Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2022 г. N 17АП-17368/21 по делу N А60-35293/2021

г. Пермь

23 марта 2022 г.

Дело N А60-35293/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 марта 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Бояршиновой О.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания

Моор О.А.,

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью ПСБ "Ультра",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 ноября 2021 года

по делу N А60-35293/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью ПСБ "Ультра" (ОГРН 1146671017195, ИНН 6671456346)

к обществу с ограниченной ответственностью "АстраСтройКомплекс" (ОГРН 1116658010864, ИНН 6658385287)

о взыскании задолженности, пени по договору подряда,

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: Бударная О.А., паспорт, доверенность от 29.12.2021, диплом;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ПСБ "Ультра" (истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Астрастройкомплекс" (ответчик) о взыскании 4 016 151 руб. 60 коп. задолженности по дополнительным работам по разработке скального грунта к договору от 21.08.2018 N 21/08-18В, а также пени в размере 1 825 340 руб. 90 коп. с продолжением начисления пени по ставке 0,05% за каждый день просрочки на сумму долга, начиная с 16.11.2021 по день фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.11.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что весной и летом 2019 года выполнял работы по устройству ливневой канализации; работы носили безотлагательный характер, поскольку, если бы в жилом комплексе не было системы отвода вод, то стоки постоянно наполняли котлованы строящихся домов. Недостатков в дополнительных работах нет, о браке ответчик никогда не заявлял. Согласование дополнительных работ ответчиком подтверждается письмом от 07.03.2019, приказом ответчика от 07.07.2017, от 01.08.2018, принятие дополнительных работ подтверждается актами скрытых работ, подписанными представителем Коробовым, полномочия которого ответчик не отрицал. Стоимость работ по договору не твердая, стороны допустили ее изменение. Так, в пункте 3.1. договора в редакции протокола разногласий предусмотрено, что твердая стоимость работ действительна только при условии выполнения работ бестраншейной прокладке металлической трубы в грунтах средней плотности. Ответчик воспользовался результатом работ, жилой комплекс введен в эксплуатацию, при этом ответчик недобросовестно уклоняется от подписания документов по дополнительным работам.

В судебное заседание апелляционного суда представитель ответчика не явился, 15.03.2022 направил ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное занятостью в другом судебном заседании.

Истец направил письменный отзыв на жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, обжалуемый судебный акт просит оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено протокольным определением от 16.03.2022, поскольку приведенные причины невозможности явки представителя в судебное заседания признаны неуважительными (п.4 ст.158 АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО АстраСтройКомплекс (генподрядчик) и ООО ПСБ УЛЬТРА (подрядчик) заключен договор от 21.08.2018 N 21/08-18В на выполнение работ по устройству внеплощадочной сети ливневой канализации (участок от колодца N 1к до колодца Ксущ) на объекте: 4 секции многосекционного жилого дома переменной этажности со встроенно-пристроенными помещениями магазинов и выставочных залов (N N 3, 4, 5, 6 по ПЗУ), здание надземной автостоянки N 1(N 8 по ПЗУ), трансформаторная подстанция N 1 (N 10 по ПЗУ) - 1 этап строительства (Жилой комплекс в районе ул. Высоцкого - Шарташский лесной парк в г. Екатеринбурге).

В соответствии с п.3.1 договора и протокола разногласий к нему общая стоимость работ по договору определяется на основании локального сметного расчета (приложение N 1) и составляет 7 857 863 руб. 00 коп., в том числе НДС. Стоимость работ является твердой, корректировке не подлежит и включает весь комплекс работ, предусмотренных рабочей документацией/техническим заданием, причитающееся подрядчику вознаграждение, а также компенсацию любых издержек подрядчика по выполнению работ по строительству, в том числе выполнение непредвиденных работ в пределах 2 (двух) % процентов от общей стоимости работ, указанной в настоящем пункте. Стороны специально оговаривают, что данная твердая стоимость работ действительна только при условии выполнения работ по бестраншейной прокладке металлической трубы (продавливание) в грунтах слаботрещиноватых, слабовыветрелых, средней прочности. При установлении, что фактическая категория грунта относится к другой категории (скальный грунт), то стороны приостанавливают работы и дополнительным соглашением согласовывают новую стоимость.

Договором предусмотрено выполнение земляных работ в грунтах 2, 5, 6 категорий (локальный сметный расчет, строки N 1, 2, 3, 4, 7, 8, 15, 16, 17). Выполнение работ в прочных гранитах (грунты 7 категории) проектной документацией не предусмотрено.

Согласно пояснениям истца, несмотря на содержание проектной документации и условия договора, им выполнены дополнительные работы на сумму 4 016 151 руб. 60 коп. по разработке скального грунта 7 категории.

Указывая, что о работах в категории грунта, отличной от проектной, ответчик уведомлен письмами от 15.03.2019 N 19 и от 13.05.2019 N 148, факт выполнения соответствующих работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, в то время как ответчик безосновательно уклоняется от оплаты соответствующих работ, подрядчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями гл.37 ГК РФ, условиями договора и исходил из отсутствия соглашения сторон на выполнение дополнительных работ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее и пояснения представителя ответчика в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Обязательства сторон, вытекающие из договора подряда, носят встречный характер (ст.ст. 328, 702, 740 ГК РФ), в рамках которых подрядчику принадлежит обязательство выполнить по заданию заказчика работу и сдать ее результат заказчику, а на стороне заказчика имеется обязательство создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, а также принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.743 ГК РФ подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (ч.3 ст.743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (ч.4 ст.743 ГК РФ).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика и не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (ч.5).

Из материалов дела следует, что 28.02.2019 представителями истца и технадзора составлен акт, согласно которому при осмотре траншеи, идущей от 8 колодца, зафиксировано, что скала очень сложна в разработке (гл2300мм), предположительно гранит.

Письмом от 15.03.2019 N 49 истец направил ответчику акт осмотра от 28.02.2019, дополнительно пояснив, что 13.03.2019 проведено предварительное исследование для определения показателя предела прочности, выявлено, что на высоте от 1.4 м до основания котлована грунт представлен группой 7 (прочный гранит), что не соответствует условиям локального сметного расчета, просил предоставить ответ.

Письмом от 13.05.2019 N 148 истец направил ответчику локально-сметный расчет на дополнительный объем работ на сумму 7198147 руб. 20 коп., потребовав незамедлительно согласовать стоимость дополнительных работ.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные истцом документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности того обстоятельства, что письмом подрядчик уведомил генподрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ, связанных с разработкой прочного гранита.

Вместе с тем, из совокупности имеющихся в деле доказательств не следует, что получив уведомление подрядчика от 15.03.2019, генподрядчик выразил согласие на выполнение дополнительного объема работ и их последующую оплату.

Пунктом 1.3. договора предусмотрено, что при установлении, что фактическая категория грунта относится к другой категории (скальный грунт), то стороны приостанавливают работы и дополнительным соглашением согласовывают новую стоимость.

Таким образом, по условиям договора подрядчик при установлении того, что грунт является скальным, должен был приостановить работы до согласования с генподрядчиком.

Представленные истцом документы свидетельствуют о том, что подрядчик, не получив согласия генподрядчика на выполнение дополнительных работ, приступил к их выполнению, после чего направил на подписание заказчику локальный сметный расчет и акт выполненных работ.

Истец полагает, что письмом от 21.03.2019 ответчик дал понять, что работы следует продолжать. Однако из содержания письма следует, что оно является ответом на письмо истца от 22.02.2019, но не от 15.03.2019, а также речь в письме идет о фактических отметках, а не о категории грунта.

Акт приемки дополнительных работ со стороны заказчика также не подписан.

Вопреки доводам апеллянта, акты освидетельствования скрытых работ не свидетельствуют о наличии объемов, подлежащих выполнению, либо фактически выполненных подрядчиком работ в 7 категории грунта, принятии результата работ генподрядчиком, согласовании им цены работ. Истцом представлены подписанные генподрядчиком и заказчиком акты освидетельствования скрытых работ на монтаж колодцев: акт от 30.04.2019 N 1.1 "монтаж колодца К7...", от 01.06.2019 N 2.1 "монтаж колодца К6...", от 02.07.2019 N 3.1 "монтаж колодца К5...", от 02.07.2019 N 4.1 "монтаж колодца К4...", от 21.07.2019 N 5.1 "монтаж колодца К3...", от 02.08.2019 N 6.1 "монтаж колодца К2...", от 06.08.2019 N 7.1 монтаж колодца К1...". В то же время, акты освидетельствования скрытых работ на разработку, рыхление грунта 7 категории от 05.04.2019, 25.05.2019, 27.05.2019, 29.05.2019, 15.05.2019, 21.06.2019, 25.06.2019, 26.06.2019, со стороны представителем ООО "ЖилТехСтрой", ООО "АстраСтройКомплекс" не подписаны.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, критерием отнесения дополнительных работ, выполненных в отсутствие согласия заказчика, к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Однако доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большого ущерба материалы дела не содержат; доказательств того, что приостановка выполнения работ могла привести к гибели или повреждению объекта строительства не представлено (ст.9, ст.65 АПК РФ).

Таким образом, поскольку ответчиком свое согласие на оплату спорных работ не дано, а доказательств необходимости проведения таких работ немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, ответчиком не представлено, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска следует признать законными и обоснованными.

Оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 ноября 2021 года

по делу N А60-35293/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

О.А. Бояршинова М.Н. Кощеева