоимости, определенной экспертами по первоначальной экспертизе) составляет 168 675 410 руб.

Применительно к пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции, приведенной в вопросе 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) подлежит удовлетворению требование истца о возмещении обществом "Артефакт" расходов на установление причин недостатков и стоимости их устранения в сумме 1 843 626, 52 руб., из них: 64 000 руб. - расходы на проведение экспертизы по определению стоимости работ, выполненных по договору генерального подряда N 17/0815 от 28.09.2015 на выполнение проектных работ, в части проектных решений по гидроизоляции, влияющих на возникновение протечек в подземном паркинге, в части проектных решений устройства кровли, влияющих на протечки кровли; стоимости работ, выполненных по договору N 1 генерального подряда от 05.09.2016, в части некачественно выполненных работ, указанных в заключениях ООО "Лаборатория качества и технологии строительства" по результатам обследования помещений паркинга и технического состояния кровли (договор N 2020.08-287 от 21.08.2020 с ООО "Агентство оценки "ГрандИстейт"); 23 408,80 руб. - стоимость работ по монтажу аэраторов на кровле (дополнительное соглашение N 3 от 27.08.2019 к договору с ООО "Ковчег"); 156 217,72 руб. - стоимость ремонтных гидроизоляционных работ в паркинге (договор N 15-19 от 30.08.2019 с ООО "ИНТСЕРВИС").

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков устранения недостатков по паркингу за период с 25.04.2019 по 21.09.2023 в размере 48 330 000 руб., неустойки за нарушение сроков устранения недостатков по кровле за период с 16.07.2019 по 21.09.2023 в размере 45 870 000 руб. со ссылкой на статью 394 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 16.5 договора.

ООО "Видео мир" направляло ООО "Артефакт" письма N 68 от 15.04.2019, N 137 от 05.07.2019 об устранении протечки паркинга и кровли соответственно, однако протечка не устранена.

Таким образом, по состоянию на 21.09.2023 просрочка ООО "Артефакт" исполнения своих обязательств по устранению протечек паркинга в гарантийный период по договору N 1 от 05.09.2016 составляет 1 611 календарных дней (период с 25.04.2019 по 21.09.2023), на 21.09.2023 просрочка ООО "Артефакт" исполнения своих обязательств по устранению протечек кровли в гарантийный период по договору N 1 от 05.09.2016 составляет 1 529 календарных дней (период с 16.07.2019 по 21.09.2023).

Общий размер неустойки за нарушение сроков устранения выявленных недостатков составил 94 200 000 руб., из них:

* неустойка за нарушение сроков устранения недостатков по паркингу за период с 25.04.2019 по 21.09.2023 составила 1 611 кал. дн. х 30 000 руб. = 48 330 000 руб.;

* неустойка за нарушение сроков устранения недостатков по кровле за период с 16.07.2019 по 21.09.2023 составила 1 529 кал. дн. х 30 000 руб. = 45 870 000 руб.

Согласно части 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.

Пунктом 16.5 договора генерального подряда N 17/0815 от 28.09.2015 установлено, что кроме санкций за ненадлежащее исполнение обязательств, подрядчиком оплачиваются в полном объеме непокрытые неустойкой убытки заказчика, в т.ч. если невыполнение обязательств по договору подрядчиком влечет неисполнение заказчиком обязательств перед третьими лицами.

Поскольку факт допущенного нарушения по невыполнению подрядчиком обязательств по устранению недостатков, требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению. Оснований для снижения неустойки ни по праву, ни по размеру, апелляционный суд не установил.

Всего в пользу истца с подрядчика надлежит взыскать 264 719 036, 52 руб. из них: стоимость устранения некачественно выполненных работ - 168 675 410 руб., расходы на установление причин недостатков и стоимости их устранения - 1 843 626, 52 руб., неустойка - 94 200 000 руб.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании с общества "АртДмитрий" стоимости некачественно выполненных работ в сумме 5 192 500 руб. суд первой инстанции исходил из недоказанности обстоятельств существенности нарушений проектной документации, в связи с чем, квалифицировав заявленное истцом требование, как требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, признал его необоснованным.

Однако, вывод суда о возможной переквалификации требований о возмещении убытков (пункт 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации) в требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены (абзац третий пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации) является ошибочным, поскольку заказчик вправе по своему выбору определить вид и размер ответственности подрядчика за некачественное выполнение работ, если иное не установлено законом или договором (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации). В частности заказчик имеет право требования возмещения своих расходов на устранение недостатков, если такое право предусмотрено в договоре подряда (статья 397), а это требование о возмещении убытков.

Ответственность подрядчика (проектировщика) за ненадлежащее выполнение проектных работ установлена специальной нормой статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Аналогичное положение содержится в пункте 5.2 договора генерального подряда N 17/0815 от 28.09.2015 на выполнение проектных работ.

Некачественное выполнение работ, повлекшее возникновение протечек, связано с наличием непроектной плёнки ПВХ, согласованной проектировщиком. В проектной документации, представленной на негосударственную строительную экспертизу, указанная плёнка отсутствует, что подтверждается выводами судебных экспертиз.

Получение положительного заключения по проекту, в котором указано иное проектное решение, а не фактически реализованное, свидетельствует о нарушении проектировщиком статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Фактически выполненные виды работ по гидроизоляции паркинга, а также по устройству кровли здания не соответствуют проектной и рабочей документации, разработанной по договору генерального подряда на выполнение проектных работ N 17/0815 от 28.09.2015 и договору на разработку рабочей документации N 05/0717 от 14.07.2017, а отклонения, которые выявлены в процессе исследовании, относятся как к несоответствиям проектной и рабочей документации, так и к несоответствиям требованиям, нормам, правилам и стандартам, предъявляемым к таким видам работ.

Указанное свидетельствует о ненадлежащем выполнении договора на выполнение проектных работ, что повлекло убытки для истца. В частности, общество "АртДмитрий" допустило выполнение работ подрядчиком по измененной рабочей документации, что в том числе и стало причиной возникновения недостатков, повлекших многочисленные протечки кровли.

Согласно заключению первоначальной экспертизы, устранение недостатков кровельного покрытия центрального купола здания возможно только путем проведения капитального ремонта, полностью демонтировав и переложив кровельный пирог. При этом эксперты при проведении повторной экспертизы отметили, что приведение конструкции здания в соответствие с первоначально избранными проектными решениями без несоразмерных затрат невозможно.

Основанием для квалификации имеющихся в результате работы недостатков в качестве существенных и неустранимых является, в частности, то обстоятельство, что такие недостатки затрагивают значительную часть результатов работы по договору, их устранение возможно только путем полного демонтажа исполненного и выполнения всей либо большей части работ заново, стоимость устранения недостатков превышает стоимость работ по контракту.

Таким образом, непроектное решение в виде дополнительного слоя плёнки ПВХ при отсутствии инженерной системы для дополнительной теплоизоляции, которая обеспечивала бы естественную сушку в процессе эксплуатации кровли на объекте, является существенным недостатком.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По расчету истца стоимость некачественно выполненных работ, в части проектных решений по гидроизоляции паркинга и устройству кровли, составляет 5 192 500 руб., из них: некачественно выполненных работ, в части проектных решений по гидроизоляции паркинга - 3 517 500 руб., некачественно выполненных работ, в части проектных решений по устройству кровли - 1 675 000 руб. При этом согласно заключению первоначальной экспертизы стоимость подготовки технической (проектной) документации на выполнение работ по устранению выявленных дефектов составляет 5 748 904 руб.

Ни факт нарушения, ни размер убытков обществом "Арт-Дмитрий" не оспорен.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки с общества "Арт-Дмитрий" за нарушение сроков устранения недостатков с апреля по октябрь 2019 года в сумме 39 468 950 руб.

Отказывая во взыскании неустойки, суд исходил из того, что она не предусмотрена договором авторского надзора N 03/2016 от 20.10.2016, поскольку в разделе 4 договора отсутствует указание на обязанности по осуществлению каких-либо проектных работ.

Вместе с тем, согласно пункту 4.1.4 договора исполнитель осуществляет пересогласование отдельных материалов, узлов, конструкций, не влияющих на безопасную эксплуатацию здания и не требующих прохождения повторной экспертизы, осуществляются в рамках данного договора путем выдачи измененных листов рабочей документации и фиксацией их в журнале авторского надзора.

В материалы дела представлены дополнительные соглашения N 2 от 15.04.2019 и N 3 от 03.07.2019 к договору авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016 (л.д. 73-78, т. 1), по условиям которых ООО "АртДмитрий" обязуется оказать услуги по корректировке и подготовке проектной документации, а именно: корректировка проекта "Проектная защита ПД", проекта "АПДЗ", проектирование электроснабжения наружных реклам, автоматических и револьверных дверей, подвесной навигации, настенной навигации, напольной навигации, светодиодных лент в колоннах, наружного освещения входов, а также корректировка проектной документации в связи с появлением конкретных арендаторов, изменения назначений помещений, корректировка проектной документации (шифры NN 17/0815-ПЗУ, 17/0815-АР, 17/0815-ИОС4.1, 17/0815-ПБ, 17/0815-ОДИ) для прохождения экспертизы и получения её положительного заключения.

Факт выполнения ООО "Арт-Дмитрий" работ по подготовке и корректировке проектной документации в период с марта по июнь 2019 года подтвержден и не оспаривался.

В материалы дела представлены письма, в которых ООО "Видео мир" ставит перед ООО "АртДмитрий" различные вопросы и указания по выполнению работ, в частности по представлению проектных решений по противопожарным системам, помещениям с учётом конкретных арендаторов и т. д., что свидетельствует о необходимости внесении изменений в проектную документацию и ее корректировки, т. е. устранению недостатков.

Ссылка суда на отсутствие в договоре сроков устранения недостатков также является несостоятельной.

Пунктом 4.1.4 договора определено, что исполнитель обязуется своевременно не позднее 10 рабочих дней с момента обращения заказчика решать вопросы, связанные с необходимостью внесения изменений в рабочую документацию и осуществлять контроль за её исполнением.

Согласно пункту 7.13 договора авторского надзора N 03/1016 от 20.10.2016 определено, что нарушение сроков устранения недостатков, установленных договором, заказчик вправе взыскать с исполнителя штрафную неустойку в размере 1% от стоимости договора за каждый день просрочки.

Общая стоимость договора определяется исходя из срока его действия (с 20.10.2016 по 03.10.2019 (35,5 мес.)) и ежемесячного вознаграждения 320 000 руб., а также стоимости дополнительных работ в общей сумме 1 147 000 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО "Арт-Дмитрий" обязательств по договору ООО "Видео мир" начислена неустойка в размере 39 468 950 руб за период с 10.04.2019 по 03.10.2019.

Сумма договора по состоянию на:		Период просрочки		Формула		Неустойка
		с	по	дней
март 2019	9 267 000,00	10.04.2019	03.09.2019	147	9 267 000,00 х 147 х 1%	13 622 490,00 р.
апрель 2019	9 722 000,00	21.05.2019	26.06.2019	37	9 722 000,00 х 37 х 1%	3 597 140,00 р.
май 2019	10 042 000,00	13.06.2019	26.07.2019	44	10 042 000,00 х 44 х 1%	4 418 480,00 р. 9 533 040,00 р.
июнь 2019	10 362 000,00	04.07.2019	03.10.2019	92	10 362 000,00 х 92 х 1%
июль 2019	11 694 000,00	30.08.2019	03.10.2019	35	11 694 000,00 х 35 х 1%	4 092 900,00 р.
август 2019	12 014 000,00	30.08.2019	03.10.2019	35	12 014 000,00 х 35 х 1%	4 204 900,00 р.

Довод ООО "Арт-Дмитрий" о даче ответов на поставленные в обращениях истца вопросах необоснован, поскольку доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору путем внесения изменений в рабочую документацию в дело не представлено.

При указанных обстоятельствах требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению. Оснований для ее снижения ни по праву, ни по размеру, апелляционный суд не установил.

Всего с ООО "Арт-Дмитрий" в пользу истца подлежит взысканию 44 661 450 руб., из которых: стоимость устранения некачественно выполненных работ, в части проектных решений по гидроизоляции паркинга и устройству кровли - 5 192 500 руб., неустойка - 39 468 950 руб.

Решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта.

Решение в части отказа в иске к акционерному обществу "АльфаСтрахование" истцом не обжалуется и судебной коллегией не проверяется, в связи с чем в указанной части решение подлежит оставлению без изменения.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям суммы 349 380 486, 52 руб. (40 000 000 + 264 719 036,50 + 44 661 450).

Истцом при обращении в суд уплачена государственная пошлина в размере 200 000 руб., госпошлина за иск составляет 200 000 руб.

В соответствии с установленным процентом удовлетворения иска ООО "Рось" к ООО "Артефакт" (на 75, 76%), на ответчика ООО "Артефакт" распределяется 151 520 руб., т.е. с ответчика ООО "Артефакт" в пользу истца взыскиваются расходы по уплате госпошлины в сумме 151 520 руб.

В соответствии с установленным процентом удовлетворения иска ООО "Рось" к ООО "АртДмитрий" (на 12, 78%), на ответчика ООО "АртДмитрий" распределяется 25 560 руб., т.е. с ответчика ООО "АртДмитрий" в пользу истца взыскиваются расходы по уплате госпошлины в сумме 25 560 руб.

В соответствии с установленным процентом удовлетворения иска ООО "Рось" к ОА "АльфаСтрахование" (на 11, 44%), на истце остаются расходы по оплате госпошлины за иск в размере 22 880 руб. (в связи с отказом суда в этой части).

Истцом при обращении в апелляционный суд уплачена государственная пошлина за жалобу в размере 3 000 руб., госпошлина за жалобу составляет 3 000 руб. (сумма требований составляет 309 380 486, 52 руб. (264 719 036,50 + 44 661 450).

В соответствии с установленным процентом удовлетворения жалобы ООО "Рось" к ООО "Артефакт" (на 85,56%), на ответчика ООО "Артефакт" распределяется 2 566, 80 руб., т.е. с ответчика ООО "Артефакт" в пользу истца взыскиваются расходы по уплате госпошлины в сумме 2 566, 80 руб.

В соответствии с установленным процентом удовлетворения жалобы ООО "Рось" к ООО "АртДмитрий" (на 14, 44%), на ответчика ООО "АртДмитрий" распределяется 433, 20 руб., т.е. с ответчика ООО "АртДмитрий" в пользу истца взыскиваются расходы по уплате госпошлины в сумме 433, 20 руб.

Т.е. с ответчика ООО "Артефакт" в пользу истца взыскиваются расходы по уплате госпошлины за рассмотрение иска и жалобы в сумме 154 086, 80 руб. (151 520 + 2 566, 80), с ответчика ООО "АртДмитрий" в сумме 25 993, 20 руб. (25 560 + 433, 20).

В соответствии с установленным процентом удовлетворения иска ООО "Рось" к ОА "АльфаСтрахование" (на 11, 44%), на истце остаются расходы по оплате госпошлины за иск в размере 48 048 руб. (в связи с отказом суда в этой части).

Расходы по судебной экспертизе подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям суммы 309 380 486, 52 руб. (264 719 036,50 + 44 661 450).

Стоимость судебной экспертизы составляет 120 000 руб., истцом оплачено 140 000 руб., стоимость повторной судебной экспертизы составляет 300 000 руб., ответчиком ООО "Артефакт" оплачено 300 000 руб., всего стоимость экспертизы составляет 420 000 руб.

В соответствии с установленным процентом удовлетворения иска ООО "Рось" к ООО "Артефакт" (на 85, 56%), на ответчика ООО "Артефакт" распределяется 359 352 руб., с учетом, что ООО "Артефакт" оплачено 300 000 руб., с ответчика ООО "Артефакт" в пользу истца взыскиваются расходы по экспертизе в размере 59 352 руб.

В соответствии с установленным процентом удовлетворения иска ООО "Рось" к ООО "АртДмитрий" (на 14, 44%), на ответчика ООО "АртДмитрий" распределяется 60 648 руб., т.е. с ответчика ООО "АртДмитрий" в пользу истца взыскиваются расходы по экспертизе в размере 60 648 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2023 по делу N А55-15465/2021 в части отказа в иске общества с ограниченной ответственностью "Рось" к обществу с ограниченной ответственностью "АртДмитрий" и к обществу с ограниченной ответственностью "Артефакт" отменить, в указанной части принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Артефакт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Рось" сумму в размере 264 719 036, 52 руб. из них: неустойка - 94 200 000 руб., стоимость устранения некачественно выполненных работ - 168 675 410 руб., расходы на установление причин недостатков и стоимости их устранения - 1 843 626, 52 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 59 352 руб. расходы по оплате госпошлины в размере 154 086, 80 руб. за рассмотрение иска и жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АртДмитрий" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Рось" 44 661 450 руб., из них: стоимость некачественно выполненных работ - 5 192 500 руб., неустойка - 39 468 950 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 60 648 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 25 993, 20 руб. за рассмотрение иска и жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

О.В. Барковская

Судьи

Т.И. Колодина А.Г. Котельников