Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 18АП-1567/22 по делу N А76-6541/2021

г. Челябинск

17 марта 2022 г.

Дело N А76-6541/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 марта 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 декабря 2021 г. по делу N А76-6541/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Центр информационных технологий "Озон" - Камалов О.А. (удостоверение адвоката, доверенность от 18.05.2021 N 8);

общества с ограниченной ответственностью "Форт Бит" - Томилина Л.М. (паспорт, доверенность от 10.01.2022 N 2, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Казанцева А.Ф. (служебное удостоверение, доверенность от 10.01.2022 N 3, диплом); Володина К.А. (служебное удостоверение, доверенность от 10.01.2022 N 7, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Центр информационных технологий "Озон" (далее - заявитель N 1, ООО "ЦИТ "Озон"), общество с ограниченной ответственностью "Форт Бит" (далее - заявитель N 2, ООО "Форт Бит") обратились в Арбитражный суд Челябинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - ответчик, Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) с требованием о признании недействительным решения от 03.12.2020 N 074/01/11-692/2020, о взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

На основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражным судом Челябинской области дела N А76-12600/2021, N А76-12601/2021, N А76-6541/2021 объединены в одно производство, делу присвоен N А76-6541/2021.

В связи с чем в настоящем деле рассмотрены требования ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" к Челябинскому УФАС России:

о признании недействительным решения Челябинского УФАС России от 03.12.2020 N 074/01/11-692/2020, о взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.;

о признании незаконным постановления Челябинского УФАС России от 01.04.2021 о наложении штрафа по делу N 074/04/14.32-373/2021 о привлечении ООО "Форт Бит" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания административного штрафа в размере 1 465 838 руб. 92 коп.

о признании незаконным постановления Челябинского УФАС России от 01.04.2021 о наложении штрафа по делу N 074/04/14.32-365/2021 о привлечении ООО "ЦИТ "Озон" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 2 078 200 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство информационных технологий, связи и цифрового развития Челябинской области (далее - третье лицо, Минцифры Челябинской области), Межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Уральскому федеральному округу (далее - третье лицо, МРУ Росфинмониторинга по УФО).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 27.12.2021 (резолютивная часть решения объявлена 20.12.2021) заявленные ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" требования удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Челябинского УФАС России от 03.12.2020 N 074/01/11-692/2020, антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, взыскал с Челябинского УФАС России в пользу ООО "ЦИТ "Озон" судебные расходов по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Признал незаконным постановление Челябинского УФАС России от 01.04.2021 о наложении штрафа по делу N 074/04/14.32-373/2021 о привлечении ООО "Форт Бит" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 1 465 838 руб. 92 коп.

Признал незаконным постановление Челябинского УФАС России от 01.04.2021 о наложении штрафа по делу N 074/04/14.32-365/2021 о привлечении ООО "ЦИТ "Озон" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 2 078 200 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Челябинское УФАС России (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на то, что суд первой инстанции в совокупности не учел всех доказательств и обстоятельств, подтверждающих наличие антиконкурентного поведения лиц.

Антимонопольный орган указывает на то, что суд первой инстанции применил законодательство, не подлежащее применению, поскольку сделал выводы о правомерности поведения хозяйствующих субъектов с точки зрения соответствия положениям законодательства о контрактной системе, а не антимонопольного законодательства. По мнению апеллянта, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства использования ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" единой инфраструктуры с целью совместного участия в торгах. Суд пришел к неверному выводу о том,Ю что ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" подконтрольны одному лицу - Шмакову Д.Б.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

До начала судебного заседания от ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" через систему "Мой Арбитр" поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Челябинским УФАС России рассмотрены материалы, поступившие из МРУ Росфинмониторинга по УФО по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства ООО "ЦИТ "Озон", ООО "Форт Бит" при совместном участии в закупочных процедурах.

По результатам рассмотрения дела Челябинским УФАС России принято решение от 03.12.2020 N 074/01/11-692/2020, которым действия ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит", выразившиеся в заключении соглашения - картеля, принявших совместное участие в закупках (извещения N 0169200003019000114 от 30.09.2019, N 0169200003019000111 от 30.09.2019), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Постановлением должностного лица Челябинского УФАС России от 01.04.2021 по делу N 074/04/14.32-365/2021 ООО "ЦИТ "Озон" привлечено к ответственности по части 2 статьи 147.32 КоАП РФ.

Постановлением должностного лица Челябинского УФАС России от 01.04.2021 по делу N 074/04/14.32-373/2021 ООО "Форт Бит" привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При этом антимонопольный орган руководствовался тем, что заключение между ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" картельного соглашения обусловлено следующими обстоятельствами:

1) ответчики являются конкурентами, поскольку принимали совместное участие в электронных аукционах на поставку программно-аппаратного комплекса безопасности;

2) указанные юридические лица не подпадают под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ;

3) при участии в аукционах (извещения N 0169200003019000114 от 30.09.2019, N 0169200003019000111 от 30.09.2019) ответчики использовали модели поведения "единственный поставщик", "единственный победитель" и создавали видимость конкурентной борьбы;

4) при совместном участии ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" (ООО "ИТ Энигма-Сервис") в аукционах, происходило минимальное снижение начальной максимальной цены контракта (0,5 %), что обусловлено отсутствием соперничества между указанными компаниями;

5) отсутствие иных участников в аукционах;

6) общества согласовывали тактику, победителем в двух закупках являлось ООО "Форт Бит" (ООО "ИТ Энигма-Сервис");

7) заявки на участие в аукционах подавались с одного IP-адреса (37.113.130.131), указанный IP-адрес принадлежит ООО "ИТ Энигма", что подтверждается актом сдачи-приемки услуг по предоставлению доступа к услуге связи "Интернет Дом.пд Бизнес" от 06.06.2017;

8) совпадают свойства файлов первых частей заявок (автор Метальников Александр Валерьевич). Согласно штатной расстановке ООО "ЦИТ "Озон" за период с 01.10.2019 по 16.12.2019 Метальников Александр Валерьевич являлся заместителем директора ООО "ЦИТ "Озон";

9) осуществление деятельности с использованием единой инфраструктуры (субаренда помещений, одна бухгалтерия, поступление звонков в организации на один телефон, выполнение офис-менеджером должностных обязанностей в трех организациях).

Не согласившись с решением от 03.12.2020 N 074/01/11-692/2020 и постановлениями от 01.04.2021 по делу N 074/04/14.32-365/2021 и от 01.04.2021 по делу N 074/04/14.32-373/2021 о привлечении к административной ответственности ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Удовлетворяя в полном объеме заявленные ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" требования, суд первой инстанции исходил из того, что последние входят в одну группу лиц, подконтрольную Шмакову Д.Б.; использование единой инфраструктуры не является доказательством, свидетельствующим о наличии между лицами сговора; антимонопольный орган не установил цель и экономическую целесообразность участия лиц в антиконкурентном соглашении; при участии в торгах снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0,5-1% не запрещено законодательством; отсутствие иных участников торгов не является признаком, свидетельствующим о нарушении антиконкурентного законодательства; совпадение ip-адресов и свойств файлов участников торгов обусловлено использованием лицами единой инфраструктуры.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом особенностей главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать заявитель.

Предметом судебной оценки в настоящем деле является решение от 03.12.2020 N 074/01/11-692/2020 и постановления от 01.04.2021 по делу N 074/04/14.32-365/2021 и от 01.04.2021 по делу N 074/04/14.32-373/2021, в которых Челябинское УФАС России признало действия ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" не соответствующими пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) названный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу положений частей 1 и 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В силу статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Федерального закона N 135-ФЗ названный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Так, в силу части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом N 135-ФЗ.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, в силу закона предполагается (пункт 22 Постановления N 2). В связи с чем следует вывод, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, необходимо дать оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Кроме того, в соответствии с положением части 2 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Согласно части 7 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ положения статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, уже сама по себе ограничивает конкуренцию.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Данные в Постановлении N 2 разъяснения не позволяют в качестве доказательства наличия антиконкурентного соглашения использовать только одно доказательство из приведенных в разъяснениях (например, пассивное участие, взаимодействие хозяйствующих субъектов, схожесть поведения), что следует из указания "само по себе".

Однако, особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Следовательно, в том случае, если антимонопольным органом установлены обстоятельства, в том числе поименованные в приведенных выше разъяснениях, такие обстоятельства подлежат оценке в совокупности, а не по отдельности.

Как усматривается из материалов дела, совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств (незначительное снижение начальной максимальной цены контрактов либо же полный отказ от конкурентной борьбы, совместное участие указанных организаций в закупочных процедурах, их финансовые связи, пересечение по штатному расписанию, наличие единой инфраструктуры при подготовке к торгам) свидетельствует о наличии в действиях ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" признаков скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства (пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ).

Между тем поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, должно характеризоваться наличием конкурентной борьбы.

При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности, как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

Антимонопольным органом установлено верно, что ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" намеренно совместно принимали участие в торгах и реализовывали в их процессе единую стратегию поведения с тем, чтобы получить определенные экономические последствия (выгоду) в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком, что само по себе свидетельствует о намерении лиц поддерживать цену на торгах, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Вопреки выводам суда первой инстанции причинно-следственная связь является прямой и очевидной: заключение соглашения между обществами повлекло отказ от конкурентной борьбы (минимальное снижение НМЦК) и поддержание цен на торгах.

ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" реализована модель запрещенного Федерального закона N 135-ФЗ группового поведения, замещающего конкурентные отношения, позволяющая обеспечить победу в торгах определенному участнику не в результате добросовестной конкурентной борьбы (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно из собственных возможностей и интересов), а в результате отработанного неконкурентного механизма.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции неверно исходил из того, что антимонопольный орган не установил цель антиконкурентного соглашения и его экономическую целесообразность.

Кроме того, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" подконтрольны одному лицу - Шмакову Д.Б.

Понятие подконтрольности лиц применительно к положениям антимонопольного законодательства определено в части 8 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ определено, что под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что учредителями ООО "ЦИТ "Озон" являются Шмаков Данила Борисович (доля - 37 %), Худяков Дмитрий Геннадьевич (доля - 37 %), Иванов Валерий Викторович (доля - 25 %), директором является Иванов Валерий Викторович (с 09.10.2017).

В соответствии с Уставом ООО "ЦИТ "Озон", ООО "ЦИТ "Озон" является коммерческой организацией (пункт 1.4), целью которой является извлечение прибыли (пункт 2.1). Согласно пункту 3.10 Устава ООО "ЦИТ "Озон" самостоятельно планирует свою производственно-хозяйственную деятельность. Учредителем и директором ООО "Форт Бит" является Шмаков Данила Борисович (доля - 100 %).

Таким образом, ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" до 05.08.2019 на дату проведения торгов входили в одну группу лиц.

Вместе с тем указанные лица не являются подконтрольными Шмакову Д.Б., поскольку указанное лицо является директором и распоряжается более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов только при осуществлении управления ООО "Форт Бит".

ООО "ЦИТ "Озон" не подконтрольно Шмакову Д.Б., так как его доля в уставном капитале составляет менее 50 %.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что оба юридических лица находятся под контролем Шмакова Д.Б.

Указанный вывод суда противоречит положениям части 8 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

В пункте 28 Постановления Пленума N 2 указано, что в силу положений части 7 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Федерального закона N 135-ФЗ, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Комиссия антимонопольного органа установила, что ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" являются конкурентами.

В пункте 5 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что хозяйствующий субъект - это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке, или хозяйствующие субъекты, осуществляющие приобретение товаров на одном товарном рынке.

При этом в силу части 4 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В данном случае, необходимо обратить внимание, что антимонопольный орган квалифицировал действия заявителей как антиконкурентное соглашение на торгах.

При этом в силу подпункта "б" пункта 10.10 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220) антимонопольному органу по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо определить предмет торгов.

Таким образом, антимонопольный орган устанавливает, являются ли субъекты конкурентами в таких торгах.

Челябинское УФАС России определило, что ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" приняли совместное участие в торгах. Сама по себе подача заявки на участие в торгах означает согласие и самостоятельное намерение лица заключить с заказчиком контракт на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, что делает их конкурентами.

При этом необходимо оценивать, действовали ли субъекты самостоятельно при подаче заявок на участие в торгах.

В данном случае ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" самостоятельно подавали заявки на участие в торгах, следовательно, каждое лицо имело намерение заключить контракт с заказчиком, что уже само по себе говорит о том, что указанные лица осуществляют деятельность на одном товарном рынке, следовательно, являются конкурентами.

В дальнейшем указанные лица отказались от участия в торгах, не подавали ценовые предложения. Такая ситуация возможна в случае, когда лица вступили в антиконкурентное соглашение, которое подтверждается обстоятельствами, указанными в оспариваемом решении.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что использование лицами единой инфраструктуры не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что использование ООО "ЦИТ "Озон", так и ООО "Форт Бит" единой инфраструктуры является одним из признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом антимонопольный орган обоснованно руководствовался разъяснениями N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", согласно которым о нарушении антимонопольного законодательства могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Важно отметить, что в настоящем споре имеет значение не само по себе наличие общей инфраструктуры хозяйствующих субъектов. Необходимо установить, использовалась ли хозяйствующими субъектами общая инфраструктура с целью участия в торгах.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное в них участие возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что совпадение IP-адресов само по себе не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

Согласно материалам дела заявки на участие в аукционах подавались с одного IP-адреса (37.113.130.131), указанный IP-адрес принадлежит ООО "ИТ Энигма", что подтверждается актом сдачи-приемки услуг по предоставлению доступа к услуге связи "Интернет Дом.ш Бизнес" от 06.06.2017.

Необходимо отметить, что IP-адрес является идентификатором абонента, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Так, предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Таким образом, наличие единой инфраструктуры при подготовке к торгам свидетельствует не о наличии конкурентных отношений, а о признаках скоординированности деятельности двух самостоятельных хозяйствующих субъектов с целью поддержании цены на торгах, что запрещено в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подача хозяйствующими субъектами ценовых предложений со снижением на 0,5-1 % не нарушают положения антимонопольного законодательства, а напротив соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ. Суд оценил обстоятельства снижения цены с точки зрения их соответствия Федерального закона N 44-ФЗ, а не Федерального закона N 135-ФЗ. Таким образом, суд первой инстанции применил законодательство, не подлежащее применению. Действия формально соответствующие законодательству о контрактной системе не всегда свидетельствуют о соблюдении норм антимонопольного законодательства.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совпадение свойств файлов заявок на участие в торгах не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения между участниками.

Как указывалось, данное обстоятельство следует оценивать как одно из всей совокупности установленных антимонопольным органом доказательств.

Между тем необходимо отметить, что поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

Хозяйствующие субъекты, выразившие желание участвовать в торгах, еще на момент подачи соответствующих заявок имеют возможность оценить свои финансовые возможности и риски существенного снижения начальной (максимальной) цены контракта при наличии конкурентной борьбы на торгах и, как следствие, принять решение о целесообразности участия в подобной конкурентной процедуре во избежание несения юридическим лицом убытков.

Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, пассивное поведение в ходе торгов экономически обоснованно для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Принимая решения участвовать в аукционе, участники исходят из того, что смогут предложить снижение цены, в целях победы по итогам проведения данных электронных аукционов, и соответственно, такое поведение как снижение цены по контракту, хозяйствующие субъекты предполагали для себя как рентабельное.

Участие в электронном аукционе предполагает определенные расходы, связанные с данным участием, следовательно, участие с заведомым проигрышем в электронном аукционе является экономически нецелесообразным для хозяйствующего субъекта.

В решении суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие иных участников не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении антимонопольного органа комиссия не приходит к выводу, что само по себе отсутствие участников свидетельствует о наличии сговора между ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит".

Комиссия антимонопольного органа сделала вывод о модели поведения указанных участников торгов при отсутствии иных участников торгов. Указанная модель заключается в том, что при отсутствии иных участников хозяйствующие субъекты заранее согласуют условие о минимальном снижение начальной (максимальной) цене контракта.

Отсутствие нормативного определения "единственный победитель" или "единственный поставщик" не может служить основанием для признания неправомерным вывод антимонопольного органа о нарушении статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суть модели "Единственный победитель" заключается в создании мнимой конкуренции при постоянной победе одного и того же участника (как правило, работает при условии отсутствия на торгах участников, не состоящих в сговоре). Участники путем подачи мнимых заявок обеспечивают видимость конкуренции при постоянной победе заранее определенного участника. В свою очередь, при использовании модели "Единственный поставщик" происходит заключение контракта с единственным участником на потенциально высококонкурентных торгах по причине того, что участники заранее определяют победителя торгов и сознательно отказываются от участия в "не своих" торгах (бойкотируют торги).

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность доказательств, доказал наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами - ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит".

Следовательно, в рассматриваемых аукционах при участии только ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" наблюдается минимальное снижение цены, что создает только мнимость проявления конкурентной борьбы, участники, заранее зная о том, что вторым участником является ООО "ЦИТ "Озон", либо ООО "Форт Бит", сознательно отказываются от конкурентной борьбы с целью заключения кем-либо из указанных лиц контракта на наиболее выгодных условиях, а победитель торгов заранее определен.

Модель группового поведения ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" в рассматриваемом деле выражается в следующем: общества либо во время торгов производит минимальное снижение цены (каждым участником фактически делается один "шаг"), вследствие чего кто-либо из участников картеля заключает контракт по цене, максимально приближенной к НМЦК, либо же один из участников соглашения вообще отказывается от конкретной борьбы и не совершает действий по снижению цены.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы подтвердились.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции находит верными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях ООО "ЦИТ "Озон" и ООО "Форт Бит" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, что в свою свидетельствует о законности оспариваемых:

решения Челябинского УФАС России от 03.12.2020 N 074/01/11-692/2020;

постановления о наложении штрафа по делу N 074/04/14.32-373/2021 о привлечении ООО "Форт Бит" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ;

постановления от 01.04.2021 о наложении штрафа по делу N 074/04/14.32-365/2021 о привлечении ООО "ЦИТ "Озон" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доводы заявителей в отношении постановлений о привлечении к административной ответственности сводятся к опровержению выводов антимонопольного органа о событии в их действиях правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, которые отклоняются по выше приведенным мотивам.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции следует отменить на основании пункта 4 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку решение суда принято с нарушением указанных норм материального права, что повлияло на исход настоящего дела.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по заявлениям относятся на их подателей, при этом согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Челябинское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 декабря 2021 г. по делу N А76-6541/2021 отменить, в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Центр информационных технологий "Озон" и общества с ограниченной ответственностью "Форт Бит" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

Е.В. Бояршинова А.П. Скобелкин