Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2022 г. N 09АП-2859/22 по делу N А40-46836/2019

г. Москва

18 марта 2022 г.

Дело N А40-46836/19

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Яриевым Э.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мясокомбинат "Дружба народов" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2021 по делу N А40-46836/19 принятое

по заявлению ООО "Мясокомбинат "Дружба народов" к ООО "Николаевская ТНК"

о взыскании

при участии:

от истца:	Скибенко Г.Ю. по дов. от 31.12.2021;
от ответчика:	Плещаков П.А. по дов. от 11.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мясокомбинат "Дружба народов" (далее- истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Николаевская ТНК" (далее - ответчик) о взыскании стоимости товара ненадлежащего качества, поставленного по договору от 3 апреля 2018 г. N 1-04-18 (далее- Договор), заключённому между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик), а также неустойки за нарушение обязательств по Договору и убытков, причинённых истцу наложением на него штрафных санкций.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2019 г. указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал следующее: при наличии противоречивых доказательств, представленных сторонами в дело, судам следовало принять меры к установлению факта надлежащего (ненадлежащего) качества поставленного товара, в том числе, рассмотреть вопрос о возможном назначении судебной экспертизы качества товара, однако этого не было сделано. Это привело к тому, что вопрос о качестве товаров не был решен на основе всестороннего, полного, объективного исследования имеющихся в деле доказательств (п.1 ст. 71 АПК РФ) и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, рассмотреть ходатайство о привлечении третьих лиц и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, по ходатайству ответчика определением от 16 марта 2020 г. по делу назначена судебная экспертиза, заключение которой, судом признано недопустимы доказательством.

Назначенная судом повторная экспертиза прекращена в связи с недостаточностью образцов для экспертного исследования.

По итогам повторного рассмотрения спора, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

От ответчика поступил отзыв.

Судебное заседание откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения представителей участвующих в деле лиц, не усмотрел законных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку считает, что судом первой инстанции, при новом рассмотрении спора, выполнены указания суда кассационной инстанции и, на основании представленных в дело доказательств и, норм права, регулирующих спор, сделал верные выводы по существу дела.

Из фактических обстоятельств дела следует.

Как усматривается из материалов дела, между Истцом и Ответчиком заключен Договор поставки товара в рамках исполнения Государственного оборонного заказа N 1/04-18 от 03.04.2018 (далее- "Договор").

В рамках исполнения Договора Ответчик осуществил в адрес Истца поставку мясных консервов "ГОВЯДИНА ТУШЕНАЯ" ГОСТ 32125-2013, которые были использованы Истцом для комплектования ИРП.

Во исполнение условий Договора ответчиком был поставлен товар (консервы "Говядина тушёная") согласно УПД N 5242/1 от 05.07.2018; N 7662/1 от 18.09.2018; N3330/1 от 04.05.2018; 3483/1 от 10.05.2018; N3727/1 от 18.05.2018; N3752/1 от 20.05.2018, N8340/1 от 07.11.2018 в общем количестве 977 351 штук банок. Спорный товар был принят истцом на основании указанных УПД. Замечаний по поставленному товару от истца не поступало.

Как указывает истец, впоследствии принятый им товар был использован для комплектования ИРП военнослужащих, однако в части товара ему отказано в приёмке в связи с ненадлежащим качеством.

Поскольку направленная в адрес ответчика претензия осталась без удовлетворения, истец обратился с исковым заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.ст.309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно положениям статьи 516 Гражданского кодекса, покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Как следует из положений статьей 458, 459 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент:

- вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара;

- предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.

Риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю.

Истец свои исковые требования основывает на положениях статьи 475 Гражданского кодекса и мотивирует тем обстоятельством, что товар был поставлен ненадлежащего качества и не обеспечивал необходимое качество работы.

Суд верно указал, что недостатки на которые указывает истец, могли быть обнаружены при обычном способе приёмки (явные недостатки). Доказательств того, что недостатки являются скрытыми истцом не представлено.

Истец предъявляет требования ответчику в отношении консервов в количестве 9 749 штук.

Как установлено судом, качество мясных консервов с датой выработки 25 августа 2018 г. и их соответствие обязательным требования, установленным ГОСТ 32125-2013, подтверждается следующей документацией:

- декларация о соответствии ЕАЭС от 7 июня 2018 г. N RU Д-1Ш.АГ81.В.21546;

- протокол испытаний от 4 сентября 2018 г. N 01312-314-2-18/БМ;

- протокол лабораторных исследований (испытаний) и измерений от 27 декабря 2018 г. N 1.31852 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Пензенской области".

Однако, согласно ст. 23 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании"- декларация о соответствии и сертификат соответствия имеют равную юридическую силу и действуют на всей территории Российской Федерации в отношении каждой единицы продукции, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации во время действия декларации о соответствии или сертификата соответствия, в течение срока годности или срока службы продукции, установленных, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Декларация соответствии ЕАЭС от 7 июня 2018 г. N RU Д-1Ш.АГ81.В.21546 действительна с даты регистрации по 6 июня 2021 г. включительно.

Согласно п.5.1.2 ГОСТ Р 56532-2015 заявителем, принимающим декларацию о соответствии для продукции, включённой в единый перечень, может выступать зарегистрированное в соответствии с законодательством Российской Федерации на ее территории юридическое лицо или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, являющееся: производителем (изготовителем); поставщиком, продавцом.

Ссылка истца на то, что в протоколе лабораторных исследований (испытаний) и измерений от 27 декабря 2018 г. N 1.31852 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Пензенской области" указана упаковка "железная банка" вместо "ламистера", не свидетельствует о неотносимости протокола к данной продукции.

Из дополнительных сведений (п.7 протокола) усматривается, что исследуемые консервы являются частью индивидуального рациона питания N 5 под пломбой N 00284877 (отобраны по акту отбора пищевых продуктов на санитарно-гигиенические испытания от 10 декабря 2018 г.).

Кроме того, указание на железную банку вместо ламистера является технической ошибкой, что подтверждается письмом ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Пензенской области" от 25 июля 2019 г. N 2640111.

В силу положений статьи 513 Гражданского кодекса покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Порядок приёмки товара, согласно положений статьи 475 Гражданского кодекса, согласован сторонами в разделе 5 Договора и, предусматривает применение Инструкций, утверждённых постановлениями Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. N П-6 и от 25 апреля 1966 г. N П-7.

Согласно доводам истца, в период гарантийного срока им были выявлены недостатки поставленного товара.

Однако, доказательств вызова ответчика на проведение осмотра истцом не представлено.

Довод Истца о необоснованности вывода суда о нарушении условий хранения товара на складе грузополучателя не принимается, поскольку в представленном самим Истцом в материалы дела акте отбора пищевых продуктов на санитарно-гигиенические испытания от 10.12.2018 года, в результате которых был сделан вывод о несоответствии мясных консервов "ГОВЯДИНА ТУШЕНАЯ" с датой выработки 25.08.2018 требованиям ГОСТ, указано, что исследуемый товар хранился при температуре -3? (минус три градуса Цельсия), в не отапливаемом и не утепленном помещении, что само по себе уже является нарушением условий хранения консервов, предусмотренных требованиями Приложения N 1 к Техническому заданию к Договору поставки товара в рамках исполнения Государственного оборонного заказа N 1/04-18 от 03.04.2018 года "Макеты этикеточных надписей", Приложения N2 к Государственному Контракту, а также ГОСТ 32125-2013 (а именно, хранение при температуре от 0 ? до 20 ? и относительной влажности не более 75%). Каких-либо возражений относительно указанных обстоятельств и данного доказательства Истец в суде первой инстанции не заявлял.

Довод Истца о необоснованности вывода суда о нарушении порядка приемки товара, установленного п.5.3. Договора, является несостоятельным, поскольку при проведении отборов проб 11 октября 2018 года и 10 декабря 2018 года нарушен порядок отбора образцов проб и проведения исследований.

В соответствии с пунктом 5.3 Договора приемка товара на соответствие требованиям Договора (количество, качество, комплектность и др.) осуществляется Истцом (грузополучателем) в соответствии с Инструкциями, утвержденными постановлениями Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. N П-6 и от 25 апреля 1966 г. NП-7.

Коллегия соглашается с выводом суда о том, что истцом нарушен порядок приемки товара, установленный пунктом 5.3 Договора.

Согласно протоколу лабораторных испытаний от 12 декабря 2018 г. N 8794 ИЛЦ Октябрьского Дорожного филиала ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по железнодорожному транспорту" испытания проводились по правилам ГОСТ 8756.0-70 "Продукты пищевые консервированные. Отбор проб и подготовка их к испытанию".

В соответствии с указанным ГОСТ, для составления исходного образца консервированных пищевых продуктов, расфасованных в жестяные банки, отбирают для вскрытия количество единиц упаковки, указанное в табл.1 (2% при количестве единиц свыше 500 в одной партии).

Объем партии, возвращенной истцу, составляет 9 749 комплектов ИРП, что превышает 500.

Следовательно, в данном случае при объёме партии в 9 749 штук необходимо отобрать 194 штук.

Однако, согласно акту отбора проб пищевых продуктов на санитарно-гигиенические испытания от 10 декабря 2018 г., заказчиком для проведения исследований был списан лишь 51 комплект, а согласно акту отбора образцов от 11 октября 2018 г. -8 штук, что не соответствует требованиям ГОСТ 8756.0-70.

Также судом учтено, что согласно пояснениям истца возвращённая партия ИРП была утилизирована, что является нарушением пункта 6.5 Договора, согласно которому товар, не соответствующий требованиям договора, считается не поставленным и подлежит возврату поставщику.

В подтверждение утилизации оставшейся части партии ИРП истцом представлены акт о списании товарно-материальных ценностей от 25 января 2019 г. и акт отбора образцов от 25 января 2019 г.

Согласно п.16 Инструкции П-7, при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 Инструкции П-7), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов.

Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в основных и особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Согласно п.5.8 Договора, если обнаружены недостатки товара покупатель (грузополучатель) извещает об этом поставщика в течение 3-х дней с момента обнаружения недостатков.

Уполномоченный представитель поставщика обязан прибыть к покупателю (грузополучателю) не позднее 48 часов с момента получения извещения для осмотра товара и составления двухстороннего акта.

Таким образом, истцом нарушены п.16 Инструкции П-7 и п. 5.8 Договора в части необходимости извещения поставщика и составления двухстороннего акта.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, по ходатайству ответчика определением от 16 марта 2020 г. по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России, а именно государственному судебному эксперту Хлебниковой Н.Н.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2020 г. производство по делу приостановлено до поступления в суд результатов экспертизы.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. определить, соответствует ли консервы мясные "Говядина тушёная", требованиям ГОСТ 32125-2013 "Консервы мясные. Мясо тушёное. Технические условия";

2. при выявлении несоответствий требованиям ГОСТ по первому вопросу- указать причину появления недостатков (производственный брак, нарушение условий хранения и т.п.).

Экспертиза производится на основании представленной документации, объектов исследования в виде банок консервы мясные "Говядина тушёная".

Эксперт с ходатайством о предоставлении дополнительных материалов для проведения экспертизы не обращался.

Экспертное заключение по назначенной судом экспертизе поступило в суд 18 августа 2020 г., то есть спустя пять месяцев с момента назначения.

Определением от 19 августа 2020 г. дело возобновлено производством.

При изучении представленного заключения эксперта судом было установлено, что экспертом при проведении экспертизы от истца вместе с образцами на исследование (консервы мясные "Говядина тушёная") был принят документ, который отсутствует в материалах дела, в составе доказательств не приобщался: акт отбора образцов (проб) пищевой продукции от 25 января 2019 г.

Допрошенный в судебном заедании 11 декабря 2020 г. эксперт пояснил, что указанный документ получил от истца и без него не мог провести экспертизу. Эксперт также пояснил, что в составе документов, представленных в его распоряжение судом, указанного документа не было.

В силу положений ст.16 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Нарушив указанный запрет, эксперт повлёк соответствующую процессуальную оценку представленного заключения эксперта, как недопустимого доказательства.

По ходатайству ответчика, определением от 19 февраля 2021 г. по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено ФГБНУ "Федеральный научный центр пищевых систем им. В.М. Горбатова, экспертам Насоновой В.В., Крыловой В.Б., Густовой Т.В.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2021 г. производство по делу приостановлено до поступления в суд результатов экспертизы.

Определением от 1 апреля 2021 г. дело возобновлено производством, в материалы дела от ФГБНУ "Федеральный научный центр пищевых систем им. В.М. Горбатова", 30 марта 2021 г. поступило заключение от 25 марта 2021 г. N Т-003/2021К с протоколом исследований N 335.

Допрошенный в судебном заедании 19 мая 2021 г. эксперт пояснил, что исследование представленных образцов консервов не проводил, а передал для проведения исследования в иную лабораторию, после чего просто описал протокол лабораторного исследования.

Таким образом, как установил суд, назначенные судом эксперты экспертизу фактически не проводили, в исследовании не участвовали.

Заключение эксперта, признано недопустимым доказательством.

По ходатайству ответчика определением от 7 июля 2021 г. по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Республики Крым, эксперту Чуприной О.В.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 8 июля 2021 г. производство по делу приостановлено до поступления в суд результатов экспертизы.

В материалы дела от Торгово-промышленной палаты Республики Крым 16 августа 2021 г. поступило ходатайство о невозможности проведения экспертного исследования в связи с недостаточностью образцов для экспертного исследования.

Определением от 4 октября 2021 г. проведение экспертизы прекращено ввиду отсутствия иных образцов для исследования, дело возобновлено производством.

Учитывая приведенные данные, суд обоснованно рассмотрел дело по имеющимся в нем доказательствам.

После подачи ответчиком заявления о фальсификации доказательств, истцом исключены из состава доказательств акт о списании товарно-материальных ценностей от 25 января 2019 г. и акт отбора образцов от 25 января 2019 г.

Кроме того, суд верно указал, что из полученных протоколов лабораторных испытаний от 1 декабря 2018 г. N 8794, N 8794/1 и экспертных заключений от 14 декабря 2018 г. N 01.Д. 1211, N 01.Д. 1212 ФБУЗ "ЦГСЭН по железнодорожному транспорту" следует, что при проведении испытаний по отобранным 10 декабря 2018 г. на складе грузополучателя пробам ИРП в количестве 4-х комплектов установлено наличие мясных консервов "Говядина тушёная" ГОСТ 32125-2013 двух дат выработки: 5 августа 2018 г. и 25 августа 2018 г.

При этом, экспертиза установила соответствие консервов, произведённых 5 августа 2018 г. ответчиком, требованиям ГОСТ, что свидетельствует о том, что в составе 9 749 комплектов ИРП, принятых истцом от госзаказчика, точно имелись консервы надлежащего качества, количество которых установить в настоящий момент не представляется возможным.

Таким образом, в спорной партии товара имелся товар надлежащего качества, что не оспаривается сторонами, однако истцом не приняты меры к сохранению партии товара, что повлекло невозможность установления количества товара из спорной партии 25 августа 2018 г.

Также суд учел, что всего товар ответчиком истцу поставлялся по семи УПД. Невозможность исследования всей партии товара, привел к невозможности точного установления данных о том, товар из каких поставок находился в спорных ИРП.

На основании изложенного суд выполнил указания суда кассационной инстанции, неоднократно назначал судебные экспертизы качества товара и пришёл к верным выводам об отказе в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика стоимости некачественного товара подлежащего утилизации, в том числе, ввиду недоказанности истцом обстоятельств, на которые он ссылался при подаче иска.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта, не установлено.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст.110 АПК РФ и относится на заявителя.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.11.2021 по делу N А40-46836/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова С.М. Мухин