Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2022 г. N 09АП-10383/22 по делу N А40-113466/2021

г. Москва

17 марта 2022 г.

Дело N А40-113466/21

Резолютивная часть постановления объявлена "15" марта 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" марта 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, О.Н. Семикиной,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "201 УНР" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2021 по делу N А40-113466/21 по иску ООО "201 УНР" (ИНН 7719093310, ОГРН 1157746006725) к ООО "Стройресурс" (ИНН 7702469734, ОГРН 1197746347820) о взыскании задолженности в размере 57 803 915 руб. 60 коп., расходов по оплате услуг представителя в размере 100 000 руб., госпошлины в размере 200 000 руб.,

участии в судебном заседании:

от истца: Князев А.М. по дов. от 25.03.2021,

от ответчика: Климанов Д.И. по дов. от 25.03.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "201 УНР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ с иском о взыскании денежных средств в сумме 57 803 915, 60 руб. по договору N 01-05/08-Л от 05.08.2020, расходов по оплате услуг представителя в размере 100 000 руб.

Решением суда от 24.12.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "201 УНР", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что оплата гарантийного удержания происходит в течении 5 дней с момента подписания акта взаимного расчета по договору в случае досрочного расторжения договора. Так как договор был расторгнут между сторонами 09.01.2021 года, то срок по оплаты гарантийного удержания наступил 15.01.2021 г., ответчик же оплату гарантийного удержания не произвел.

Также приводит довод о том, что доказательства передачи строительных материалов на сумму 58 363431, 89 рублей отсутствуют.

Полагает, что Ответчиком не предоставлен договор или иные доказательства того, что он поставлял электроэнергию Истцу, в свою очередь получал электроэнергию от организации, которая территориально граничит с участком строительства.

Ссылается на то, что Арбитражный суд города Москвы не учел положения ст. 753 ГК РФ при рассмотрении спора.

Полагает, что он представил надлежащие доказательства выполнения им работ по договору, а также дополнительных работ, которые были подтверждены и совместно подписаны представителями Ответчика.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 05 августа 2020 года между Обществом с ограниченной ответственностью "СтройРесурс" и Обществом с ограниченной Ответственностью "201 УНР" заключен договор подряда N 01-05/08-Л.

В соответствии с п.2.1. Договора стоимость работ составляет 399 миллионов 437 тысяч 854 рубля 86 копеек.

В соответствии с п.2.5. Договора Заказчик после подписания сторонами настоящего Договора и выставления Подрядчиком счета перечисляет аванс в размере 7 миллионов рублей с целью обеспечения возможности начать мобилизационные работы.

Однако, в нарушение существенных условий договора подряда, ответчиком перечислена лишь часть авансового платежа, предусмотренного п.2.5. Договора - 4 миллиона рублей (платежное поручение N 777 от 20.08.2020 года - 2 миллиона рублей и платежное поручение N 2269 от 08.09.2020 года - 2 миллиона рублей).

Заказчик оплату аванса самостоятельно не производил, выплата аванса сделана 3-м лицом, не являющимся стороной по договору.

В соответствии с условиями договора подряда N 01-05/08-Л от 05 августа 2020 года ООО "201 УНР" выполнил: строительно-монтажные работы, устройство монолитных фундаментов, плит и перекрытий, лифтовых шахт, щебеночную и бетонную подготовку, гидроизоляцию, иные работы, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных истцом, контролирующими лицами и частично подписанных ответчиком.

Заказчиком, в соответствии с условиями договора подряда, были назначены: представитель строительной организации Задерий Н.В. (приказ N 21/ОД от 07.10 2020 года), ответственный по осуществлению контроля (тех.надзора) Шатилов А.В. (приказ N 12/ОД от 17.08.2020 года).

ООО "201 УНР" взятые на себя обязательства по договору подряда выполнил, что подтверждается Актами по форме КС-2 и КС-3:

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 05.09.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 05.09.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 20.09.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 20.09.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 30.09.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.10.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 30.10.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 25.11.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 30.11.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 15.12.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 22.12.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 22.12.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 29.12.2020 года;

-актом о приемке выполненных работ от 29.12.2020 года;

-справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 31.01.2021 года;

-актом о приемке выполненных работ от 31.01.2021 года;

-актом выполненных работ от 28.01.2021 года.

Выполненные Подрядчиком работы были приняты Заказчиком, замечаний в адрес истца не поступило.

В соответствии с гарантийным письмом от 24 сентября 2020 года (исх.N 47/2020) ООО "СтройРесурс" гарантировал оплату работ ООО "201 УНР".

Письмом от 15.10.2020 года (исх.N 224) ООО "201 УНР" уведомил Заказчика о неисполнении принятых ООО "СтройРесурс" обязательств в части неполноты выплаты аванса.

Заказчик отказался принимать выполненные Подрядчиком работы за январь 2021 года, в связи с чем справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.01.2021 года, акт о приемке выполненных работ от 31.01.2021 года, расчет перерасхода арматуры от 31.01.2021 года направлены Подрядчиком в адрес Заказчика заказными письмами, с описями вложений. В то же время вышеуказанные документы были подписаны уполномоченными представителями Заказчика: Задерием Н.В. и Шатиловым А.В.

В соответствии со ст.720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу.

Если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

В соответствии с п.2.10 Договора цена Договора может быть изменена в случае изменения объемов и состава работ, выполняемых Заказчиком.

Компенсацию стоимости материалов Заказчик оплачивает Подрядчику в течение 15 календарных дней.

Подрядчиком был составлен акт перерасхода арматуры и направлен заказным письмом Заказчику. Также, Подрядчиком, подготовлено и направлено Заказчику коммерческое предложение на выполнение дополнительных работ, полученное и подписанное 28 января 2021 года уполномоченными представителями Заказчика: Задерием Н.В. и Шатиловым А.В.

В соответствии с п.6.1. Договора Заказчик обязан произвести приемку и оплату работ, выполненных Подрядчиком.

В соответствии с п.6.4. Договора Заказчик обязан выполнить в полном объёме все свои обязательства, предусмотренные в других разделах настоящего Договора.

В соответствии с п. 13.3. Договора (п.п. 13.3.1 и 13.3.2) Подрядчик имеет право на односторонний отказ от настоящего Договора, в случае не устранения в разумный срок Заказчиком обстоятельств, которые послужили причиной невозможности исполнения Подрядчиком взятых обязательств (ст.716 ГК РФ) и неисполнения Заказчиком встречных обязанностей по Договору (ст.719 ГК РФ).

В связи с неисполнением Заказчиком п.2.5. Договора, а также систематическим неисполнением Заказчиком иных обязательств, предусмотренных условиями Договора, Подрядчик, с электронной почты unr201@mail.ru направил 09 декабря 2020 года на электронную почту Заказчика contakt@sevensuns.ru уведомление о расторжении договора (Исх.N 158), что прямо предусмотрено п. 14.4. Договора.

Подрядчиком, после направления уведомления в адрес Заказчика о расторжении договора подряда N 01-05/08-Л от 05 августа 2020 года, переданы остатки строительных материалов (арматура, бетон) на сумму 3 миллиона 266 тысяч 668 рублей 03 копейки, что подтверждается счетом-фактурой N 20 от 08 февраля 2021 года, подписанным сторонами, Заказчиком остатки строительных материалов приняты.

С учетом уточнений требований, истец просил взыскать с ответчика 57 803 915, 60 руб.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции принял во внимание положения ст. 8, 10, 12, 309, 310, 421, 431, 450, 450.1, 702, 708, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса, а также учел следующее.

Согласно п.п. 2.4.5 Договора сумма, подлежащая к оплате за выполненные работы в отчетном месяце, определяется как разность между стоимостью фактически выполненных за отчетный месяц работ и суммой, удержанной согласно пл. 2.4.3, а также за вычетом ранее полученного аванса. Оплата за выполненные работы, производится при условии подписания Акта выполненных работ по форме N КС-2 и вычетом ранее полученных авансовых платежей. Суммы зачтенного аванса и 5%-го удержания указываются в Справке о стоимости выполненных работ формы N КС-3.

Пунктом 2.4.3 Договора стороны согласовали, что в целях обеспечения гарантии качества работ, выполняемых Подрядчиком, Заказчик удерживает при осуществлении ежемесячных оплат денежные средства, в размере 5% от стоимости выполненных работ, которые выплачиваются в течение 180 календарных дней после подписания Акта окончательной сдачи/приемки всего комплекса работ по Договору, при отсутствии замечаний к качеству работ.

Пунктом 2.5 Договора также установлено, что Заказчик оплачивает материалы, необходимые для выполнения работ по данному Договору, при этом каждый счет должен быть направлен Заказчику в составе сопроводительного письма.

В соответствии с п. 2.8 Договора Подрядчик обязан ежемесячно возмещать затраты за потребленную электроэнергию по тарифам энергоснабжающих организация. Заказчик имеет право в одностороннем порядке удержать сумму компенсации за потребленную электроэнергию из денежных средств, подлежащих перечислению Подрядчику в соответствии с п. 2.4.5 настоящего Договора. Заказчик в срок не позднее 20 числа следующего за отчетным месяца предоставляет Подрядчику акт на компенсацию потребленной электроэнергии.

Пунктом 2.9 Договора установлено, что Заказчик оказывает на возмездной основе услуги генподрядчика. Вознаграждение генподрядчика составляет 1% от стоимости акта о приемке выполненных работ по форме КС-2. Оплату услуг генподрядчика Подрядчик осуществляет ежемесячно, в течение трех дней с даты получения счета на оплату. При отсутствии оплаты услуг генподрядчика Заказчик вправе произвести удержание задолженности из денежных средств, подлежащих перечислению Подрядчику.

В пункте 5.22 Договора указано, что Подрядчик, подписывая Договор, подтверждает, что ему понятны все условия Договора, понятна конечная цель Договора, понятен смысл, содержание как отдельных условий/пунктов Договора, так и в прямой их взаимосвязи.

Таким образом, сторонами Договора согласован порядок оплаты выполненных работ, при котором сумма, подлежащая к оплате за выполненные работы, определяется как разность между стоимостью фактически выполненных работ и суммой, удержаний, произведенных в соответствии с условиями Договора.

Общая стоимость выполненных работ по Актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1- 9 составила 86 943 188,97 руб.

Ответчиком были оплачены Истцу авансы и выполненные работы на общую сумму 36 778 390,91 руб., что подтверждено приложенными к настоящему Отзыву копиями" платежных поручений по оплате авансов и выполненных по Договору работ:

-платежное поручение N 777 от 20.08.2020 г. на сумму 2 000 000,00 руб.;

-платежное поручение N 3084 от 23.09.2020 г. на сумму 2 477 324,96 руб.;

-платежное поручение N 2269 от 08.09.2020 г. на сумму 2 000 000,00 руб.;

-платежное поручение N 3085 от 23.09.2020 г. на сумму 1 004 989,70 руб.;

-платежное поручение N 299 от 07.10.2020 г. на сумму 9 724 710,99 руб.;

-платежное поручение N 407 от 10.11.2020 г. на сумму 10 220 355,99 руб.;

-платежное поручение N 532 от 07.12.2020 г. на сумму 3 916 318,80 руб.;

-платежное поручение N 533 от 07.12.2020 г. на сумму 976 313,07 руб.;

-платежное поручение N 4044 от 30.12.2020 г. на сумму 4 385 550,45 руб.;

-платежное поручение N 4045 от 30.12.2020 г. на сумму 72 826,95 руб.

Оплата работ Подрядчику в указанной сумме также была подтверждена представленным Истцом в материалы дела односторонним актом сверки взаиморасчетов, подписанным самим Истцом, в котором содержится информация об общем количестве платежей по оплате работ, произведенных Истцу Ответчиком или третьими лицами за Ответчика.

Согласно п. 2.4.3 Договора были произведены гарантийные удержания в размене 5% от стоимости работ, на общую сумму 4 347 159,45 руб.

Согласно п. 2.9 Договора с Истца также были удержаны суммы генподрядных услуг в размере 1 % от стоимости выполненных работ, на общую сумму 869 431,89 руб.

Также Ответчиком, в порядке ст. 2.5 Договора, на основании письменных запросов Истца, были оплачены и переданы Истцу материалы, необходимые для выполнения работ по Договору на сумму 58 363 879,81 руб., что подтверждается приложенными к настоящему Отзыву универсальными передаточными документами (УПД) с отметкой Истца в получении материалов. Истцом после расторжения Договора были возвращены Ответчику материалы на сумму 3 266 668,03 руб., что подтверждается представленным Истцом в материалы дела УПД от 08.02.2021 г.

Согласно п.п. 2.4.3, 2.4.5, 2.5, 2.8, 2.9 Договора стоимость выполненных работ, суммы удержаний и суммы, подлежащие выплате Подрядчику, указывались в Справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N N 1 - 9. С зачетом выплаченных авансов, произведенных гарантийных удержаний, оплаты услуг генподрядчика общая сумма к оплате выполненных Подрядчиком по Актам по форме КС-2 NN 1 - 9 работ составила 35 096 010,11 руб.

Подписывая собственноручно указанные Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 Истец подтвердил согласие с указанными в них данными.

Помимо этого, с Истца также были удержаны суммы оплат за потребленную электроэнергию, согласно п. 2.8 Договора и штрафные санкции, предусмотренные Приложением N 3 к Договору, в общей сумме 1 022 489,46 руб., что подтверждено приложенными к Отзыву копиями актов на компенсацию потребленной электроэнергии и актов фиксации нарушений.

Отказывая в требованиях, суд первой инстанции также отметил, что конечное сальдо по взаиморасчетам между Истцом и Ответчиком за выполненные по Договору работы составило 11 189 274,65 руб. в пользу Ответчика согласно следующему расчету:

- 86 943 188,97 руб. (стоимость работ по подписанным сторонами Договора Актам выполненных работ по форме КС-2 N N 1 - 9)

- 36 778 390,91 руб. (сумма оплат по платежным поручениям);

- 4 347 159,45 руб. (гарантийные удержания в размере 5% от стоимости работ);

-58 363 879,81 руб. (стоимость материалов, переданных Истцу);

- 3 266 668,03 руб. (стоимость материалов, возвращенных Истцом Ответчику после расторжения Договора);

- 869 431,89 руб. (стоимость генподрядных услуг - 0,1% от стоимости выполненных работ);

- 1 022 489,46 руб. (сумма оплат за потребленную электроэнергию и штрафных санкций) = -11 189 274,65 руб.

Из них подлежали выплате Истцу гарантийные удержания в размере 4 347 159,45 руб. после подписания сторонами Акта окончательной сдачи/приемки всего комплекса работ по Договору, при отсутствии замечаний к качеству работ. Поскольку указанный Акт сторонами не был подписан, на момент рассмотрения настоящего дела обязательство Ответчика по возврату сумм гарантийных удержаний не возникло.

Также было учтено следующее.

Истцом заявлена к взысканию с Ответчика задолженность по актам за январь 2021 года в размере 9 785 613,71 руб.

По мнению Истца, наличие указанной задолженности подтверждается представленным Истцом в материалы дела Актом выполненных работ по форме КС-2 N 10 от 31.01.2021 г. (который не подписан Ответчиком и Истцом), направленным Ответчику почтовым отправлением 02.04.2021 г., что подтверждается представленной Истцом в материалы дела почтовой квитанцией с описью отправлений.

Однако Арбитражный суд Москвы посчитал, что данные документы нельзя считать доказательством наличия задолженности ввиду следующего.

В соответствии со ст., ст. 711, 746, 753 ПС РФ, п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Подпунктом 2.4.1 Договора установлен порядок сдачи работ Заказчику, в соответствии с которым, ежемесячно не позднее 20 числа отчетного месяца Подрядчик обязан представить Заказчику по три экземпляра Актов выполненных работ по форме N КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 на выполненные работы, счет на выполненные работы и счет фактуру; также в количестве трёх экземпляров: акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования выполненных работ, иные акты, подтверждающие физическое выполнение работ, исполнительные схемы, сертификаты, паспорта на оборудование, отчеты об использовании давальческого сырья и иную исполнительную документацию по предъявляемым к приемке работам, выполненным за отчетный период.

Подпунктом 2.4.2 Договора установлено, что выполненная и принятая работа должна быть оплачена Заказчиком на основании подписанных Заказчиком документов (Акт выполненных работ по форме N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3) в течение 10 (десяти) банковских дней с момента их подписания Заказчиком при условии предоставления полного комплекта документов, указанного в п. 2.4.1 Договора в срок, указанный в том же пункте. Сумма к оплате определяется в соответствии с п. 2.4.3 Договора.

Согласно п. 2.4.4 Договора, в случае не предоставления Подрядчиком полного комплекта документов, указанного в п. 2.4.1. Договора, оплата не выполняется.

Согласно п.п. 7.5 - 7.7 Договора, окончательная приемка работ Заказчиком, осуществляется после выполнения Подрядчиком всех предусмотренных Договором (кроме гарантийных) обязательств, и в соответствии с установленным порядком при 100 % готовности всего комплекса работ по Договору. Подрядчик письменно за 8 (восемь) рабочих дней до даты проведения приемки уведомляет Заказчика о 100 % готовности работ к окончательной приемке. Подрядчик официально по Акту приема-передачи передает Заказчику за 8 (восемь) дней до начала окончательной приемки выполненных работ 5 (пять) комплектов исполнительной документации в бумажном виде и одну копию в электронном формате AUTOCAD для проверки и дальнейшего использования.

Таким образом, стороны установили Договором определенный порядок сдачи-приемки работ, а именно - направление трех комплектов документов, перечисленных в п. 2.4.1 Договора в адрес Заказчика, в случае не предоставления Подрядчиком полного комплекта документов, указанного в п. 2.4.1. Договора, оплата не выполняется. Как видно из представленной в материалы дела Истцом описи почтовых отправлений, в адрес Ответчика Истцом были направлены только по два экземпляра Акта выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 10 от 31.01.2021 г., никаких иных документов, на основании которых Заказчик принимает выполненные работы, Истцом направлено не было.

Представленный Истцом в материалы дела акт выполненных работ без номера, даты и иных реквизитов, позволяющих отнести его к оспариваемому Договору, не позволил посчитать его относимым и допустимым доказательством по смыслу ст. 67 и ст. 68 АПК РФ.

Более того, как указывал сам Истец в иске, Договор был расторгнут Истцом путем направления Ответчику уведомления о расторжении Договора от 09.12.2020 г., в то время, как спорный Акт и Справка были направлены в адрес Ответчика только 02.04.2021 г. (согласно почтовому штемпелю на описи почтовых отправлений). Доказательств предъявления Ответчику работ, указанных в Акте выполненных работ по форме КС-2 N 10 от 31.01.2021 г. в период действия Договора Истцом не представлено. Из представленного акта с визами также усматривалось, что он завизирован 28.01.2021 г., то есть, после расторжения Договора и к расторгнутому Договору отношения не имел.

Период выполнения работ в Акте выполненных работ по форме КС-2 N 10 указан с 30.12.2020 г. по 31.01.2021 г., что также указывало на не относимость указанного Акта к спорным правоотношениям, поскольку Истец, после уведомления о расторжении Договора (09.12.2020 г.), работы не выполнял.

При этом, вывод о направлении Актов после расторжения договора, также следует из положений п. 13.3.3 договора (уведомление о расторжении 09.12.2020 + за 30 дней уведомление - 09.01.2021 дата расторжения).

Таким образом, требование Истца об оплате работ, выполненных им после расторжения Договора, в отсутствие доказательств их выполнения в период действия Договора и предъявления Ответчику в порядке, предусмотренном Договором, не подлежало удовлетворению.

Истцом также была заявлена к взысканию с Ответчика задолженность по дополнительным работам и компенсации за арматуру.

Пунктом 2.2 Договора установлено, что стоимость работ по Договору не подлежит корректировке, как в меньшую, так и в большую сторону без согласования сторонами. Любая корректировка стоимости работ по Договору согласовывается сторонами и в обязательном порядке оформляется письменным дополнительным соглашением к Договору. Пунктом 2.3 Договора установлено, что дополнительные работы, не предусмотренные рабочей документацией и выполненные без надлежащего письменного согласования, установленного пунктом 2.2 Договора, Заказчиком не оплачиваются. Пунктом 2.10 Договора стороны определили, что в процессе исполнения Договора цена Договора может быть изменена в следующих случаях: в случае изменений объемов и (или) состава работ, выполняемых Подрядчиком по Договору, указанных в смете (Приложение N 1).

При этом пересчет объемов и общей стоимости Работ производится однократно после передачи Заказчиком Подрядчику полного комплекта рабочей документации, необходимой для выполнения работ по Договору. Стороны в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента передачи Заказчиком Подрядчику полного комплекта рабочей Документации согласовывают уточненную смету (Приложение Л" 1) и утверждают ее путем подписания Дополнительного соглашения к Договору. При этом стоимость за единицу измерения работ не пересматривается.

В связи с увеличением коэффициента армирования ж/б конструкций более чем на 5% от приведённых ниже показателей.

При этом пересчет коэффициента армирования ж/б конструкций и в связи с этим общей стоимости работ производится однократно после передачи Заказчиком Подрядчику полного комплекта рабочей документации, необходимой для выполнения работ по Договору, Стороны в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента передачи Заказчиком Подрядчику полного комплекта рабочей документации согласовывают уточненную смету (Приложение N 1) и утверждают ее путем подписания Дополнительного соглашения к Договору,

В связи с изменением цен на материалы, а именно: бетон, арматуру, полигран, газобетон, используемой для выполнения работ, относительно следующих: Бетон В7,5 -3 550 руб./м3; Бетон В25 -4 30 руб./м3; Бетон В30-4 480 руб./м3; БетонВ40-4 690 руб./м3; Блок Полигран 70 мм - 480 руб./м2; Блок Полигран 130 мм - 792 руб./м2; Арматура - 43 000 руб./т; Газобетон - 4350 руб./м3.

При этом пересчет стоимости работ в связи с изменением цен на указанные материалы производится в следующие сроки:

-по истечении5 (пяти) календарных месяцев с Даты начала выполнения работ по Договору,

-после выполнения Подрядчиком всех работ по Договору до подписания Сторонами Итогового Акта, путем согласования Сторонами в течение 10 (десяти) календарных дней расчета компенсации стоимости материалов и подписания Дополнительного соглашения к Договору.

При этом, если при таком пересчете стоимость материалов увеличится более чем на 5 (пять) % от вышеуказанной, расчет компенсации осуществляется по следующей формуле:

(Средневзвешенная стоимость материала за отчетный период - (МИНУС) цена на материал указанная в настоящем пункте Договора) х объем материала, учтенный в КС-2 за отчетный период. Средневзвешенная стоимость материала за отчетный период определяется следующим образом: стоимость по всем оплаченным счетам за соответствующие материалы деленная на объем по всем оплаченным счетам за соответствующие материалы за отчетный период

Если при таком пересчете стоимость материалов увеличится менее чем на 5 (пять) % от вышеуказанной, компенсация стоимости материалов не производится.

Компенсацию стоимости материалов Заказчик выплачивает Подрядчику в течение 15 (Пятнадцати) календарных дней с момента согласования Сторонами расчета компенсации стоимости материалов.

Таким образом, стороны установили особый порядок согласования дополнительных работ и компенсации за арматуру, а именно - письменное согласование, оформленное дополнительным соглашением к Договору, дополнительные работы, выполненные без надлежащего письменного согласования, установленного пунктом 2.2 Договора, Заказчиком не оплачиваются.

Помимо этого, компенсация стоимости арматуры производится только в случае ее увеличения от значений, предусмотренных Договором более чем на 5%.

Согласно п. 5.22 Договора Подрядчик, подписывая договор, подтверждает, что ему понятно, что в случае отсутствия, не нашедших отражения в смете каких-либо видов работ (упущенные работы), прямо не указанных, не поименованных, но препятствующих использованию результата полученного в ходе исполнения условий настоящего договора Заказчиком, Подрядчик выполняет "упущенные работы" (прямо не указанные в смете), без дополнительного финансирования и доводит до 100% состояния готовности результат своих работ, обеспечивающий нормальную эксплуатацию Объекта или производство дальнейших работ, предусмотренных технологическим циклом.

Вопреки указанным положениям Договора Истец не представил доказательств согласования дополнительных работ, компенсации стоимости арматуры и самого факта обращения к Ответчику с указанными требованиями, а также того, что указанные Истцом дополнительные работы входили в смету, но по объему превышали ее.

Факты превышения стоимости арматуры более чем на 5% от указанных в Договоре значений Истцом, либо превышения коэффициента армирования также не были подтверждены.

Сторонами дополнительные соглашения к Договору не заключались, изменения в смету (Приложение N 1 к Договору) не вносились.

Подтверждение направления Акта выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 31.01.2021 г. и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 31.01.2021 г. Ответчику Истцом в материалы дела не представлено. Подпись уполномоченного лица Ответчика на указанных документах также отсутствует.

Помимо этого, указанные документы составлены уже после расторжения Договора, что, как указывалось ранее, не является надлежащим подтверждением выполнения спорных работ.

Представленное Истцом в материалы дела Коммерческое предложение на выполнение дополнительных работ без номера, даты и прочих реквизитов, позволяющих отнести его к оспариваемому Договору, не может служить относимым и допустимым доказательством по смыслу ст. 67 и ст. 68 АПК РФ. Кроме того, из представленного Коммерческого предложения на выполнение дополнительных работ также видно, что оно завизировано 28.01.2021 г., то есть, после расторжения Договора и к расторгнутому Договору отношения не имеет.

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, судом первой инстанции не было установлено правовых оснований для удовлетворения заявленных

Довод апелляционной жалобы Истца о том, что суд первой инстанции не исследовал договор и не учел, что возврат гарантийных обязательств происходит в течение 5 дней с момента подписания акта взаимного расчета по договору в случае досрочного расторжения договора, не может быть признан обоснованным, поскольку спорный договор такого условия не содержит.

Довод Истца о том, что отсутствуют доказательства передачи Истцу Ответчиком материалов на сумму 58 363431,89 руб., не является состоятельным, поскольку материалы дела содержат представленные Ответчиком УПД (универсальные передаточные документы), которые были исследованы судом первой инстанции и приобщены к материалам дела. На всех УПД имеется подпись уполномоченного лица Истца -Фирсова Д.А. (сотрудник Истца согласно Приказа N 68 от 18.08.2020 г.).

Также в материалы дела Ответчиком были представлены доказательства оплаты Ответчиком авансов Истцу, на основании письменных запросов Истца об оплате материалов в счет взаиморасчетов по Договору, с приложением самих запросов (сопроводительных писем), счетов на оплату, платежных поручений, а также таблицы оплат по сопроводительным письмам.

В справках о стоимости выполненных работ по форме КС-З, имеющихся в материалах дела, также имеется графа "Зачет аванса на материалы", в которой Истцом подтверждается передача материала.

Истец в исковом заявлении также указывает на возврат Ответчику переданных материалов на сумму 3 266 668,03 руб., что противоречит позиции Истца о том, что материалы ему не передавались.

Довод Истца о том, что Ответчиком не представлен договор или иные доказательства поставки электроэнергии Истцу основан на неправильном понимании спорного договора. Обязанность Истца по оплате, потребленной в ходе производства работ электроэнергии, установлена спорным договором, Ответчиком представлены акты на компенсацию потребленной электроэнергии, что подтверждается материалами дела.

Истец ссылается на то, что Арбитражный суд города Москвы не учел положения ст. 753 ГК РФ при рассмотрении спора, однако в мотивировочной части Решения содержится указание на применение ст. 753 ГК РФ, а также основания, по которым судом были отклонены доказательства и доводы Истца, положенные им в обоснование заявленного иска.

Истец указывает на то, что он представил надлежащие доказательства выполнения им работ по договору, а также дополнительных работ, которые были подтверждены и совместно подписаны представителями Ответчика, однако суд первой инстанции это не учел.

Тем не менее, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, с учетом отложения заседаний, у участников процесса было достаточно времени ознакомиться с представленными доказательствами и обозначить свои позиции суду. Истцу было предложено ходатайствовать о проведении судебной экспертизы, однако Истец от экспертизы отказался. В свою очередь, Ответчиком были представлены возражения против исковых требований, а также доказательства, опровергающие доводы Истца, которые Истцом не были опровергнуты.

Таким образом, судом первой инстанции были правильно применены нормы материального права, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на полном и всестороннем исследовании представленных сторонами доказательств.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2021 года по делу N А40-113466/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова