Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2022 г. N 17АП-15204/21 по делу N А60-6275/2021

г. Пермь

23 апреля 2022 г.

Дело N А60-6275/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Макарова Т.В., Саликовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Марковой О.А.,

при участии в судебном заседании 30.03.2022 (до перерыва):

от кредитора общества с ограниченной ответственностью "Е-Строй": Бушмакина Д.М. (доверенность от 24.03.2022, паспорт), Самборская С.В. (доверенность от 24.04.2022, паспорт),

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль-96" Ефимова С.А.: конкурсный управляющий Ефимов С.А. (паспорт), Боровков В.В. (доверенность от 29.10.2021, паспорт),

третьего лица Мамаев А.П. (паспорт);

при участии в судебном заседании 06.04.2022 (после перерыва):

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль-96" Ефимова С.А.: Боровков В.В. (доверенность от 29.10.2021, паспорт),

третьего лица Мамаева А.П. (паспорт),

при участии в судебном заседании посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции:

от кредитора общества с ограниченной ответственностью "Е-Строй": Бушмакина Д.М. (доверенность от 24.03.2022, паспорт),

при участии в судебном заседании 07.04.2022 (после перерыва):

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль-96" Ефимова С.А.: конкурсный управляющий Ефимов С.А. (паспорт), Боровков В.В. (доверенность от 29.10.2021, паспорт),

третьего лица Мамаева А.П. (паспорт),

при участии в судебном заседании посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции:

от кредитора общества с ограниченной ответственностью "Е-Строй": Бушмакина Д.М. (доверенность от 24.03.2022, паспорт),

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу кредитора общества с ограниченной ответственностью "Е-Строй"

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 31 января 2022 года

о частичном удовлетворении требований кредитора общества с ограниченной ответственностью "Е-Строй" и включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 1 459 103 руб. неустойки,

вынесенное в рамках дела N А60-6275/2021

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль-96" (ИНН 6679109143 ОГРН 1176658066815),

третье лицо: Мамаев Анатолий Павлович,

УСТАНОВИЛ:

14.02.2021 через систему "Мой арбитр" в Арбитражный суд Свердловской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Акура-С" (далее - общество "Акура-С") с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль-96" (далее - общество "Вертикаль-96", должник) несостоятельным (банкротом), заявление поступило в суд 15.02.2021.

Определением суда от 24.02.2021 данное заявление принято к производству, возбуждено настоящее дело о несостоятельности (банкротстве).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 03.05.2021 (резолютивная часть объявлена 27.04.2021) заявление общества "Акура-С" о признании общества "Вертикаль-96" несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Ефимов Сергей Александрович (далее - Ефимов С.А.), член Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Дело".

Публикация произведена в газете "Коммерсантъ" от 15.05.2021 N 81(7043).

31.05.2021 посредством системы "Мой Арбитр" в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Е-Строй" (далее - общество "Е-Строй") о включении требований в размере 15 187 993 руб. 03 коп. в реестр требований кредиторов должника.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.11.2021 (резолютивная часть решения объявлена 27.10.2021) общество "Вертикаль-96" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утвержден Ефимов С.А.

17.11.2021 посредством системы "Мой Арбитр" в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление общества "Е-Строй" о включении требования в размере 5 529 000 руб. в реестр требований кредиторов должника.

27.12.2021 в судебном заседании кредитором заявлено об уточнении требований о включении в реестр, в соответствии с которым общество "Е-Строй" просило включить в третью очередь реестра кредиторов (л.д.31-34 т.10):

- 1 677 786 руб. 86 коп. долга в виде неотработанного аванса по договору подряда от 13.08.2019 N 12/08-16,

- 2 741 098 руб. 10 коп. неустойки по договору подряда от 13.08.2019 N 12/08-16,

- 5 529 000 руб. стоимость уступленного права требования по договору цессии от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02,

- 10 449 810 руб. неустойки по договору уступки права требования (цессии) от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02,

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.01.2022 (резолютивная часть от 27.12.2021) заявления кредитора объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 31.01.20222 (резолютивная часть от 24.01.2022) требования кредитора "Е-Строй" удовлетворены частично, в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование общества "Е-Строй" в размере 1 459 103 руб. неустойки по договору цессии, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении требований, кредитор общество "Е-Строй" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в соответствующей части отказа, принять новый об удовлетворении требований кредитора, ссылаясь на неверное установление судом фактических обстоятельств дела и нарушение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель приводит доводы о том, что судом неверно установлено отсутствие задолженности общества "Вертикаль-96" по договору уступки права требования от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02; оснований для признания задолженности отсутствующей у суда не имелось, гарантийное письмо от 10.04.2020 N 376 и сам договор не являются ни авансом за работы, ни зачетом. Указывает, что на момент заключения договора (27.03.2020) и гарантийного письма (10.04.2020) задолженность у общества "Е-Строй" перед должником отсутствовала, более того, по состоянию на март 2020 года у должника имелись неотработанные авансы. Помимо прочего отмечает незаконность снижения неустойки по договору уступки до 5-кратного размера ставки рефинансирования, без учета того, что размер неустойки был согласован сторонами; указывает на недобросовестность действий общества "Вертикаль-96", что исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Далее, заявитель жалобы указывает на несоответствием фактическим обстоятельствам дела вывод суда о выполнении должником работ на сумму 5 100 656 руб. 49 коп. в полном объеме на основании акта по форме КС-2 от 20.10.2020 N 7; считает необоснованным непринятие судом акта по форме КС-2 от 30.10.2020 N 7 со скорректированной суммой и непринятыми работами. Полагает, что обществом "Е-Строй" обоснованно не приняты работы к оплате по акту КС-2 от 20.10.2020 N 7, на который был дан мотивированный отказ, в том числе с указанием на непередачу должником исполнительной документации. В подтверждение выполнения работ судом необоснованно приняты подписи лиц (Лабутин), не относящихся к обществу "Е-Строй", Лабутин являлся только кадастровым инженером, производящим съемку. Судом без законных на то оснований (без доверенностей и приказов от общества "Е-Строй" на Лабутина) установлено, что данное лицо подтвердило выполнение работ. Отмечает, что суд не является техническим специалистом, устанавливающим выполнение объема работ на основании исполнительной съемки. При этом переписка сторон, представленная в материалы дела, не имеет отношения к окончательному акту по форме КС-2.

В отношении дополнительных работ на сумму 2 808 642 руб. 28 коп. апеллянт указывает, что данные работы не являются дополнительными, судом не исследованы обстоятельства спора надлежащим образом, общество "Вертикаль-96" первоначально выполнило работы некачественно и фактически свои гарантийные обязательства переложило на общество "Е-Строй". Судом необоснованно установлены обстоятельства в данной части со слов Мамаева А.П.

В отношении выводов суда о задолженности общества "Е-Строй" перед обществом "Вертикаль-96" по договору подряда в размере 6 231 511 руб. 93 коп. отмечает, что не признает сумму долга, предоставил расчет задолженности, который должен быть принят во внимание при пересмотре судебного акта.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего Ефимова С.А. поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании 30.03.2022 представители кредитора общества "Е-Строй" на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивали, просили отменить определение суда в обжалуемой части по заявленным основаниям.

Конкурсный управляющий общества "Вертикаль-96" и его представитель, а также третье лицо Мамаев А.П. против доводов апелляционной жалобы возражали.

В судебном заседании протокольными определениями от 30.03.2022, 06.04.2022 объявлен перерыв до 06.04.2022, 07.04.2022, после чего судебное заседание продолжено.

В судебном заседании 07.04.2022 представители кредитора, должника, конкурсный управляющий и третье лицо свои правовые позиции поддержали в том числе с учетом представленных письменных дополнений к жалобе, тезисного отзыва на жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Возражений против проверки судебного акта только в обжалуемой части (а именно, в части отказа во включении в реестр неотработанного аванса в размере 1 677 786 руб. 86 коп., стоимости уступленного права требования в размере 5 529 000 руб. и в части снижения неустойки по договору цессии) от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 266, частью 5 статьи 268 АПК РФ, в обжалуемой части и в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, общество "Е-Строй" выполняло функции генподрядчика при строительстве жилого комплекса (два многоквартирных дома с встроенными нежилыми помещения и двухуровневой надземно-подземной автостоянкой), застройщиком - заказчиком строительства выступало общество с ограниченной ответственность "Деметра" (далее - общество "Деметра").

Общество "Вертикаль-96" было привлечено для выполнения комплекса работ по благоустройству территории дома.

Так, между обществом "Е-Строй" (генеральный подрядчик) и обществом "Вертикаль-96" (подрядчик) заключен договор подряда от 13.08.2019 N 12/08-19 с дополнительными соглашениями N N 1-7, по условиям которого подрядчик должен был в период с 20.08.2019 по 20.03.2020 в промежуточные сроки, установленные графиком выполнения работ, выполнить комплекс работ по благоустройству многоуровневого паркинга с многофункциональным комплексом: многоэтажный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями на 1 этаже (N 1 по ПЗУ), 3-секционный жилой дом переменной этажности со встроенными нежилыми помещениями на 1 этаже (N 2 по ПЗУ), встроенно-пристроенная двухуровневая надземно-подземная автостоянка безбоксового типа (N 3 по ПЗУ), расположенного по адресу: г.Екатеринбург, ул.Новгородцевой, а генподрядчик - оплатить их (л.д.8-10 т.1).

Кредитор общество "Е-Строй" при обращении в суд с заявлением о включении задолженности в реестр указал, что в ходе выполнения работ должником неоднократно допускались нарушения установленных договором сроков их выполнения. В частности, была допущена просрочка выполнения работ по КС-2 от 20.12.2019 N 2, от 20.03.2020 N 3, от 20.04.2020 N 4, от 20.05.2020 N 5 и от 20.06.2020 N 6. Отдельные этапы работ не были выполнены в принципе.

Всего по договору подряда обществом "Вертикаль-96" работы выполнены и обществом "Е-Строй" приняты на сумму 23 829 966 руб. 11 коп., при этом должнику оплачено по договору от 25 507 752 руб. 97 коп. Сумма неотработанного аванса по договору составила 1 677 786 руб. 86 коп.

В соответствии с пунктом 6.1 договора подряда за нарушение начальных и конечных сроков выполнения работ, а также за нарушение промежуточных сроков работ, генеральный подрядчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,2% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки. По состоянию на 20.06.2020 (дата подписания последних КС-2, КС-3) размер неустойки по договору по расчету кредитора составил 2 741 098 руб. 10 коп.

На основании вышеуказанного кредитор просил включить в реестр 1 677 786 руб. 86 коп. долга в виде неотработанного аванса по договору подряда от 13.08.2019 N 12/08-16 и 2 741 098 руб. 10 коп. неустойки по договору.

Кроме того, между обществом "Е-Строй" (цедент) и обществом "Вертикаль-96" (цессионарий) был заключен договор уступки права требования (цессии) от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02 по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома от 10.03.2020 N СК-2.2.01.02, по условиям которого цедент уступил цессионарию права участника долевого строительства к застройщику (обществу "Деметра") на передачу в собственность 2-комнатной квартиры общей проектной площадью 67,65 кв.м, жилой 30,23 кв.м, в том же многоквартирном доме. Цена договора составила 5 529 000 руб.

Кредитор общество "Е-Строй" при обращении в суд с заявлениями о включении задолженности в реестр указал, что должник оплату по договору цессии не произвел и более того, в дальнейшем, продал квартиру, получив за нее денежные средства.

В связи с чем, кредитор просил включить в реестр 5 529 000 руб. долга (стоимость уступленного права требования) по договору цессии от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02 и 10 449 810 руб. неустойки по договору цессии.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности только в размере 1 459 103 руб. неустойки по договору цессии (с учетом изменения периода ее начисления и снижения размера в порядке статьи 333 ГК РФ), в удовлетворении остальной части требований отказал.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы с учетом письменного дополнения к ней, отзывов на жалобу, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности, проанализировав нормы материального и процессуального права, заслушав участников процесса, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены принятого судебного акта в связи со следующим.

Согласно пункту 6 статьи 16 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве, Закон) требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным статьями 71, 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

Пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, при рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов в силу требований статей 71, 100, 142 Закона о банкротстве судом проверяется обоснованность заявленных требований, определяется их характер, размер и обязательства, неисполненные должником. При этом кредитор, обратившийся с заявлением о включении его требования в реестр, обязан представить первичные документы, ясно и убедительно подтверждающие факт наличия задолженности перед ним.

Относительно наличия задолженности по договору подряда от 13.08.2019 N 12/08-19 в виде неотработанных авансов и оснований для начисления договорной неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что соответствующая задолженность у общества "Вертикаль-96" отсутствует, поскольку им также были выполнены работы на суммы 5 100 656 руб. 49 коп. и 2 808 642 руб. 28 коп., а нарушение сроков выполнения работ по договору было обусловлено поведением самого кредитора.

Данные выводы суд апелляционной инстанции признает обоснованными, соответствующими нормам права и фактическим обстоятельствам дела.

На основании материалов дела судом установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что выполненными и принятыми работами являются работы на сумму 23 829 966 руб. 11 коп., должнику по договору оплачено, с учетом генподрядных услуг, 25 507 752 руб. 97 коп.

С учетом спорных работ на суммы 5 100 656 руб. 49 коп. и 2 808 642 руб. 28 коп. общая сумма выполненных должником по договору подряда работ составит 31 739 264 руб. 90 коп. Исходя из этого, задолженность генподрядчика (кредитора) перед подрядчиком (должником) составит:

31 739 264 руб. 90 коп. - 25 507 752 руб. 97 коп. = 6 231 511 руб. 93 коп.

Таким образом, спорным вопросом в настоящем деле является вопрос о том, подлежат ли оплате генподрядчиком работы на сумму 5 100 656 руб. 49 коп., указанные в акте КС-2 от 20.10.2020 N 7, и являются ли работы на сумму 2 808 642 руб. 28 коп. дополнительными работами, которые также подлежат оплате генподрядчиком.

Как видно из материалов дела, на основании акта по форме КС-2 от 20.10.2020 N 7 и справки КС-3 от 20.10.2020 N 7 должником были предъявлены к принятию и оплате генподрядчиком работы по вертикальной планировке, работы по обустройству газонов и площадок, бордюров, всего на общую сумму 5 100 656 руб. 49 коп. (л.д.15-17 т.1).

Отказывая в приемке работ по акту КС-2 от 20.10.2020 N 7 общество "Е-Строй" в письме от 20.10.2020 N 1093 указало, что исполнительная документация не представлена, работы по пунктам 17.6, 18.6 выполнены с отклонением от проекта, работы по пунктам 19.1, 19.2, 19.4, 19.5 выполнены не в полном объеме (л.д.14 т.1).

Иных замечаний генподрядчиком предъявлено не было, иначе говоря, к работам по 42 пунктам (из 48) претензий не имелось.

В суде первой инстанции кредитор указал, что 30.10.2020 от должника поступил скорректированный акт КС-2 от 20.10.2020 N 7 и справка КС-3 на сумму 3 446 611 руб. 76 коп. (л.д.99-102 т.10), которые и следует учитывать при разрешении спора.

Арбитражный суд, разрешая вопрос о том, какой из актов КС-2 следует принять во внимание, пришел к выводу о том, что в данном случае следует учитывать акт КС-2 от 20.10.2020, предъявленный к оплате в сумме 5 100 656 руб. 49 коп., в котором генподрядчик из 48 пунктов формы признает 42 пункта, претензий не имеет, а по 6 пунктам выставлен мотивированный отказ.

Суд апелляционной инстанции оснований не согласиться с данным подходом не усматривает.

Во-первых, кредитор не отрицает факт того, что должником предъявлены к приемке работы на сумму 5 100 656 руб. 49 коп., результат которых оформлен актом формы КС-2 от 20.10.2020 N 7, и позднее часть этих же работ - актом КС-2 на сумму 3 446 611 руб. 76 коп. с теми же реквизитами, но направленным 30.10.2020.

Во-вторых, предметом обсуждения и исследования причин непринятия работ к оплате являлись работы, указанные в пунктах 17.6, 18.6 (отклонение от проекта) и пунктах 19.1, 19.2, 19.4, 19.5 (выполнены не в полном объеме), эти же вопросы поставлены к обсуждению и в апелляционной жалобе. Между тем, спорные работы были указаны в обоих актах КС-2.

В-третьих, работы, не указанные в направленном 30.10.2020 акте КС-2 и справке КС-3 на сумму 3 446 611 руб. 76 коп. (пункты 13.1-13.4 - площадка покрытие ТИП-2 стилобат (588 кв.м); пункты 14.1-14.5 - площадка покрытие ТИП-2у стилобат (23 кв.м)), генподрядчиком в качестве невыполненных по договору работ не указываются, строительство жилого комплекса закончено, жилые дома введены в эксплуатацию. Следовательно, благоустройство соответствующих площадок выполнено, а иное из материалов дела не следует и суду апелляционной инстанции не доказано (статья 65 АПК РФ).

Проанализировав причины непринятия работ и отказа в оплате всех работ, указанных в акте КС-2 от 20.10.2020 N 7, обстоятельства и условия выполнения работ, указанных в пунктах 17.6, 18.6 и пунктах 19.1, 19.2, 19.4, 19.5, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что выданный подрядчику (должнику) проект работ имел ряд недостатков, которые требовали отдельных технических решений генподрядчика (кредитора), что последним не оспаривалось и указывалось на то, что проект будет корректироваться по фактически выполненным работам; работы подрядчиком были выполнены, исполнительные схемы подписаны представителем генподрядчика, исполнительная документация должником передана, а генподрядчик фактически уклонялся от приемки работ и их оплаты.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд признает, что судом дана верная оценка обстоятельствам дела, оснований для несогласия с которой коллегия судей не усматривает.

Как установлено судом, относительно непринятых позиций 17.6, 18.6 акта формы КС-2 от 20.10.2020 N 7 (площадки покрытий ТИП-4, ТИП-4у (стилобат) в части устройства резинового монолитного покрытия из резиновой и ЕПДН крошки (12 мм)) общество "Вертикаль-96" письмом от 10.03.2020 N 158 сообщило директору общества "Е-Строй" о том, что выданный ему письмом от 06.03.2020 N 262 в производство работ проект 08/04-2017-00-ПЗУ имеет ряд серьезных недочетов, которые требуют выдачи генподрядчиком технический решений. Общество "Вертикаль-96" предлагает со своей стороны не меняя конструкции внести изменения (л.д.54-55, 56 т.2).

В ответ общество "Е-Строй" письмом от 12.03.2020 N 282 сообщило, что в выданном проекте есть недочеты, проект будет корректироваться по фактически выполненным работам, согласно исполнительных схем, актов и т.д. (л.д.57-58 т.2).

Таким образом, судом верно указано на то, что по позициям 17.6, 18.6 акта формы КС-2 от 20.10.2020 замечания общества "Е-Строй" являются необоснованными, так эти замечания не связанны с упущениями подрядчика (должника).

По пунктам 17.6, 18.6 изготовлены исполнительные схемы N 82 покрытие послойное и N 80 - покрытие и размеры, которые подписаны представителем общества "Е-Строй" Лабутиным А.А., что подтверждает выполнение работ (л.д.30, 31 т.5).

Доводы апелляционной жалобы о том, судом необоснованно приняты документы за подписью Лабутина А.А., который являлся только кадастровым инженером, производящим съемку, что указанное лицо в отсутствие доверенностей и приказов от общества "Е-Строй" не могло подтверждать факт выполнения работ, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из письма общества "Е-Строй" от 25.10.2019 N 979, генподрядчик сам уведомил в том числе должника о том, что с 01.10.2019 проверку исполнительных схем по объектам выполняет геодезист Лабутин А.А. (л.д.53 т.5).

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что именно указанное лицо было назначено генподрядчиком ответственным по проверке исполнительных схем во взаимоотношениях с подрядчиками.

Кроме того, факт выполнения работ подтверждается тем, что для выполнения указанных работ должником был привлечен субподрядчик (общество с ограниченной ответственностью "БМ Технологии"), с которым заключен договор подряда от 08.06.2020 N 77 на выполнение работ по обустройству резинового покрытия из каучуковой крошки ЕПДМ и пигментированной крошки толщиной 12 мм (л.д.47-52 т.5) и которому должник не смог произвести оплату работ; соответствующая задолженность была взыскана с должника в судебном порядке (исковое заявление - л.д.40-43 т.5; резолютивная часть решения от 25.11.2020 по делу N А60-48207/2020, рассмотренному в порядке упрощенного производства - л.д.44-46 т.5).

Работы выполнены в полном объеме.

При этом общество "Вертикаль-96" неоднократно приглашало общество "Е-Строй" для приемки и освидетельствования работ, направляло письма от 31.07.2020, 03.08.2020 (л.д.33, 34 т.5).

Все приглашения на приемку работ кредитором проигнорированы.

В связи с повторной неявкой представителя генподрядчика на совместную приемку работ 04.08.2020 со стороны должника и привлеченного им субподрядчика подписаны односторонние акты от 04.08.2020 N 41 и N 42 (л.д.35, 36 т.5).

Письмом от 04.08.2020 N 223 общество "Вертикаль-96" уведомило генподрядчика о результатах осмотра выполненных работ в части устройства покрытий ТИП-4 и ТИП-4у, представило акты совместного осмотра и об отсутствии генподрядчика (л.д.32 т.5).

Приемка работ и их оплата со стороны кредитора не произошла.

В связи с этим, общество "Вертикаль-96" предъявило к оплате фактически выполненные работы, на которые составлены исполнительные схемы, переданные генподрядчику.

Относительно позиций 19.1, 19.2, 19.4, 19.5 (площадка покрытие ТИП-5 стилобат (53 кв.м) Холмы) акта формы КС-2 от 20.10.2020 N 7 общество "Е-Строй" письмом от 20.10.2020 N 1093 отказалось платить, мотивируя тем, что работы выполнены не в полном объеме.

Общество "Вертикаль-96" письмом от 10.03.2020 N 158 обращалось к обществу "Е-Строй" по покрытию ТИП-5 (работы по данным пунктам), что в выданном проекте производства работ нет планово-высотных конструкций.

В ответ общество "Е-Строй" письмом от 12.03.2020 N 282 ответило, что рабочий проект 08/04-2017-00-ПЗУ будет корректироваться по фактически выполненным работам, согласно исполнительных схем, актов и т.д., что также подтверждается письмом общества "Е-Строй" от 06.03.2020 N 262 (л.д.54-55, 56, 57-58 т.2).

В дальнейшем порядок выполнения работ корректировался, о чем свидетельствует в том числе письмо общества "Е-Строй" от 19.06.2020 N 611, согласно которому подрядчику были направлены новые размеры и формы холмов в связи с несоответствием проектных размеров габаритам мест размещения, соответствующие листы проекта аннулированы (л.д.54 т.5).

Работы по пунктам 19.1, 19.2, 19.4, 19.5 выполнены 05.08.2020, о чем в адрес общества "Е-Строй" должник направил письмо от 05.08.2020 N 224 с просьбой направить представителя для приемки работ 06.08.2020 (л.д.38 т.5).

06.08.2020 письмом N 225 общество "Вертикаль-96" просило повторно направить представителя генподрядчика для приемки выполненных работ на 07.08.2020 и указало на устранение выданных устно на встрече 06.08.2020 замечаний управляющей компании (л.д.37 т.5).

Представитель кредитора на приемку работ не прибыл.

Однако, не принимая участия в приемке работ, кредитор письмом от 20.10.2020 N 1093 отказался платить по позициями 19.1-19.5 акта КС-2.

По работам акта формы КС-2 от 20.10.2020 (пункты 19.1-19.5) исполнительная схема N 112 подписана представителем общества "Е-Строй" Лабутиным А.А., что свидетельствует о выполнении работ в полном объеме (л.д.29 т.5).

Кроме того, следует отметить, что в ходе выполнения спорных работ, указанных в пунктах 17.6, 18.6 и 19.1, 19.2, 19.4, 19.5 акта КС-2 от 20.10.2020 N 7, и по их окончании производилась фотофиксация работ (л.д.55-125 т.5).

В рассматриваемом случае судом обоснованно сделан вывод о том, что общество "Е-Строй" ограничилось только письмом от 20.10.2020 N 1093, не предъявив обоснованных доказательств относительно невозможности приемки работ и не выполнив условия договора подряда договора от 13.08.2019 N 12/08-19 в части порядка фиксации недостатков в ходе выполнения работ и при приемке-сдачи работ (пункты 5.4, 5.13).

В свою очередь со стороны общества "Вертикаль-96" объем выполненных работ подтвержден достаточной совокупностью представленных доказательств.

Суд также правильно обратил внимание на то, что кредитор, заявляя о наличии акта из 61 пункта замечаний, составленного с участием застройщика (общество "Деметра") и генподрядчика (кредитора), не представляет суду их расшифровку, что не дает возможности установить, какие именно недостатки допущены в работе. Кроме того, кредитор игнорировал просьбу должника на принятие работ, представителей своих не направлял. Также суду не представлены сведения о том, была ли создана впоследствии комиссия по проверке устранения выявленных недостатков в работе. Поскольку суду не дана расшифровка, а работы велись и летом 2020 года, суд обоснованно считает замечания должником устраненными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы, отраженные в акте формы КС-2 от 20.10.2020 N 7 на сумму 5 100 656 руб. 49 коп., выполнены в полном объеме и подлежали оплате.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на имеющихся в деле доказательствах и их верной оценке.

Что касается такого основания отказа в принятии работ по акту КС-2 от 20.10.2020 N 7 как непредставление исполнительной документации.

Должником в адрес кредитора сдана исполнительная документация в полном объеме (письмо N 143 от 14.02.2020), в отсутствие исполнительной документации, в том числе в части работ по благоустройству территории многоквартирных домов, не могло быть выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Довод заявителя жалобы о том, что перечень исполнительной документации датирован по февраль 2020 года, до ввода объекта в эксплуатацию, а период выполнения работ с июня по октябрь 2020 года, исполнительная документация на акты КС-2 от 20.10.2020 и 30.10.2020 отсутствует, а потому отказ в принятии работ обоснован, не может быть принят во внимание.

Кредитор указывает на то, что ему должником передана не вся исполнительная документация. Вместе с тем, апеллянт не указывает, какой документации не хватает, что именно не было передано (статья 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах соответствующий довод апелляционной жалобы признается необоснованным.

Довод общества "Е-Строй", со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N ВАС-4451/10 по делу N А56-21007/2008, о том, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не свидетельствует о доведении строящегося объекта до состояния готовности и возможности его эксплуатации, а значит невозможно утверждать, что результат работ достигнут, поскольку работы по благоустройству производились после ввода дома в эксплуатацию, судом апелляционной инстанции рассмотрен и признан подлежащим отклонению.

В указанном кредитором постановлении действительно содержится вывод о том, что выдаваемое в порядке статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию само по себе не может рассматриваться в качестве безусловного доказательства, свидетельствующего о доведении строящегося объекта до состояния готовности и возможности его эксплуатации. Этот документ удостоверяет иные характеристики объекта, а именно его соответствие градостроительному плану земельного участка и проектной документации и выполнение строительства согласно разрешению на строительство.

Между тем, данный вывод сделан применительно к предмету рассмотренного спора и вопросу о моменте постановки коммерческого объекта недвижимости (гостиничного комплекса) в бухгалтерском учете хозяйствующего субъекта в качестве основного средства.

Более того, что в силу прямого указания статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию удостоверяет выполнение строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного объекта капитального строительства требованиям к строительству объекта, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка.

Поскольку в состав общего имущества многоквартирного жилого дома входит земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и границы которого определены на основании данных государственного кадастрового учета, с элементами озеленения и благоустройства (подпункт "е" пункта 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491), без благоустройства территории невозможно сдать объект в эксплуатацию.

Согласно строительным нормам и правилам СП 68.13330.2017. Свод правил. Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 3.01.04-87 (утвержден приказом Минстроя России от 27.07.2017 N 1033/пр) законченные строительством объекты жилищного строительства могут приниматься и вводиться в эксплуатацию при условии завершения благоустройства территории.

Указанные строительные нормы и правила допускают в случае приемки законченных строительством объектов в зимнее время возможность переноса некоторых работ по благоустройству (работ по устройству верхнего покрытия внутриквартальных дорог и тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, по установке малых архитектурных форм, озеленению) на ближайший благоприятный период (пункт 5.6 СНиП 3.01.04-87).

Однако застройщик или техзаказчик не может самостоятельно утвердить перечень перенесенных видов работ, их объемы и сроки. Их нужно согласовать с органом государственного строительного надзора и отразить в акте сдачи-приемки и акте проверки законченного строительством объекта (пункт 5.7 СНиП 3.01.04-87).

Сдача перенесенных видов работ осуществляется в присутствии представителя органа государственного строительного надзора с полным благоустройством и озеленением примыкающих к объекту территорий (пункт 5.8 СНиП 3.01.04-87).

Доказательства того, что объект строительства в марте 2020 года был сдан с утвержденными перечнем перенесенных видов работ, их объемов и сроков выполнения, кредитором (генподрядчиком) не представлены (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, объект строительства был сдан в эксплуатацию при оформленном завершении работ по благоустройству территории с представлением исполнительной документации по строительству в том числе и в части работ по благоустройству.

Указанное также подтверждается перечнем исполнительной документации и надписью генподрядчика на сопроводительном письме общества "Вертикаль-96" от 14.02.2020 N 143, согласно которой 1 экземпляр исполнительной документации принят от должника для сдачи УГСН (л.д.110, 111-128 т.2).

Таким образом, оформив окончание выполнения всех работ по благоустройству в целях сдачи объекта строительства в эксплуатацию, генподрядчик тем самым принял на себя все риски, связанные с необходимостью фактического завершения работ, выполнения надлежащих контроля за ходом работ, проверки выполнения объема и качества работ, фиксации выявляемых недостатков при сдаче-приемке работ.

Однако обстоятельства дела свидетельствуют о том, что генподрядчик (кредитор) свои обязательства в части приемки выполненных работ надлежащим образом не выполнял, на приемку не являлся, надлежащим образом недостатки не фиксировал и сроки их устранения не контролировал. Фактически общество "Е-Строй" ограничилось только письмом от 20.10.2020 N 1093, мотивы отказа которого в приемке работ не нашли своего документального подтверждения в ходе рассмотрения спора.

В связи с изложенным коллегия судей приходит к выводу о том, что отказ общества "Е-Строй" в принятии работ, изложенный в письме от 20.10.2020 N 1093, а равно и в письме от 06.11.2020 N 1160 (л.д.104 т.10), по сути, обусловлен нежеланием генподрядчика оплачивать выполненные работы.

В рассматриваемой ситуации исправный генподрядчик в целях фиксации выполнения подрядчиком работ не в полном объеме или с ненадлежащим качеством мог составить двусторонний акт осмотра работ с указанием всех выявленных недостатков и сроков их устранения, комиссионно проверить устранение замечаний. В случае несовершения указанных действий своевременно генподрядчик мог провести независимое исследование результатов выполненных спорных работ или при возникновении судебного спора инициировать вопрос о проведении строительной и оценочной экспертиз.

Вместе с тем, ни одним из указанных способов генподрядчик не воспользовался. Кроме того, не представил суду и акт совместного осмотра работ с участием заказчика (общества "Деметра"), на что было обращено внимание суда первой инстанции.

Довод апелляционной жалобы о том, что принятие обществом "Вертикаль-96" работ от своего субподрядчика не свидетельствует о том, что работы выполнены и подлежат принятию генподрядчиком, судебной коллегией отклоняется.

Данное суждение могло быть справедливым в ситуации неуклонения генподрядчика от надлежащей приемки предъявляемых работ. Отсутствие со стороны кредитора активных действий по контролю за выполнением и сдачей работ, фиксации недостатков работ, а также непредставление доказательств выполнения должником работ не в полном объеме или ненадлежащего качества, не позволяют суду признать довод жалобы обоснованным.

Довод заявителя жалобы относительно того, что подписание Лабутиным А.А. исполнительных схем не свидетельствует о выполнении должником работ в полном объеме и надлежащего качества, также подлежит отклонению.

Во-первых, исполнительные схемы и чертежи отражают факт выполнения работ, входят в состав исполнительной документации. Исполнительная документация составляется и подписывается в процессе выполнения работ.

Во-вторых, представленные в материалы дела исполнительные схемы, которые подписаны лицом, назначенным для проверки данных схем самим генподрядчиком (кредитором), в совокупности с иными доказательствами с достаточной степенью достоверности подтверждают факт выполнения обществом "Вертикаль-96" работ по пунктам 17.6, 18.6 (площадки покрытий ТИП-4, ТИП-4у (стилобат) в части резинового монолитного покрытия из резиновой и ЕПДН крошки (12 мм)) и пунктам 19.1, 19.2, 19.4, 19.5 (площадка покрытие ТИП-5 стилобат (53 кв.м) Холмы) акта КС-2 от 20.10.2020 N 7.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции должен был самостоятельно пересчитать стоимость выполненных работ с учетом представленных 30.10.2020 должником скорректированных КС-2 и КС-3, судом отклоняется, поскольку выше изложена позиция о том, почему является верным принятие для рассмотрения настоящего спора КС-2 на сумму 5 100 656 руб. 49 коп., а не на сумму 3 446 611 руб. 76 коп.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что работы по пунктам 13.1-13.4 (площадка покрытие ТИП-2 стилобат (588 кв.м) и пунктам 14.1-14.5 (площадка покрытие ТИП-2у стилобат (23 кв.м) акта по форме КС-2 от 20.10.2020 N 7 должником не выполнены и указанные площадки не обустроены, либо работы выполнены иным лицом, либо указанные площадки в результате изменения проекта территории благоустройства жилого комплекса (объекта строительства) ликвидированы (статья 65 АПК РФ).

Относительно работ на сумму 2 808 642 руб. 28 коп. в связи с демонтажом/монтажом плит после провала из-за оттаивания грунтового основания, суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда о том, что данные работы имеют характер дополнительных работ и не являются затратами самого должника на устранение некачественно выполненных работ.

Так, суд, исследуя представленные материалы, верно установил, что договор подряда от 13.08.2019 N 12/08-16, заключенный с должником на выполнение комплекса работ по благоустройству территории, предусматривал выполнение работ в срок до 20.10.2019 и не предполагал перенос их выполнения на зимний период.

Общество "Е-Строй" (генподрядчик), начиная с 20.08.2019, постоянно сдвигал срок по передаче должнику участков для осуществления благоустроительных работ по независящим от должника причинам, с момента заключения договора подряда график выполнения работ также сдвигался по причине наличия существенных недостатков в проектной документации и неготовности самих участков, на что обращал внимание должник, а также указывал на необходимость проведения дополнительных работ (письма от 04.08.2019 N 73, от 26.08.2019 N 60, от 12.09.2019 N 82, от 16.09.2019 N 86, от 26.09.2019 N 94, от 04.10.2019 N 98, от 18.10.2019 N 102 - л.д.50, 51, 52, 53, 60, 62, 74 т.3).

Начало выполнения работ переносилось, что привело к выполнению работ по договору подряда от 13.08.2019 N 12/08-16 в зимний период.

Должник регулярно предупреждал генподрядчика о том, что ему передана площадка в зимний период, в мерзлом грунте, верхний слой засыпан снегом, мерзлый грунт не уплотняется (например, письма от 27.11.2019 N 134, от 10.12.2019 N 139 - л.д.82, 87 т.3; акты от 10.12.2019, 27.01.2020, 04.03.2020 - л.д.85, 104, 154 т.3).

Таким же существенным обстоятельством является то, что общество "Е-Строй" периодически изымало ранее переданные должнику участки в целях выполнения на них работ иными подрядчиками (например, акт от 02.10.2019 - л.д.61 т.3); на переданном 10.12.2019 обществу "Вертикаль-96" участке начал демонтировать башенный кран согласно письму от 27.01.2020 N 83 (л.д.106 т.3) и засыпать в зимний период котлован под ним силами сторонней организации, то есть на этой засыпке общество "Вертикаль-96" и должно было выполнять работы по укладке наземного слоя (покрытия) (л.д.107 т.3).

Письмами от 09.01.2020N 147, от 23.03.2020 N 167 общество "Вертикаль-96" предупредило общество "Е-Строй", что на все работы, выполненные другими подрядчиками (обратная засыпка грунтом, вертикальная планировка) общество "Вертикаль-96" гарантии не несет (л.д.90-91 т.3, л.д.11 т.4).

Бывший руководитель общества "Вертикаль-96" Мамаев А.П. пояснил, что предполагал возможное проседание грунта, но общество "Е-Строй" взял на себя риски по возможным провалам грунтового основания в весенне-летний период. Руководитель проекта общества "Е-Строй" письмом от 28.01.2020 N 103 согласовал устройство покрытий без протоколов испытания оснований, то есть засыпанных другим подрядчиком, привлеченным обществом "Е-Строй" (л.д.107 т.3).

Поэтому, в связи с тем, что свои работы по монтажу наземного покрытия должник выполнял в зимнее время на засыпанных другими подрядчиками участках (засыпанных также в зимнее время), без обеспечения генподрядчиком испытания этих участков (грунтовых оснований), при этом кредитор дал согласие на проведение работ по устройству покрытий в зимнее время и без обеспечения им испытания грунтовых оснований, в ходе приемки щебеночных оснований, усиленных тротуарных покрытий генподрядчик согласовывал укладку тротуарной плитки "Бехатон" (акты от 28.01.2020, 06.02.2020, 19.02.2020, 22.02.2020, 24.02.2020, 28.02.2020, 02.03.2020, 04.03.2020, 10.03.2020 - л.д.108, 111, 134, 136, 138, 140, 148, 150, 152, 156, 161 т.3), то он осознавал и принял на себя риски, связанные с последствиями дальнейшего проседания этих участков (оснований), в чем вина подрядчика (должника) отсутствует.

Кроме того, то обстоятельство, что имелось проседание наземных покрытий, образовавшееся вследствие оттаивания и проседания грунтового основания под покрытиями, что обществом "Вертикаль-96" выполнялись и иные работы по восстановлению (восстановление и переборка тротуарного покрытия из плитки "Бехатон"), подтверждается также подписанными генподрядчиком актами от 23.04.2020 N 31, от 24.04.2020 N 32, от 24.04.2020 N 33 (л.д.63-65, 66-68, 69-71 т.4).

Относительно факта выполнения работ на сумму 2 808 642 руб. 28 коп. и принятия их результата генподрядчиком суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Весной 2020 года произведен комиссионный обход площадки благоустройства, по результатам которого с участием представителей генподрядчика (общества "Е-Строй"), подрядчика (общества "Вертикаль-96") и эксплуатирующей организации (общества с ограниченной ответственностью СК "Аксиома") составлен акт от 22.05.2020 N 34 (л.д.81-82 т.4).

Согласно данному акту результатом осмотра явилась фиксация следующих обстоятельств: в период с 21.02.2019 по 20.03.2020 обществом "Вертикаль-96" были выполнены и сданы работы по устройству покрытий (приложение N 1 к акту), но в связи с тем, что работы производились в зимний период времени, на промерзлое грунтовое основание (по согласованию с обществом "Е-Строй"), переданное обществу "Вертикаль-96" по актам приема-передачи от общества "Е-Строй", в летний период времени произошло оттаивание промерзлого грунтового основания, вследствие чего произошло проседание уложенного и сданного покрытия.

В результате осмотра комиссией сделан вывод о необходимости демонтажа/монтажа покрытий в кол-ве 1 800 кв.м с восстановлением подстилающих слоев, а также выполнения частичного локального ремонта остальных участков.

В акт подписали все представители без указания каких-либо дополнений, что явилось основанием для переборки покрытий.

После чего, общество "Вертикаль-96", получив основание для производства работ (акт от 22.05.2020 N 34), приступило к выполнению дополнительных работ - переборке покрытий.

Дополнительные работы принимались обществом "Е-Строй" без каких-либо претензий на основании двусторонних актов N N 34/1-34/8 в период с 27.05.2020 по 05.08.2020 (л.д.83-99 т.4).

Во всех актах N N 34/1-34/8 указано, что общество "Вертикаль-96" выполнило работы по восстановлению и переборке покрытий; ранее, на данных участках работы выполнялись в зимний период времени, на промерзшее грунтовое основание по письменному согласованию с обществом "Е-Строй".

В материалы дела также представлены акт по форме КС-2 от 19.11.2020 N 8 и справка КС-3 от 19.11.2020 N 8 на сумму выполненных работ 2 808 642 руб. 28 коп. (л.д.104-105, 106 т.4).

Таким образом, из материалов дела усматривается и кредитором не опровергнуто, что данными работами должником устранялись недостатки, вызванные результатами работ других подрядчиков, а также действиями генподрядчика (кредитора).

Доводы апелляционной жалобы о том, что акты N 34 и N N 34/1-34/8 не подтверждают возмездность работ и согласование их оплаты, что акты N N 34/1-34/8 фиксируют лишь переделку некачественных работ, что работы в установленном порядке не предъявлялись путем направления акта КС-2 и справки КС-3, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Оснований считать, что работы на сумму 2 808 642 руб. 28 коп. не являются дополнительными, а являются гарантийными работами в результате выполнения некачественных работ, у суда не имеется.

Должник неоднократно предупреждал кредитора о последствиях переноса сроков выполнения работ по благоустройству территории на зимний период и передачу участков в работу в ненадлежащем виде, однако генподрядчик, предупрежденный об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, не предпринял организационных и иных мер к недопущению переноса сроков работ, не изменил указаний о способе выполнения работ в зимних условиях, не предпринял мер для устранения обстоятельств, грозящих годности работ по благоустройству (в том числе по организации процедуры переноса отдельных работ по благоустройству на иной благоприятный период в соответствии со СНиП 3.01.04-87), отказ от исполнения подрядных работ в случае, предусмотренном в пункте 3 статьи 716 НК РФ, является правом, а не обязанностью подрядчика.

Таким образом, общество "Вертикаль-96", даже будучи профессиональным участником рынка строительных услуг, не должен нести риски вынужденного выполнения им работ по договору подряда в ненадлежащих условиях и нести ответственность за выявленные недостатки (гибели результатов части работ), причиной которых он не являлся.

То обстоятельство, что в материалах дела отсутствует какое-либо сопроводительное письмо должника, в котором было бы прямо указано на направление именно акта КС-2 от 19.11.2020 N 8 и справки КС-3 от 19.11.2020 N 8, не устраняет обязанности генподрядчика оплатить дополнительно выполненные в его пользу работы.

Кроме того, общество "Е-Строй" не отрицает факт получения им 19.11.2020 письма общества "Вертикаль-96" от 19.11.2020 N 220 (представлено в суд апелляционной инстанции), в котором должник указывает на выполнение им дополнительных работ на сумму 2 808 642 руб. 28 коп., причины их выполнения, факт принятия работ генподрядчиком, а также предлагает их оплатить, представив расчет стоимости дополнительных работ и счет на оплату.

Общество "Е-Строй" данное обращение проигнорировало, каких-либо возражений не заявило.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что предъявленная сумма 1 677 786 руб. 86 коп. задолженности включению в реестр не подлежит, т.к. не является суммой неотработанного аванса.

Кредитором также было заявлено о включении в реестр требований кредиторов суммы задолженности 2 741 098 руб. 10 руб. в виде неустойки за просрочку выполненных работ по договору подряда от 13.08.2019 N 12/08-19.

Суд первой инстанции, приняв во внимание, что нарушение сроков выполнения работ происходило вследствие несвоевременной передачи производственных площадок для выполнения благоустройства о чем свидетельствуют письма, неоднократно направленные в адрес общества "Е-Строй"; что работы, согласно договору, должны быть завершены в осенне-летний период в октябре 2019 года, но по вине общества "Е-Строй" не были начаты в срок, в результате это в дальнейшем привело к нарушению графика поэтапного выполнения работ, к более тяжелым условиям их выполнения в зимний период; участки для производства работ передавались частями с отступлением от графика; создавались условия невозможности выполнения работ, не согласовывались ведомости договорной цены, и не по вине подрядчика возникали иные трудности при производстве работ (о чем должником в ходатайстве от 24.12.2021 подробно и детально указано по дням и помесячно); что выполнение обществом "Вертикаль-96" согласованных работ в срок является встречным обязательством, пришел к обоснованному выводу о том, что требование в части уплаты неустойки по договору подряда от 13.08.2019 N 12/08-19 в размере 2 741 098 руб. 10 коп. является необоснованным.

Данные выводы суда, исходя из доводов апелляционной жалобы с учетом письменного дополнения к ней, обществом "Е-Строй" не обжалуется, какие-либо возражения в данной части не заявлены.

Обществом "Е-Строй" заявлено требование о включении в реестр должника задолженности в размере 5 529 000 руб. по договору уступки права требования от 10.03.2020 N СК22.01.02 и суммы неустойки в размере 10 449 810 руб.

Рассмотрев требования кредитора в данной части, суд пришел к выводу о том, что передача должнику генподрядчиком права требования к застройщику (обществу "Деметра") по договору участия в долевом строительстве произведена в целях расчета по подрядным работам. Произведя сальдирование обязательств по договору подряда, суд установил, что сальдо расчетов на сумму 702 511 руб. 93 коп. сложилось в пользу общества "Вертикаль-96".

В части суммы неустойки суд применил статью 333 ГК РФ и, с учетом корректировки периода начисления, снизил сумму неустойки до суммы 1 459 103 руб.

Данные выводы суд апелляционной инстанции признает обоснованными, соответствующими нормам права и фактическим обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что между обществом "Е-Строй" (цедент) и обществом "Вертикаль-96" (цессионарий) был заключен договор уступки права требования (цессии) от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02 по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома от 10.03.2020 N СК-2.2.01.02, по условиям которого цедент уступил цессионарию права участника долевого строительства к застройщику (обществу "Деметра") на передачу в собственность 2-комнатной квартиры общей проектной площадью 67,65 кв.м, жилой 30,23 кв.м, в том же многоквартирном доме с многоуровневым паркингом с многофункциональным комплексом: многоэтажный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями на 1-м этаже (N 1 по ПЗУ), 3-секционный жилой дом переменной этажности со встроенными нежилыми помещениями на 1 этаже (N 2 по ПЗУ), встроенно-пристроенная двухуровневая надземно-подземная автостоянка безбоксового типа (N 3 по ПЗУ), расположенном по адресу: г.Екатеринбург, ул.Новогородцевой. То есть в том же объекте строительства, работы по благоустройству территории которого выполняло общество "Вертикаль-96" на основании договора подряда от 13.08.2019 N 12/08-19 (л.д.8-11, 12-30 т.9).

Цена договора составила 5 529 000 руб. 00 коп. (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.2 договора цессионарий должен был перечислить на счет цедента в срок не позднее 10 рабочих дней с момента государственной регистрации договора денежные средства в вышеуказанном размере либо рассчитаться с цедентом иным, не запрещенным действующим законодательством способом.

Государственная регистрация договора произведена 01.04.2020, т.е. оплата должна была поступить цеденту не позднее 15.04.2020.

Однако, как указал кредитор, должник свою обязанность не выполнил до настоящего времени.

В соответствии с пунктом 4.3 договора в случае нарушения цессионарием сроков оплаты по договору цедент вправе начислить цессионарию неустойку в размере 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки. Период просрочки с 16.04.2020 по 02.05.2021 (до даты введения процедуры наблюдения) составил 382 дня, соответственно, размер неустойки по расчету кредитора составляет 5 529 000*0,5%*382 = 10 560 390 руб.

В материалах настоящего обособленного спора имеется гарантийное письмо общества "Е-Строй" от 10.04.2020 N 376, которым кредитор гарантировал обществу "Вертикаль-96" подписание акта зачета встречных обязательств и справки о полной оплате по договору уступки при наличии взаимной задолженности в сумме 5 529 000 (л.д.107 т.1).

В суде первой инстанции должник пояснял, что обществом "Е-Строй" в марте 2020 года в связи с введением дома в эксплуатацию было предложено должнику произвести оплату выполненных работ не перечислением денежных средств, а путем передачи объекта долевого строительства.

Инициатива заключения договора уступки исходило от кредитора, который 27.02.2020 предложил уступить право требования на квартиру в качестве аванса под выполнение подрядных работ по договору от 13.08.2019.

Общество "Вертикаль-96" подписало договор уступки права требования (цессии) от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02 по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома от 10.03.2020 N СК-2.2.01.02 при условии регистрации данного договора с подписанием акта взаимозачета по выполненным работам.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные пояснения соответствуют фактическим обстоятельствам и раскрывают волю сторон.

Из обстоятельств настоящего спора усматривается, что ситуация с окончанием работ по строительству многоквартирного дома была критическая, именно поэтому должника вынудили выполнить работы по благоустройству в зимний период в целях сдачи объекта строительства и ввода его в эксплуатацию.

В тех условиях, в каких происходило окончание строительства и генподрядчик, и подрядчик не могли не понимать, что при наступлении весенне-летнего периода потребуется завершение работ по благоустройству территории дома и приведению ее в надлежащий вид, в том числе путем переделки некоторых видов работ.

Поэтому в целях избегания дополнительных организационных сложностей по урегулированию вопросов с оплатой уже выполненных работ, определению дополнительных видов работ, поиску подрядной организации, достижения конечного результата работ по благоустройству территории, разрешения в будущем вопросов, связанных с гарантией качества всех выполненных работ, стороны договора подряда за инициативой генподрядчика непосредственно перед сдачей дома в эксплуатацию достигли соглашения о способе урегулирования ситуации, в связи с чем, и заключили рассматриваемый договор уступки права требования к застройщику на передачу 2-комнатной квартиры на сумму порядка 5,5 млн руб.

Через 2 недели после заключения договора уступки права требования по договору долевого участия в строительстве генподрядчик выдал гарантийное письмо от 10.04.2020 N 376.

Следует отметить, что на российском рынке строительства жилья такой способ расчетов со строительными организациями за выполненные строительно-монтажные (подрядные) работы приобрел широкое распространение.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Исходя из того, что между сторонами спора до заключения договора уступки права требования (цессии) от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02 не было иных хозяйственных взаимоотношений, кроме исполнения договора подряда от 13.08.2019 N 12/08-19, сам предмет уступки (право на квартиру в строящемся доме) связан со строящимся объектом по указанному договору подряда, кредитор до возбуждения в отношении должника процедуры банкротства не обращался к нему с претензиями по поводу исполнения договора цессии, выдал должнику гарантийное письмо от 10.04.2020 о зачете встречных обязательств в будущем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что между сторонами произошел зачет встречных денежных обязательств на сумму 5 529 000 руб. (стоимость квартиры).

Должник добросовестно полагал о передаче ему права требования квартиры в счет оплаты выполняемых им работ, сомнений об обратном должник не имел, так как кредитор выдал ему гарантийное письмо о проведении зачета и не требовал оплаты по договору цессии.

Такое поведение сторон свидетельствует об их общей воле к "зачету" однородных требований, вытекающих из обоих спорных договоров.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда об отсутствии задолженности общества "Вертикаль-96" по договору уступки права требования от 27.03.2020 N У-СК-2.2.01.02; о том, что гарантийное письмо от 10.04.2020 N 376 и сам договор не являются ни авансом за работы, ни зачетом, а на момент заключения договора (27.03.2020) и выдачи гарантийного письма (10.04.2020) задолженность у общества "Е-Строй" перед должником отсутствовала, более того, по состоянию на март 2020 года у должника имелись неотработанные авансы, судом апелляционной инстанции подлежат отклонению.

Заключение договора уступки права требования было обусловлено пониманием сторон (генподрядчика и подрядчика) о необходимости соотнесения взаимных предоставлений по договору подряда и невозможности окончательных расчетов в марте 2020 года (при сдаче дома в эксплуатацию), о чем свидетельствует и содержание гарантийного письма от 10.04.2020.

Намерение сторон именно таким образом поступит в будущем свидетельствует и поведение генподрядчика в период после марта 2020 года, который не требовал оплаты по договору цессии.

Таким образом, суд, определив по состоянию на 19.11.2020 (дата акта КС-2 N 8 и письма о направлении расчета стоимости дополнительных работ N 220), объем обязательств каждой из сторон договора подряда, исчислил завершающее сальдо взаимных обязательств сторон.

По расчету суда задолженность генподрядчика перед подрядчиком по состоянию на 19.11.2020 составляла в сумме 6 231 511 руб. 93 коп., задолженность общества "Вертикаль-96" перед обществом "Е-Строй" по договору уступки права требования - в сумме 5 529 000 руб.

В результате установления сальдо суд признал задолженность общества "Вертикаль-96" перед обществом "Е-Строй" погашенной (6 231 511 руб. 93 коп. - 5 529 000 руб. = 702 511 руб. 93 коп.).

Суждение общества "Е-Строй" о том, что гарантийное письмо от 10.04.2020 N 376 не является зачетом встречных требований является неверным, поскольку противоречит статье 410 ГК РФ, согласно которой обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования; в случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил; и для зачета достаточно заявления одной стороны.

То, что в рассматриваемой ситуации сальдо взаимных предоставлений по договору подряда сложилось в пользу общества "Вертикаль-96", явилось результатом рассмотрения настоящего спора с учетом процессуальной активности сторон и объема представленных ими доказательств (статья 65 АПК РФ).

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно снижена сумма неустойки по договору уступки, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку само по себе не согласие кредитора с суммой неустойки, взысканной судом с учетом применения статьи 333 ГК РФ, не свидетельствует о незаконности и необоснованности выводов суда в соответствующей части.

Возражений со стороны конкурсного управляющего и иных лиц, участвующих в деле, в части включения суммы неустойки в реестр требований кредиторов должника, не заявлено, поэтому определение суда в данной части (в части установления оснований для включения указанной задолженности в реестр и определения ее размера именно в таком порядке) судом апелляционной инстанции не исследуется.

Доводы, приведенные обществом "Е-Строй" в апелляционной жалобе, сводятся лишь к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены определения суда в обжалуемой части по приведенным в жалобе доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При обжаловании определений, не предусмотренных в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины не предусмотрена, государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы заявителем не уплачивалась.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 31 января 2022 года по делу N А60-6275/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Т.В. Макаров Л.В. Саликова