Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2022 г. N 09АП-11333/22 по делу N А40-249306/2020

г. Москва

14 апреля 2022 г.

Дело N А40-249306/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "АВТОБАН-ТАМАНЬ", ООО "АМУРТЕХКАРГО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" декабря 2021 года по делу N А40-249306/20, по иску ООО "АВТОБАН-ТАМАНЬ" (ОГРН: 1042329059508) к АО "ЦИУС ЕЭС" (ОГРН: 1087746041151) о взыскании 270 855 146, 20 руб. о взыскании задолженности по оплате выполненных и принятых работ в размере 2 853 929 рублей 77 копеек, задолженности за фактически выполненный объем работ общей стоимостью 135 854 364 рубля 79 копеек, задолженности за поставку материально-технических ресурсов и оборудования в сумме 123 309 245 рублей 40 копеек, пени в сумме 285 392 рубля 98 копеек, пени за необоснованную просрочку в приемке надлежаще выполненных работ за период с 14 февраля 2019 года по 07 декабря 2020 года в сумме 8 552 213, 23 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "АМУРТЕХКАРГО": Микеев Р.М. по доверенности от 21.10.2021,

от истца: Рогожина А.В. по доверенности от 17.03.2022,

от ответчика: Смирнова О.В. по доверенности от 22.06.2022, Воронова Т.Н. по доверенности от 01.09.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АВТОБАН-ТАМАНЬ" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "ЦИУС ЕЭС" (ответчик) о взыскании задолженность по оплате выполненных и принятых работ в размере 2 853 929 рублей 77 копеек; задолженности за фактически выполненный объем работ общей стоимостью 135 854 364 рубля 79 копеек; задолженности за поставку материально-технических ресурсов и оборудования в сумме 123 309 245 рублей 40 копеек; пени в сумме 285 392 рубля 98 копеек; пени за необоснованную просрочку в приемке надлежаще выполненных работ за период с 14 февраля 2019 года по 07 декабря 2020 года в сумме 8 552 213, 23 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "АВТОБАН-ТАМАНЬ", ООО "АМУРТЕХКАРГО" обратились с апелляционными жалобами, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представителем истца заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы и приостановления производства по делу.

Представитель ООО "АМУРТЕХКАРГО" ходатайства истца поддержал, представил письменное ходатайство о приостановлении производства по делу.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы является правомерным.

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Кроме того, ответчик в соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не совершил действия по подготовке и обоснованию ходатайства о назначении судебной экспертизы, а именно: не указал кандидатов экспертов, не представил сведения из экспертных учреждений о возможности проведения экспертизы по поставленным вопросам, не перечисли денежные средства на депозитный счет суда, о чем также было указано судом первой инстанции при отклонении ходатайства.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в назначении судебной экспертизы. По указанным основаниям отказано в назначении судебной экспертизы и в суде апелляционной инстанции.

При этом, судом также отказано в удовлетворении ходатайства истца о приостановлении производства по апелляционной жалобе до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-891/2019 об оспаривании решения собрания кредиторов должника от 09.11.2021 в части второго вопроса по утверждению расходов на проведение экспертизы.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

По смыслу названной нормы права арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле.

Из содержания указанной нормы права следует, что основанием для приостановления производства по делу является не сам факт наличия в производстве другого суда дела, имеющего отношение к спору в данном деле, а наличие дела, обстоятельства которого касаются одного и того же материального правоотношения, и разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого арбитражным судом спора, в силу чего рассмотрение дела до установления таких обстоятельств в ходе рассмотрения другого дела является невозможным.

В рассматриваемой ситуации суд апелляционной инстанции не усматривает условий, необходимых для приостановления производства по апелляционной жалобе, в том числе с учетом отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В апелляционной жалобе истцом было заявлено ходатайство об истребовании доказательств, которое отклонено судом по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Между тем, заявив ходатайство об истребовании доказательств, истец не представил документов, подтверждающих принятие самостоятельных мер к получению соответствующих доказательств.

В судебном заседании представители ООО "АВТОБАН-ТАМАНЬ", ООО "АМУРТЕХКАРГО" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв с возражениями по доводам жалобы, отзыв приобщен к материалам дела.

Выслушав объяснения представителей сторон и ООО "АМУРТЕХКАРГО", исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.11.2017 между АО "ЦИУС ЕЭС" (Генеральный подрядчик) и ООО "АВТОБАН-ТАМАНЬ" (Субподрядчик) заключен договор N 486987 на выполнение СМР, ПНР, поставку МТРиО по титулу "Строительство двух ВЛ 220 кВ Призейская-Эльгауголь с ПС 220 кВ Эльгауголь" для нужд филиала IIAO "ФСК ЕЭС" - МЭС Востока, в части строительства ПС 220 кВ Эльгауголь (далее - Договор), согласно которому Субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ, а Генеральный подрядчик обязуется принять работы и оплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном Договором.

Согласно пунктам 5.2 и 5.2.1 Генеральный подрядчик осуществляет текущие платежи по строительно-монтажным работам (с учетом стоимости материалов), пуско-наладочным работам - в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента поступления денежных средств от Заказчика при условии подписания соответствующего "Акта о приемке выполненных работ" в размере, определенном в соответствии с пп. 4.4-4.10 Договора и указанном в соответствующем "Акте о приемке выполненных работ".

В обоснование исковых требований истец указал, что выполнил работы на сумму 8 471 148.02 руб. (с НДС 18%), что подтверждается двусторонними актами выполненных работ (по форме КС-2) от 19.12.2018 N N 1-7.

При этом, с учетом зачета авансового платежа и гарантийных удержаний (10%), сумма подлежащая оплате составляет 2 853 929,77 руб., что также подтверждается Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (но форме КС-3) от 19.12.2018 N 21.

Однако ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, в связи с чем у последнего образовалась задолженность в размере 2 853 929,77 руб.

Кроме того, истец указал, что выполнил работы и поставил оборудование на сумму 135 854 364, 79 руб., что подтверждается представленными в материалы дела документами, а именно: Товарной накладной (по форме ТОРГ-12 N 11) от 20.02.2019 на сумму 27 239 823,43 руб., Товарной накладной (по форме ТОРГ-12 N 13) от 20.02.2019 на сумму 9 402 006,56 руб., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 14.02.2019 N22 и Актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2 N1) от 14.02.2019 на сумму 51 124 658,4 руб., Актом выполненных работ N5 от 07.05.2019 на сумму 1 505 401,60 руб., Актом сдачи-приемки выполненных работ от 13.03.2019 N4 на сумму 1 440 000,00 руб., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 30.04.2019 N 23, Актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 30.04.2019 NN 1,2 на сумму 32 252 289,60 руб., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 07.05.2019 N24 и Актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2 N1) от 07.05.2019 на сумму 12 890 185,20 руб.

Необходимые отчетные документы, подтверждающие фактическое выполнение работ и поставку оборудования, неоднократно направлялись ответчику (оригиналы переданы сопроводительными письмами от 07.05.2019 N N 72-ОП, 74-ОП. 73-ОП).

Вместе с тем, в письме от 15.05.2019 N ЦЗ/5/157 ответчик отказался от приема части работ, на основании замечаний относительно отсутствия исполнительной документации к справке о стоимости работ и затрат (по форме КС-3) от 14.02.2019 N 22.

Также ответчиком не оплачены материально-технические ресурсы, которые истец приобрел и доставил на объект для выполнения договорных обязательств, но не использовал в работе, на общую сумму 123 309 245, 40 руб., включая НДС (20%), что подтверждается товарными накладными:

- Форма ТОРГ-12 N 47 от 23.07.2019 на сумму 84 123 143, 72 руб.;

- Форма ТОРГ-12N 48 от 23.07.2019 г. на сумму 39 186 101.68 руб.

С учетом изложенного, поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с иском.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

В обоснование исковых требований истец ссылается на выполнение работ по договору на сумму 138 708 294,56 руб., а также на поставку материально-технических ресурсов и оборудования на сумму 123 309 245 рублей 40 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела документами, а именно: подтверждается двусторонними актами выполненных работ (по форме КС-2) от 19.12.2018 N N 1-7, справкой о стоимости работ и затрат (по форме КС-3) от 14.02.2019 N 22, Товарной накладной (по форме ТОРГ-12 N 11) от 20.02.2019 на сумму 27 239 823,43 руб., Товарной накладной (по форме ТОРГ-12 N 13) от 20.02.2019 на сумму 9 402 006,56 руб., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 14.02.2019 N22 и Актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2 N1) от 14.02.2019 на сумму 51 124 658,4 руб., Актом выполненных работ N5 от 07.05.2019 на сумму 1 505 401,60 руб., Актом сдачи-приемки выполненных работ от 13.03.2019 N4 на сумму 1 440 000,00 руб., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 30.04.2019 N 23, Актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) от 30.04.2019 NN 1,2 на сумму 32 252 289,60 руб., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 07.05.2019 N24 и Актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2 N1) от 07.05.2019 на сумму 12 890 185,20 руб., ТОРГ-12 N 47 от 23.07.2019 на сумму 84 123 143, 72 руб., ТОРГ-12N 48 от 23.07.2019 г. на сумму 39 186 101.68 руб.

Между тем, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В связи с нарушением истцом условий договора ответчик расторг Договор в одностороннем порядке уведомлением 21.06.2019 N Ц0/ЧС/1346, полученным истцом 26.06.2019.

Между тем, в соответствии с пунктом 5.1.7 Генподрядчик вправе в одностороннем порядке провести зачет авансовых платежей в счет уменьшения платежей, причитающихся Субподрядчику на основании Актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, Акту сдачи - приемки работ по авторскому надзору, товарной накладной унифицированной формы ТОРГ - 12, до полного погашения авансовых платежей, в случае нарушения сроков, установленных п. 5.1.8 Договора.

Пунктом 5.1.6 предусмотрено, что авансовые платежи погашаются путем их удержания из сумм, подлежащих оплате по договору, пропорционально стоимости выполнение работ (по Актам о приемке выполненных работ, Справкам о стоимости выполненных работ и затрат, Акту сдачи приемки работ по авторскому надзору), смонтированного оборудования (по Акту о приемке выполненных работ, товарной накладной ТОРГ-12), до полного погашения авансовых платежей, в случае нарушения сроков, установленных п. 5.1.8 Договора.

Согласно пункту 5.1.8 в случае прекращения Договора до сдачи результата работ Генподрядчику (до подписания Акта ввода в эксплуатацию), непогашенный авансовый платеж подлежит возврату Субподрядчиком Генподрядчику в течение 10 дней со дня получения Субподрядчиком от Генерального подрядчика соответствующего уведомления.

В пункте 21.3 Договора также предусмотрено право Генерального подрядчика в случае не урегулирования претензии в части штрафных санкций в течение 20 (двадцати) дней со дня получения Субподрядчиком претензии Генерального подрядчика, Генеральный подрядчик вправе в одностороннем порядке провести зачет суммы предъявленных Генеральным подрядчиком штрафных санкций в счет уменьшения платежей, причитающихся субподрядчику (как авансовых платежей, так и подлежащих перечислению на основании Актов о приемке выполненных работ и Справок о стоимости выполненных работ. Актов осмотра оборудования, Актов рабочей комиссии о приемке оборудования после индивидуального испытания, а так же Законченного строительством объекта, и Акта ввода в эксплуатацию.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564. удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 ГК РФ).

Таким образом, предусмотренные пунктами договора условия об уменьшении платежей, причитающихся подрядчику, на сумму встречных требований заказчика, возникших ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ.

Так, при расторжении договора подряда работа по которому оплачивалась с использованием авансов, стороны обязаны провести сальдирование обязательств из одного и того же договора с подрядчиком.

Действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не является сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2019 по делу N А32-891/2019/67/6-Б/19-329УТ требование АО "ЦИУС ЕЭС" включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Автобан-Тамань" в сумме 1 192,6 млн. руб., из которых:

- 392 364 109, 45 руб. - непогашенный аванс;

- 5 998 333, 51 руб.- проценты за пользование чужими денежными средствами отдельно;

- 15 492 873, 59 руб. - неустойка за непредставление единой банковской гарантии отдельно;

- 778 138 312, 57 руб. - неустойка за нарушение сроков завершения выполнения работ отдельно;

- 300 000 руб. - штраф за нарушение охраны объекта отдельно;

- 500 000 руб. - штраф за непредставление отчета отдельно.

Таким образом, обстоятельства, касающиеся наличия у истца задолженности перед ответчиком по спорному договору, с учетом расторжения договора ввиду банкротства истца, установлены судебным актом по делу N А32-891/2019/67/6-Б/19-329УТ о включении данной задолженности в реестр требований кредиторов.

Соответственно, к сложившимся правовым отношениям сторон подлежит применению правовая позиция, изложенная в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 и от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, которая предусматривает, что сальдирование, представляет собой расчет итогового обязательства одной из сторон в рамках одного договора или в рамках единого обязательственного отношения.

Поскольку материалами дела подтверждается, что сальдо сложилось в пользу ответчика суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения требований истца, на момент подачи настоящего иска в суд первой инстанции задолженность у ответчика перед истцом отсутствует.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 66, 82, 143, 144, 159, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2021 по делу N А40-249306/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина