Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2022 г. N 15АП-2175/22 по делу N А53-16713/2021

город Ростов-на-Дону

31 марта 2022 г.

дело N А53-16713/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей С.В. Пименова, М.В. Соловьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новый проект"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2022 по делу N А53-16713/2021

по заявлениям администрации Волгодонского района Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Новый проект"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Ростовоблспецстройгаз", акционерного общества "Нордпайп", общества с ограниченной ответственностью ПК "Поли-Групп", общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения", государственного автономного учреждения Ростовской области "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий"

об оспаривании ненормативного акта,

при участии: от ООО "Новый проект" представители Хачатрян А.С. по доверенности от 11.01.2022, Кручко А.В. по доверенности от 15.02.2022, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Волкова М.С. по доверенности от 10.01.2022, от ООО "Ростовоблспецстройгаз" и ООО "Монтажгазспецстрой" представитель Станчула В.П. по доверенности от 10.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Волгодонского района (далее - заявитель, Администрация) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконным решения 25.02.2021 по уведомлению N 061/01/16-1011/2020.

Общество с ограниченной ответственностью "Новый проект" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо) с заявлением о признании незаконным решения от 25.02.2021 по делу N 061/01/16-1011/2020.

Определением суда от 07.07.2021 объединены в одно производство дело N А53-16713/2021 и дело N А53-17561/21 с присвоением делу единого номера N А53-16713/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ростовоблспецстройгаз", акционерное общество "Нордпайп", общество с ограниченной ответственностью ПК "Поли-Групп", общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения", государственное автономное учреждение Ростовской области "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2022 в заявленных требованиях отказано. Суд пришел к выводу, что действия Администрации Волгодонского района Ростовской области и ООО "Новый проект" повлекли за собой ограничение (устранение) конкуренции для потенциальных участников закупки, с ограничением возможности подачи альтернативных предложений по запрошенной продукции, так как в проектно-сметной документации содержится указание на конкретный товарный знак (марку) и производителя трубы "Powerpipe-1", что привело к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи, покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов, а также повышению цен на материалы, включенных в сметную стоимость на строительство по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Вологодонского района Ростовской области".

Комиссией Ростовского УФАС России действия Администрации Волгодонского района Ростовской области и ООО "Новый Проект" правомерно были квалифицированы по п. 1 и п. 3 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции, путем повышения цен на материалы, включенных в сметную стоимость на строительство по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Вологодонского района Ростовской области", а также разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи, покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов.

Общество с ограниченной ответственностью "Новый Проект" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что разработку проектно-сметной документации осуществляло общество по итогам открытого конкурса N 0158300055618000006. При этом Проектной документацией по объекту предусмотрена не многослойная полимерная труба, а ПЭ100 RC, не противоречащая Техническим условиям, согласованная с заказчиком, что не учел суд. Проектная и сметная документация, разработанная ООО "Новый проект" получила положительное заключение от 28.09.2018 г. ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий". Вывод суда о применении при разработке проектной и сметной документации положений нормативно-правого акта в редакции, который на тот момент еще не был издан, является голословным.

Все обстоятельства дела, установленные арбитражным судом изложены только с позиции Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.02.2021 по делу N 061/01/16-1011/2020, а выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Недостатки проектной документации не могут указывать на совершение виновных действий административными истцами, направленных на нарушение положений ст. 16 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа явиться основанием для привлечения ООО "Новый проект" к административной ответственности, суд неверно указывает, на то, что заявителями не представлено обоснования того, каким образом оспариваемое решение нарушило права и законные интересы.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган, общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" полагают решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои правовые позиции.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов и дополнений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступило обращение ООО "Ростовоблспецремстройгаз", содержащее информацию о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации Волгодонского района, ООО "Новый Проект", АО "Нордпайп" при организации и проведении электронного аукциона N 0158300055620000003 на право заключения договора на выполнение работ по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области" (далее по тексту - Объект).

В ходе проведения проверки информации антимонопольным органом установлено следующее.

На официальном сайте закупок 05.02.2020 Администрация Волгодонского района разместила извещение о проведении электронного аукциона N 0158300055620000003"Выполнение работ по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст.Романовская Волгодонского района Ростовской области" (2 этап)".

Победителем аукциона N 0158300055620000003 был признан участник, подавший заявку N 2 с предложенной ценой контракта 286 744 319,00 рублей - ООО "Монтажгазспецстрой".

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "Ростовоблспецремстройгаз" в рамках закупочной процедуры N 0158300055620000003 на право заключения договора на выполнение работ по Объекту на документацию, в которой содержится требование о применении труб торгового знака "Power Pipe", который зарегистрирован за единственным производителем - АО "Нордпайп" в г. Санкт-Петербурге. При этом, в аукционной документации отсутствует указание на возможность применения эквивалентного товара.

Разработку проектно-сметной документации по Объекту осуществляло - ООО "Новый проект" по итогам открытого конкурса N 0158300055618000006.

Антимонопольный орган посчитал, что в проектно-сметную документацию включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием на конкретный товарный знак "Powerpipe-l", без включения в описание предмета закупаемого товара слов "или эквивалент".

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.02.2021 по делу N 061/01/16-1011/2020 Администрации Волгодонского района и ООО "Новый Проект" признаны нарушившими пункт п. 1 и п.З ст. 16 Федерального закона N 135-ФЗ в части заключения и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции, путем повышения цен на материалы, включенные в сметную стоимость на строительство по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области", а также разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж, покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Администрация Волгодонского района и ООО "Новый Проект" обратились в суд.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал заявленные требования и применимые нормы права. Спорные правоотношения подлежат разрешению с учетом норм Закона о контрактной системе, в частности статей 24, 31, 33 Закона N 44-ФЗ). Суд верно указал, что согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

В зависимости от своих потребностей заказчик вправе установить конкретные требования к качеству, к техническим, функциональным характеристикам товара, к размерам, к упаковке, максимальным или минимальным значениям показателей, что подтверждается частями 1 и 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, заказчики, осуществляющие закупку в соответствии с требованиями указанного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара с необходимыми заказчику характеристиками, довести до сведения участников закупки сведения о характеристиках требуемого товара, в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Суд первой инстанции, отказывая в заявленных требованиях, руководствовался положениями статей 198-201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8. Однако не учел следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции урегулированы нормами Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 части 1 статьи 1 названного Закона предусмотрено, что одной из задач законодательного регулирования является предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона N 135, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 2 статьи 16 поименованного закона, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

Установленный нормой статьи 16 Закона о защите конкуренции запрет ориентирован на органы публичной власти и организации, осуществляющие их публичные функции, и распространяется на акты и действия указанных органов и организаций в публично-властной сфере.

По существу данный запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти и указанных организаций на конкурентную среду с помощью административных, властный полномочий, в том числе путем соглашений с хозяйствующими субъектами.

Согласно статье 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Положениями частей 1, 2 статьи 24 указанного закона предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Из совокупности приведенных выше норм права следует, что размещение заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд по общему правилу осуществляется путем проведения торгов.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий.

О наличии договоренности в устной форме могут свидетельствовать скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения друг друга, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Поскольку Законом о защите конкуренции понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти не раскрывается, является возможным применение по аналогии нормы статьи 8 Закона о защите конкуренции, определяющей согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

О заключении соглашения между указанными лицами, влекущего недопущение, ограничение, устранение конкуренции, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют следующие обстоятельства.

Решением Ростовского УФАС России N 061/06/64-298/2020 от 13.02.2020 (по жалобе в рамках законодательства о контрактной системе) Администрация Волгодонского района (Заказчик) признана нарушившей ч. 1 ст. 64 Закона.

Разработку проектно-сметной документации по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области" (2 этап) осуществляло - ООО "Новый проект" по итогам открытого конкурса N 0158300055618000006.

Пунктом 16 Технического задания о разработке проектно-сметной документации по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области (2 этап)" установлены особые условия, согласно которым все применяемые материалы для строительства должны быть российского производства, либо сертифицированы по установленным требованиям Российской Федерации.

В п. 16 Технического задания содержится указание о том, что проектные решения не должны ограничивать конкуренцию при осуществлении закупок на выполнение соответствующих работ по их реализации. Проектная документация не должна содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. При обозначении используемых изделий, оборудования и материалов Подрядчик указывает характеристики используемых изделий, материалов и оборудования, а при указании товарных знаков используемых изделий, материалов и оборудования предусматривает возможность использования эквивалента (после наименования товарного знака добавляет слова "или эквивалент") и определяет параметры эквивалентности таких изделий, оборудования и материалов в соответствии с требованиями действующего законодательства о закупках товаров, работ, услуг.

В случае если использование эквивалентного товара невозможно Подрядчик должен обосновать (отразить) это требование в пояснительной записке.

При разработке проектно-сметной документации по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области (2 этап)" ООО "Новый проект" (Подрядчик) не представило в составе Раздела 1 "Пояснительная записка" Проектной документации обоснование не возможности использования эквивалентного товара.

Согласно п. 17 Технического задания аукционной документации установлены требования к сметной документации, которые должны быть выполнены и сданы Заказчику в срок до 28.09.2018 г., а именно: разработана сметная документация в соответствии с требованиями МДС 81-35.2004 в базовых ценах 2001 г. в редакции 2008-2009 г.г. согласно Постановления Администрации Ростовской области от 06.09.2012 N 862 "Об утверждении территориальных сметных нормативов" (ТЕР) с пересчетом в текущие цены.

В соответствии с пп. в) ч. 2 ст. 1 общих положений ПП РФ N 87 от 16.02.2008 г., объект строительства "разводящие водопроводные сети в ст. Романовская Вологодонского района Ростовской области" относится к категории линейных объектов (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

В соответствии п. 33 Раздела 3 ПП РФ N 87 от 16.02.2008 г. проектная документация на линейные объекты капитального строительства (далее - линейные объекты) состоит из 10 разделов, требования к содержанию которых установлены пунктами 34 - 42 настоящего Положения.

Так, пунктом 34 Раздела 3 ПП РФ N 87 от 16.02.2008 г. устанавливаются требования к содержанию "Пояснительной записки", где должны содержаться основные сведения, в том числе: технико-экономическая характеристика проектируемого линейного объекта (категория, протяженность, проектная мощность, пропускная способность, грузонапряженность, интенсивность движения, сведения об основных технологических операциях линейного объекта в зависимости от его назначения, основные параметры продольного профиля и полосы отвода и др.).

В Разделе 1 "Пояснительная записка" Проектной документации по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Вологодонского района Ростовской области", ООО "Новый проект" в текстовой части содержания "Пояснительной записки" по п. 6 "Технико-экономическую характеристику проектируемого линейного объекта (категория, протяженность, проектная мощность, пропускная способность, грузонапряженность, интенсивность движения, сведения об основных технологических операциях линейного объекта в зависимости от его назначения, основные параметры продольного профиля и полосы отвода и др." (табл. 3.5), указывает конкретные технико-экономические показатели, а именно - трубу ПЭ 100 RC, Powerpipe-l SDR 17 (стр. 15 "Пояснительной записки" раздел 1 Проектной документации, том 1).

Таким образом, в составе требований, установленных пунктами 34 - 42 ПП РФ N 87 от 16.02.2008 г. к содержанию проектной документации на линейных объектах, отсутствуют положения, обязывающие или носящие рекомендательный характер, предусматривающие указание в проектной документации на линейных объектах: знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований места происхождения товара или наименований производителя.

Также, из запрошенной Ростовским УФАС России у Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ информации следует, что положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утверждено ПП РФ N 87 от 16.02.2008 г. При этом, ПП РФ N 87 от 16.02.2008 г. не установлено требование о включении в проектную документацию сведений о конкретных марках и изготовителях применяемого технологического оборудования.

При определении и разработке сметной документации ООО "Новый проект" должно было руководствоваться требованиями МДС81-35.2004 в базовых ценах 2001 года (в ред. 2008-2009 гг. согласно Постановлению Правительства Ростовской области от 06.09.2012 N 862).

Пунктом 2.3 действующей (на момент разработки проектной документации) редакции Постановления Правительства РО от 06.09.2012 N 862 "Об утверждении территориальных сметных нормативов" (ред. от 11.06.2015 N 393) было установлено, что: в случае если в наименованиях оборудования, материалов, изделий и конструкций, включенных в сборник сметных нормативов, содержатся конкретные характеристики (размеры, физические параметры, марки, типы, фирменные наименования, ссылки на ГОСТы, ТУ и т.д.), определение сметной стоимости с применением указанных сметных нормативов не идентичного им оборудования, материалов, изделий и конструкций не допускается.

Стоимость оборудования, материалов, изделий и конструкций, не включенных либо не имеющих аналогов в сметных нормативах, содержащихся в Реестре, рекомендуется определять на основании региональных сборников средних сметных цен в текущем уровне цен, выпускаемых региональными центрами ценообразования в строительстве, либо по сопоставительному анализу стоимости оборудования, материалов, изделий и конструкций со стоимостью производителя (поставщика), составленному на основании информации о текущей стоимости применяемых оборудования, материалов, изделий и конструкций, представленной проектировщиком и согласованной заказчиком.

Администрацией Волгодонского района Ростовской области была согласована и принята проектная документация по результатам открытого конкурса N 0158300055618000006.

Также Администрацией Волгодонского района Ростовской области письмом N 69/649 от 27.09.2018 в адрес ООО "Новый проект" были направлены сведения о стоимости и перечне оборудования, материалов (с указанием организации изготовителя), для включения в сметную документацию. Согласно данному письму Заказчиком указан Прайс-лист организации PolyGroup с трубами марки "POWERPIPE".

В своем письме N 69/649 от 27.09.2018 Администрация Волгодонского района указывает о проведении сопоставительного анализа стоимости материалов и оборудования, отсутствующих в сметно-нормативной базе 2001 года, по результатам которого и определены поставщики, являющиеся заводом-изготовителями или официальными дилерами необходимой продукции.

Из пояснения ООО "Новый проект" следует, что сведения, содержащиеся в реестре "Товарные знаки, знаки обслуживания", размещенном на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, информация о государственной регистрации товарного знака "Powerpipe-1" отсутствует.

АО "Нордпайп" были представлены сведения о номерах государственной регистрации товарных знаков (знаков обслуживания) с указанием даты регистрации на правообладание следующих товарных обозначений.

Товарный знак под номером 639877 - "Powerpipe" зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности 20.12.2017.

Товарный знак под номером 639879 - "Powerpipe Jacket" зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности 20.12.2017.

Вышеуказанные данные представлены с официального сайта Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) - https://rospatent.gov.ru/ru и является фактическим подтверждением наличия свидетельства на товарные знаки (знаки обслуживания), правообладателем которых является АО "Нордпайп".

Согласно нормативной документации АО "Нордпайп" по производству продукции в соответствии с Техническими условиями ТУ 22.21.21-013-87429499-2018 "Трубы однослойные и многослойные Powerpipe с защитным покрытием Jacket из полиэтилена для сетей водоснабжения и водоотведения" и классификации разновидности по типам труб, в условных обозначениях, формулировка Powerpipe-1 - это однослойная труба из полиэтилена ПЭЮО-RC.

С учетом положений статей 1229, 1484 ГК РФ суд указал, что использование АО "Нордпайп" условного обозначения для однослойной трубы из полиэтилена ПЭЮО-RC формулировки Powerpipe-1, а именно с добавлением знаков "-1" используется АО "Нордпайп" в качестве средства индивидуализации однородных товаров и служит коммерческим обозначением (различительным признаком), поэтому в проектно-сметную документацию включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием на конкретный товарный знак "Powerpipe-1", без включения в описание предмета закупаемого товара слов "или эквивалент".

Действительно, согласно нормативной документации АО "Нордпайп" по производству продукции в соответствии с Техническими условиями ТУ 22.21.21-013-87429499-2018 "Трубы однослойные и многослойные Powerpipe с защитным покрытием Jacket из полиэтилена для сетей водоснабжения и водоотведения" и классификации разновидности по типам труб, в условных обозначениях, формулировка Powerpipe-1 - это однослойная труба из полиэтилена ПЭЮО-RC.

При этом, в Разделе 1 "Пояснительная записка" Проектной документации по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Вологодонского района Ростовской области", ООО "Новый проект" в текстовой части содержания "Пояснительной записки" по п. 6 "Технико-экономическую характеристику проектируемого линейного объекта (категория, протяженность, проектная мощность, пропускная способность, грузонапряженность, интенсивность движения, сведения об основных технологических операциях линейного объекта в зависимости от его назначения, основные параметры продольного профиля и полосы отвода и др." (табл. 3.5), указывает конкретные технико-экономические показатели, а именно - трубу ПЭ 100 RC, Powerpipe-1 SDR 17 (стр. 15 "Пояснительной записки" раздел 1 Проектной документации, том 1).

Суд первой инстанции отклонил доводы заявителей о том, что указание на наименование трубы Powerpipe-1 является лишь обозначением полиэтиленовой трубы ПЭ 100 RC, что не является обозначением товарного знака, в связи с чем, отсутствует обязанность включения в описание предмета закупки слов "эквивалент".

Суд указал, что из Технических условий на проектирование разводящих водопроводных сетей N 1 от 22.01.2018 г., не следует, что филиалом "Орловский" ГУП РО "УРСВ" указано на включение в проектную документацию товара с конкретным товарным знаком, а именно трубы PowerPipe-1 ПЭ100 RC, а лишь указана марка многослойной трубы ПЭ100, с описанием ее преимущества и рекомендацией предусмотреть применение полимерных многослойных труб данной марки. ООО "Новый проект", Администрация Вологодонского района не представляли подтверждающих фактов, свидетельствующих о согласовании типа трубы Powerpipe-1 ПЭ 100 RC с филиалом "Орловский" ГУП РО "УРСВ".

Апелляционным судом повторно исследованы данные обстоятельства.

Согласно Техническим условиям на проектирование разводящих водопроводных сетей N 1 от 22.01.2018 г., выданным филиалом "Орловский" ГУП РО "УРСВ", при проектировании необходимо предусмотреть многослойные полимерные трубы марки ПЭ 100 (п.3).

Апелляционный суд соглашается с позицией апеллянта, сформированной из открытых источников, что полиэтиленовые трубы - это один из видов современных пластиковых полимерных труб, при производстве которых применяется полиэтилен низкого давления (ПНД) марок ПЭ63, ПЭ 80 и ПЭ100. Трубы полиэтиленовые производятся трех основных видов: водопроводные для инженерных систем холодного водоснабжения и канализации, газовые для сетей газоснабжения, и технические для использования в качестве оболочек и технических целей.

Апеллянт, доказывая свою позицию относительно обоснованности включения спорной трубы в проектную документацию, указывает, что трубы ПНД для водоснабжения ПЭ 100 производятся методом непрерывной экструзии из полиэтилена низкого давления (ПНД) марки ПЭ-100, с добавлением термо и светостабилизаторов. Трубы ПНД для водоснабжения из полиэтилена марки ПЭ100 практически аналогичны трубам ПНД для водоснабжения марки ПЭ80, но имеют большую прочность и большую величину максимального рабочего давления. Свойства полиэтилена ПЭ-100 позволяет изготавливать трубу с более тонкой стенкой, чем у трубы из полиэтилена ПЭ-80 при одинаковом рабочем давлении. Полиэтиленовые трубы для водоснабжения ПЭ 100 могут применяться в трубопроводах, которые транспортируют воду или любое другое жидкое вещество, к которой полиэтилен имеет стойкость, при температуре рабочей среды от 0 до 40°С (допускается кратковременное использование до 80 °С). Трубы для водоснабжения из полиэтилена марки ПЭ-100 обладают плотностью 954 кг/м3 и пределом прочности при внутреннем растяжении 1000 часов. ПНД трубы для водоснабжения ПЭ 100 обладают долговечностью, срок их службы более 50 лет. Основными физическими параметрами многослойных труб ПНД являются материалы, из которых изготовлена труба, её диаметр, толщина стенки, вариант исполнения (прямой отрезок или бухта). От толщины стенки трубы зависит рабочее давление, на которое она рассчитана. Важнейшей характеристикой многослойной трубы ПНД является SDR (Standart Dimension Ratio) - условное значение обозначающее соотношение диаметра трубы к толщине стенки. В зависимости от указанного SDR можно понять на какое рабочее давление рассчитана конкретная труба. Ключевой отличительной характеристикой данного сырья является минимальная длительная прочность (MRS), определяющая устойчивость трубы к внутреннему давлению на протяжении длительного - не менее 50 лет - периода эксплуатации. Рабочее давление в трубе связано с MRS соотношением: P = 1,6*MRS / (SDR-1) -для труб ПЭ. ПЭ 100 - полиэтилен с минимальной длительной прочностью (MRS) 10,0 МПа. Таким образом, указание в Технических условиях требования применения многослойной полимерной трубы марки ПЭ 100 обусловлено тем, что данный вид трубы по своим техническим характеристикам является подходящим для систем водоснабжения. Многослойность трубы ПЭ100 обуславливается тем, что фактически труба состоит из 2-х слоев. При этом наружный слой из ПЭ100 синего цвета, составляет 10% толщины стенки трубы и является фактически "сигнальным" для обозначения трещин и разрывов трубы. Внутренний (основной) слой из ПЭ100 черного цвета, составляет 90% толщины стенки трубы и несет в себе основные функциональные нагрузки. Сигнальное защитное покрытие предназначено для:защиты от царапин при хранении, транспортировке и монтаже; защиты от УФ при хранении и транспортировке; защиты поверхности основной трубы от загрязнений.

Антимонопольным органом не опровергнута позиция заявителя, что в ходе разработки проекта в проектно-сметную документацию включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 ПЭ 100 RC, Powerpipe-1 SDR 17 (стр. 15 "Пояснительной записки" раздел 1 Проектной документации, том 1), поскольку примененная труба ПЭ100 RC является более качественной и устойчивой к повреждениям (RC-это аббревиатура от словосочетания "Resistance to Crack", что в переводе означает "Устойчивость к растрескиванию"). Срок эксплуатации труб, изготовленных из полиэтилена ПЭ100RC в соответствии с PAS 1075, более 100 лет. Стойкость данных марок к медленному распространению трещин значительно превышает стойкость традиционных марок ПЭ 100.

Таким образом, антимонопольным органом не опровергнута позиция апеллянта о том, что включение спорной трубы в проектную документацию было вызвано необходимостью применения улучшенных материалов при сохранении прежнего ценообразования.

В соответствии с приложением "Г" СП 47.13330.2016, площадка изысканий (территория на которой проводились проектно-изыскательские работы, согласно Технического задания к заключенному муниципальному контракту) отнесена к III категории сложности инженерно-геологических условий со специфическими грунтами.

К специфическим грунтам на участке изысканий относятся техногенные (не природного происхождения, бой кирпича, щебня, насыпные грунты) и просадочные (при замачивании уменьшаются в объеме под собственным весом) грунты. Тип грунтовых условий по просадочности - I. Что означает - При утечке из трубопроводов (водонесущих коммуникаций) происходит замачивание грунтов и как следствие просадка и нарушение целостности основания под трубопроводы, и влекущее в дальнейшем порыв трубопроводов.Из-за опасных геологических и инженерно-геологических процессов (например разлив реки) по трассе изысканий так же возможны вдоль прибрежной полосы подтопления и затопления территории населенного пункта.

Исходя из вышеперечисленного позиция апеллянта, что разработчик проектно-сметной документации исходил из того, что применение иных труб, не предусмотренных в проектно-сметной документации, подготовленной ООО "Новый проект", могло привести к частым порывам трубопровода и нарушению строительных норм и правил и сокращению срока службы трубопровода, соответствует фактически обстоятельствам дела, также была предметом проверки профильной организации государственной экспертизы.

Вывод суда, что ООО "Новый проект" не представило документов, подтверждающих согласование с Администрацией Волгодонского Района Ростовской области (Заказчиком) включение в проектную документацию применения однослойной трубы, является неверным, так как в Разделе 1 "Пояснительная записка" Проектной документации имеется Перечень применяемого основного оборудования, представленного в таблице, согласован Администрацией Волгодонского района 23.07.2018 г.

Труба ПЭ100 RC однослойная с защитным покрытием Powerpipe-1, соответствует требуемым ГОСТам и не противоречит выданным проектировщику техническим условиям.

Апелляционный суд в связи с указанным отмечает, что проектная и сметная документация, разработанная ООО "Новый проект" получила положительное заключение от 28.09.2018 г. ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий".

На основании заявлений (N 3137 и N 3138) ООО "Новый проект", поданных посредством электронной системы (портала) - 27.06.2018 г., между ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" и ООО "Новый проект" заключены договоры на проведение государственной экспертизы и проверки достоверности определения сметной стоимости N 0704/2018 и N 0705/2018 от 30.06.2018.

Постановлением Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области N 5 от 22.03.2018 г. и N 11 от 02.10.2017 утверждены Административные регламенты предоставления услуг "Государственная экспертиза проектной документации, государственная экспертиза результатов инженерных изысканий" и Административный регламент предоставления услуги "Проведение проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства..." в Ростовской области (далее - Регламент).

Согласно пп. 2.5.1.1.1 п. 2.5 вышеуказанных Регламентов, заявления на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, также и на предоставление услуги по проведению проверки сметной стоимости строительства, реконструкции объектов капитального строительства, подаются посредством внесения соответствующих сведений в интерактивную форму через Портал или ЛК (личный кабинет) заявителя, которое подписывается заявителем.

В случае если проверка сметной стоимости проводится одновременно с проведением государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, заявление о проведении проверки сметной стоимости подается одновременно с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации.

Согласно реестру документации, представленным в составе документов на проведение проверки определения сметной стоимости по объекту: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Болото донского района Ростовской области", в комплекте документов содержалась Смета на строительство 49/03-2018-СМ (Раздел 9 Проектной документации), (приложение к заявлению N 3138).

Суд первой инстанции отметил, что в вышеуказанном перечне комплекта документов отсутствовали сведения о согласовании Заказчиком (Администрацией Волгодонского района Ростовской обл.) стоимости на материалы и оборудование, которые должны быть включены в состав сметной документации и в частности письмо N 69/649 от 27.09.2018 г. (сведения о стоимости и перечне оборудования, материалов).

Результатом исполнения (результатом оказания услуги) ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" по договорам N 0705/2018 и N 0704/2018 от 30.06.2018 г. явилось положительное заключение о соответствии проектной и сметной документации, утвержденных Руководителем ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" - А.Ю. Бондаревым от 28.09.2018 г.

По мнению суда первой инстанции, хронология событий свидетельствует о том, что проектно-сметная документация была составлена ООО "Новый проект" в июне 2018 года без проведения анализа рыночных цен на материалы (трубы) и оборудование, датированного 20.09.2018 г., поскольку к данному моменту времени смета по объекту на строительство разводящих водопроводных сетей была уже сформирована и передана с заявлением от 27.06.2018 в Государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий для проведения проверки ее достоверности.

Однако, формирование и передача с заявлением от 27.06.2018 проектной документации и результатов инженерных изысканий для проведения проверки ее достоверности, само по себе не исключает возможности внесения исправлений, предоставления дополнительных документов, пояснений на замечания по разработанному проекту и смете, в том числе и предоставление сведений о согласовании определенных вопросов с Заказчиком.

Комиссия Ростовского УФАС России ставит под сомнение факт проведения ООО "Новый проект" в сентябре 2018 года анализа цен, полученных из коммерческих предложений хозяйствующих субъектов, реализующих необходимый товар от 20.09.2018 г. и 21.09.2018 г. и его согласование с Заказчиком для целей формирования сметы (49/03- 2018-СМ Раздел 9 ПД) на строительство объекта: "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Вологодонского района Ростовской области" (письмо от 27.09.2018).

Однако наличие данной переписки наоборот подтверждает обстоятельства согласования с Заказчиком вопросов ценообразования, в том числе.

Само по себе обстоятельство того, что в ходе рассмотрения настоящего дела антимонопольным органом дважды направлялись запросы организациям, от которых ООО "Новый проект" были получены коммерческие предложения в рамках анализа стоимости материалов и оборудования (в сентябре 2018 г.), а ответы на запросы в Ростовское УФАС России не поступили, не опровергает доводы заявителя.

В тоже время ссылки суда первой инстанции, что при подготовке сметной документации общество руководствовалось Постановлением Правительства РО от 06.09.2012 N 862 "Об утверждении территориальных сметных нормативов" в редакции от 09.12.2019 г. N 905 не соответствуют фактически материалам дела, поскольку в разделе "Смета конструкций и расчета материалов" в пояснениях указано на использование Постановления Правительства РО от 06.09.2012 N 862 "Об утверждении территориальных сметных нормативов" в редакции от 11.06.2015 N 393.

Вывод суда о применении при разработке проектной и сметной документации положений нормативно-правого акта в редакции, который на тот момент еще не был издан, противоречит нормам права о действии правовых норм во времени.

Суд первой инстанции также делает вывод, что ООО "Новый проект" не представило документов, подтверждающих согласование с Администрацией Волгодонского Района Ростовской области (Заказчиком) включение в проектную документацию применения однослойной трубы.

При этом данный вывод противоречит ранее сделанному выводу о согласовании действий с заказчиком и фактически опровергает выводы суда первой инстанции о сговоре в отношении администрации и общества.

Апелляционный суд исходит из того, что сама по себе процедура проведения ООО "Новый проект" анализа рынка производителей многослойных полимерных труб при проектировании строительства разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Вологодонского района Ростовской области, на основании которого заказчику - Администрации Волгодонского района Ростовской области были представлены на рассмотрение и согласование материалы, необходимые для включения в проектную документацию и дальнейшего использования при строительстве запроектированного объекта соответствует обычно применяемым нормам и требованиям.

В материалы дела Администрацией Волгодонского района Ростовской области были представлены копии анализа стоимости труб и коммерческие предложения от 20.09.2018. Результаты проведенного анализа рынка стоимости труб представлены в табличной форме.

С учетом длительности периода проведения данного анализа и рассмотрения настоящего дела апелляционный суд принимает результаты данного анализа.

На основании проведенного ООО "Новый проект" анализа рынка, по мнению Заказчика, наименьшая стоимость с учетом НДС 18% предложена ПК "Поли-Групп". Цена, предложенная ПК "Поли-Групп", ниже средней цены с НДС по каждой отдельно взятой позиции.

Администрация Волгодонского района Ростовской области письмом от 27.09.2018 N 69/649 по результатам проведенного сопоставимого анализа стоимости материалов и оборудования, отсутствующих в сметно-нормативной базе 2001 г., определила поставщиков, являющихся заводами-изготовителями или официальными дилерами данной продукции и просит включить стоимость материалов и оборудования по перечню, в том числе Трубу ПЭ100 RC, Powerpipe-1 SDR - поставщика PolyGroup.

В тоже время 13.02.2020 победителем аукциона N 0158300055620000003 признано ООО "Монтажгазспецстрой".

ООО "Монтажгазспецстрой" с администрацией был заключен договор поставки N 13/20 от 24.04.2020 по результатам конкурентной процедуры.

Обращение общества в антимонопольный орган о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации Волгодонского района, ООО "Новый Проект", АО "Нордпайп" поступило в Ростовское УФАС России 10.02.2020 (вх. N 2078). Договор поставки N 13/20 между ООО "Монтажгазспецстрой" и АО "Нордпайп" заключен 24.04.2020.

Из электронной переписки, которая велась в апреле 2020 года между победителем и АО "Нордпайп", следует, что указанные в проектно-сметной документации трубы, необходимые для производства работ в рамках исполнения контракта по данному аукциону уже забронированы за ООО ПК "Поли-Групп".

Вместе с тем, оспариваемым решением, антимонопольный орган вменяет заявителям в качестве нарушения соглашение, которое выразилось в совокупности действий, юридических фактов, направленных на обход закона.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев настоящее дело, полагает, что относимых и допустимых доказательств заключения незаконного соглашения из материалов дела не усматривается.

Общество с ограниченной ответственностью "Новый проект" (либо аффилированные с ним лица) участником 13.02.2020 аукциона N 0158300055620000003 не являлось. Само по себе изготовление проектно-сметной документации (на основании конкурентной процедуры) и ее принятие заказчиком в 2018 году не свидетельствует о наличии в действиях сторон какого-либо соглашения, направленного на ограничение конкуренции в 2020 году. Более того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа не смог пояснить суду, какую цель в итоге преследовало данное соглашение, в чьих интересах оно было заключено.

Признание Решением Ростовского УФАС России N 061/06/64-298/2020 от 13.02.2020 Администрации Волгодонского района нарушившей ч. 1 ст. 64 Закона о конкуренции также не может подтверждать наличие между указанными лицами антиконкурентного соглашения.

В деле отсутствуют доказательства потенциальной возможности введения в заблуждение добросовестных участников торгов, всем участникам заранее до торгов была дана возможность ориентироваться на объяснимость поведения участников исходя из условий торгов.

Разность цен, на которые указывает УФАС и примененные ООО "Новый проект", как раз и указывают о наличии конкуренции предложении цены товара - труб.

Судом первой инстанции не дана правовая оценка ходу реализации группового поведения на торгах, описание и анализ которого содержатся в решении антимонопольного органа. Судом первой инстанции не установлены правила проведения торгов, которые могли быть использованы участниками сговора в разработке согласованной модели действий каждого из них на определенном промежутке времени проведения торгов.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы по правилам, установленным в статье 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит выводу о том, что Ростовское УФАС России не доказало обстоятельства, входящие в состав нарушения, предусмотренного статьей 16 Закона о защите конкуренции, а именно: не описало и не доказало факт события правонарушения; в оспариваемом решении не описано и в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявители преследовали единую цель (и какую цель), были взаимно осведомлены о действиях друг друга и осознавали согласованный характер поведения каждого из них (не доказана субъективная сторона нарушения); не подтверждено доказательствами наличие причинно-следственной связи между действиями участников и выводом о том, что это привело или может привести к ограничению конкуренции на определенном товарном рынке.

Обоснованность изложенных в оспариваемом решении доводов не подтверждена, оснований для принятия вышеуказанного решения применительно к тем обстоятельствам, которые в нем изложены, не усматривается, следовательно, указанным ненормативным правовым актом нарушаются права заявителей в области предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем требования заявителей подлежат удовлетворению.

Апелляционная коллегия отмечает, что согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Антиконкурентное соглашение, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагает скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Вместе с тем, исходя из анализа и времени совершенных действий, на которое указано в решении антимонопольного органа - действия лиц не были скоординированы, а стороны не использовали возможности друг друга.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что исходя из содержания пунктов 1 и 2 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, для признания действий согласованными необходимо установление фактов, того что они направлены на достижение общего результата и заранее известны каждому из участвующих в них субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий.

Вместе с тем сам проведения торгов и факт заключение договора с третьим лицом (победителем торгов), не может свидетельствовать о наличии у заявителей умысла на нарушение требований Закона N 135-ФЗ в той форме, какую им придает антимонопольный орган.

При следует обратить внимание на недоказанность антимонопольным органом существования между органами государственной власти и хозяйствующими субъектами запрещенного антиконкурентного соглашения, учитывая, что приведенные в решения 25.02.2021 N 061/01/16-1011/2020 Управления ФАС России по Ростовской области обстоятельства о наличии такого соглашения не свидетельствуют, и не выявлено его признаков с точки зрения влияния на экономические процессы на товарных рынках.

В соответствии с п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" судам необходимо иметь в виду, что антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на производимую продукцию ООО "Нордпайп" судом не установлены, не представлено доказательств наличия таковых.

Сам по себе факт того, что в проектно-сметную документацию разработанную ООО "Новый проект" включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием "Powerpipe-l", без включения в описание предмета закупаемого товара слов "или эквивалент", не может свидетельствовать о заключении и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции в соответствии с п. 1 и п. 3 ст. 16 Федерального закона N 135-ФЗ в части заключения и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции, путем повышения цен на материалы, включенные в сметную стоимость на строительство. Пункт 1 ст. 16 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", указывает на то, что такие соглашения, сговоры приводящие к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; а пункт 3 к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Доказательств указанного не имеется, а так же отсутствует сам факт наличия какого либо соглашения или согласованных действий со стороны ООО "Новый проект" и Администрации Волгодонского района, а также их взаимодействия с производителем продукции в лице АО "Нордпайп" и поставщиком ООО ПК "Поли-Групп".

Соблюдение установленного законом порядка заключения муниципального контракта с ООО "Монтажгазспецстрой" свидетельствует об отсутствии у такого соглашения как обязательного признака состава нарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, как наступление или возможность наступления последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Указание как на нарушение норм антимонопольного законодательства включение ООО "Новый проект" в проектно-сметную документацию трубы ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием на конкретный товарный знак "Powerpipe-l", без включения в описание предмета закупаемого товара слов "или эквивалент", не обосновано, так как такие действия не могут указать на наличие заранее спланированных действий в том числе Администрации Волгодонского района в интересах АО "Нордпайп", ООО ПК "Поли-Групп", ООО "Монтажгазспецстрой" в целях повышения или поддержания цен на рынке и не допущению к заключению муниципального контракта других участников рынка, в том числе и ООО "Ростовоблспецремстройгаз", и в чем заключается выгода для Администрации Волгодонского района и ООО "Новый проект", если они преследовали согласованно такие цели.

Вменяемые ООО "Новый проект" и Администрация Волгодонского района действия не могли оказать влияния на действия других участников рынка - производителя, поставщика, подрядчика в лице ООО "Монтажгазспецстрой", признанного победителем аукциона N 0158300055620000003, подавшему заявку N 2 с предложенной ценой контракта 286 744 319,00 руб. со снижением от начальной (максимальной) цены контракта на 24,5%.

Возможность влияния на результат торгов в 2020 году действий по согласованию проектно-сметной документации, прошедшего государственную экспертизу в сентябре 2018 года, отсутствует.

Равным образом, действия ООО "Новый проект" и Администрации Волгодонского района не могли ограничит допуск к приобретению продукции ООО "Нордпайп" либо иных производителей аналогичной продукции, других участников рынка, ограничить поставщиков данной продукции, либо каким-нибудь образом предоставить преимущество в цене на приобретение для ООО "Монтажгазспецстрой".

В поведении ООО "Новый проект" и Администрации Волгодонского района таких согласованных действий и их взаимодействия с другими участниками рынка - АО "Нордпайп", ООО ПК "Поли-Групп", ООО "Монтажгазспецстрой" при разработке проектно-сметной документации по объекту "Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области", не прослеживается.

Участники в рамках закупочной процедуры N 0158300055620000003 на право заключения договора на выполнение работ по объекту на документацию, в которой содержалось требование о применении полимерных труб ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием на конкретный товарный знак "Powerpipe-l", обладали правом на получение разъяснений положений аукционной документации, предусмотренным частью 3 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которым не воспользовался. Согласно указанной норме, любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В этой связи вывод суда первой инстанции, положенный в основу обжалуемого решения, о том, что достижение и реализация соглашения в нарушение требований действующего законодательства, объективно подтвержден и установлен всей совокупностью представленных и исследованных антимонопольным органом материалов, несостоятелен и опровергается фактическими обстоятельствами дела.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2022 по делу N А53-16713/2021 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.02.2021 по делу N 061/01/16-1011/2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новый проект" 4500 рублей судебных расходов по заявлению и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева