Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2022 г. N 09АП-15108/22 по делу N А40-213719/2021

город Москва

18 апреля 2022 г.

Дело N А40-213719/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой,

судей:	И.А. Чеботаревой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ПРЕМИУМ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года по делу N А40-213719/21

по заявлению ООО "ПРЕМИУМ" (ИНН 7804525184, ОГРН 1147847037040)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН: 1037706061150)

третьи лица: 1) Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный академический большой театр России", 2) ООО "Сектор успеха"

о признании незаконным решение,

при участии:

от заявителя:	Головастиков Г.Г. по доверенности от 09.08.2021,
от ответчика:	Гончаров Д.С. по доверенности от 30.12.2021,
от третьих лиц:	не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Премиум" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - антимонопольный орган, Московское Управление, ответчик) об отмене решения от 16.08.2021 по делу N 077/10/104-14263/2021 в связи с принятием его в незаконном составе, то есть нарушением процедуры рассмотрения, об исключении из реестра недобросовестных поставщиков сведения, представленные ФГБУК "Государственный академический Большой театр России" (далее - заказчик), в отношении ООО "ПРЕМИУМ", генерального директора/учредителя: Савинкова Кирилла Геннадьевича, с учетом принятых судом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, рассмотреть дело в апелляционной инстанции в судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "ПРЕМИУМ" поддержал требования апелляционной жалобы по изложенным в ней доводам.

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУК "Государственный академический Большой театр России" (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО "ПРЕМИУМ" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на доукомплектацию приборов постановочного освещения для текущих спектаклей Большого театра России (реестровый N 0373100062521000034) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта по причине ненадлежащего исполнения ООО "ПРЕМИУМ" его условий.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В обоснование своей позиции заявителем указано, что решение контрольного органа вынесено без надлежащего исследования представленных исполнителем доказательств, обосновывающих отсутствие оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, а также антимонопольный орган не дал оценку доводам заявителя и представленным им доказательствам.

Кроме того, заявитель указывает, что решение принято в незаконном составе, то есть нарушением процедуры рассмотрения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках для государственных и муниципальных нужд.

Судом первой инстанции установлено, что 13.07.2021 Заказчиком в единой информационной системе размещено извещение о проведении Аукциона.

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.07.2021 N 0373100062521000034-3 ООО "ПРЕМИУМ" признан победителем Аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протоколов Заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Руководствуясь требованиям ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, 27.07.2021 Заказчик разместил в единой информационной системе проект Контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке.

В соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз.

При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

На основании ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе 28.07.2021 Победителем на электронной площадке размещен протокол разногласий с указанием замечаний в том числе в части указания в проекте государственного контракта информации о стране происхождения товаров, предложенных Заявителем к поставке, в частности: "Редакция Заказчика: Пункт 7 Технического задания: "Срок поставки в течение 35 (тридцати пяти) рабочих дней с момента заключения контракта с правом досрочной поставки" Спецификация: "Страна происхождения-Италия" "Редакция Исполнителя: Пункт 7 Технического задания: "Срок поставки в течение 60 (шестидесяти) рабочих дней с момента заключения контракта с правом досрочной поставки" Спецификация: "Страна происхождения-Италия, Великобритания, Россия соответственно".

Согласно ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе 30.07.2021 Заказчиком размещен повторно в единой информационной системе проект контракта, а также документ с причинам отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя.

Заказчиком размещен проект государственного контракта без учета вышеуказанного замечания, поскольку согласно ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Данное положение полностью соответствует документации о закупке и заявке победителя закупки.

В силу ч.1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно не приняты к учету ранее направленные замечания, что препятствует исполнению данного контракта, поскольку согласно технической части аукционной документации Заказчику требуется к поставке "Голова светодиодная Clay Раку A.LEDA B-EYE К20 С61420 в комплекте со струбцинами Doughty Titan Quick Trigger Basic Black-8 штук и страховочным тросом ТРФ4-700-1 штука", при этом, по мнению Заявителя, фактической страной происхождения у данных товаров разная.

Однако, в соответствии с ч. 1 ст.34, ч.2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе государственный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В то же время, доводы заявления сводятся к тому, что положения документации об аукционе сформированы в нарушение Закона о контрактной системе.

Согласно ч.4 ст. 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации об аукционе может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

В соответствии с извещениями о проведении Аукциона, датой окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе указано 21.07.2021, при этом в рассматриваемом случае доводы Общества о наличии противоречивой информации озвучиваются на стадии заключения контракта, однако исходя из того, что положения документации об аукционе могут быть оспорены до окончания установленного срока подачи заявок на участие в таком аукционе, обжалование положений документации об Аукционе возможно исключительно в судебном порядке.

В соответствии с ч.13 ст.83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Заказчик 05.08.2021 разместил в единой информационной системе протокол N ППУ1 о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Аукциона, согласно которому Победитель не разместил на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя и не представил обеспечение исполнения контракта.

Исходя из буквального прочтения положений ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе закупок следует, что неподписание участником закупки проекта контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта в установленный срок являются самостоятельными и безусловными основаниями для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

В контексте статьи 83.2 Закона о контрактной системе неподписание государственного контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта являются самостоятельными основаниями для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Вместе с тем в ходе проведения проверки установлено, что в регламентированный срок Исполнитель не подписал контракт и не представило документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, равно как и не представлено доказательств совершения Исполнителем действий, предусмотренных ч.8.1 ст.96 Закона о контрактной системе.

Поскольку Исполнитель подал заявку на участие в аукционе, он был ознакомлен со всеми положениями закупочной документации и выразил согласие на данные положения документации, подав заявку, что свидетельствует о том, что такой участник закупки принимает все условия, установленные Заказчиком.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск.

Принимая условия заказчика, участник гарантирует добросовестность своих намерений.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обстоятельств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписания контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта, заявитель не исполнил свои обязанности в срок, установленный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Заявитель, и в суде первой, и в суде апелляционной инстанций, заявляет довод что решение антимонопольного органа не законно, ввиду того, что обращение Заказчика рассматривал только один член комиссии, кроме того заявитель указывает, что видео-трансляция не велась.

Указанный довод заявителя правомерно отклонен судом первой инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права ввиду следующего.

При прослушивании аудиозаписи заседания антимонопольной комиссии, судом первой инстанции установлено, что Председательствующий комиссии озвучил членов комиссии, которые рассматривают жалобу. Отсутствие видеозаписи не опровергает установленного из аудиозаписи вывода о составе комиссии.

При оглашении Председательствующим состава комиссии, заявителем не поданы возражения относительного того, что у двоих участников комиссии отсутствует видео. Более того, в соответствии с Пунктом 3.27 Административного регламента (Приказ ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд") установлено, в том числе, что на заседании Комиссии ведется аудиозапись, которая должна храниться не менее трех лет.

Однако, при этом и установлено, что любое лицо, присутствующее на заседании Комиссии, вправе осуществлять аудио- и видеозапись заседания Комиссии, предварительно уведомив об этом Комиссию.

Учитывая указанное, обязанность вести видеозапись заседания у антимонопольного органа отсутствует, при этом с учетом указанного пункта административного регламента, заявитель не был лишен возможности вести видеозапись экрана.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что данные обстоятельства не могут служить основанием для отмены оспариваемого акта, а являются лишь изысканием заявителем любых способов для отмены оспариваемого решения.

Учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано антимонопольным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо не включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

В силу Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявитель обоснованно включен на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель не доказал наличие обстоятельств, которые могли бы служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено, следовательно, оснований для удовлетворения требования заявителя о рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции - не имеется.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года по делу N А40-213719/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова