Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2022 г. N 01АП-1705/22 по делу N А11-8436/2021

г. Владимир

21 апреля 2022 г.

Дело N А11-8436/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14.04.2022.

В полном объеме постановление изготовлено 21.04.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининой Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества Инженерно-внедренческий центр ИНСОФТ (ОГРН 1027700003760, ИНН 7729040614) на решение Арбитражного суда Владимирской области от 21.01.2022 N А11-8436/2021, принятое по заявлению акционерного общества Инженерно-внедренческий центр ИНСОФТ о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 23.06.2021 N 033/03/33-579/2021, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамента образования Владимирской области, Департамента имущественных и земельных отношений Владимирской области, общества с ограниченной ответственностью "Интегрированные компьютерные системы".

В судебном заседании приняли участие представители акционерного общества Инженерно-внедренческий центр ИНСОФТ - Рыгачева Е.А. на основании доверенности от 24.08.2021 сроком действия на 1 год (т. 4, л.д.97), Бойченко Е.В. -генеральный директор на основании приказа от 26.10.2020 N 17 на срок до 07.10.2025 (т.4, л.д. 170); Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области - Евграфова Е.А. на основании доверенности от 10.01.2022 N 01-51/33; Департамента образования Владимирской области- Назаренко О.А. на основании доверенности от 25.10.2021 N ДО-10124-05-09 сроком действия на 1 год и Власенко В.А. на основании доверенности от 25.10.2021 N ДО-10125-05-09.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Департамент имущественных и земельных отношений Владимирской области ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя (входящий N 01АП-1705/22 от 13.04.2022).

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее - Управление, антимонопольный орган) в связи с поступившей жалобой акционерного общества Инженерно-внедренческого центра ИНСОФТ (далее - АО ИВЦ ИНСОФТ, Общество, заявитель) проведена внеплановая проверка соблюдения Департаментом образования Владимирской области (далее - Департамент, заказчик) требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при проведении электронного аукциона на оказание услуг по доработке автоматизированной информационной системы "Семья" для нужд Департамента (N 0128200000121003060).

АО ИВЦ ИНСОФ участником данной закупки не являлось.

По итогам электронного аукциона N 0128200000121003060 его победителем признано ООО "Интегрикс".

В ходе проверки установлено, что в документации об аукционе заказчиком не установлен запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236) на допуск программ для электронных вычислительных машин (ЭВМ) и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия антимонопольного органа признала жалобу Общества на положения документации об аукционе частично обоснованной, установив нарушение заказчиком части 1, 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В отношении довода АО ИВЦ ИНСОФТ о неустановлении заказчиком в документации об аукционе запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований Закона о контрактной системе.

При этом Управление установило, что основания для установления заказчиком запрета, предусмотренного пунктом 2 Постановления N 1236, в рассматриваемом случае, отсутствуют, поскольку программное обеспечение (ПО) не является объектом закупки и не подлежит установке в результате исполнения контракта.

Не согласившись с решением Управления от 23.06.2021 N 033/06/33-579/2021 о признании жалобы обоснованной только в части нарушения заказчиком требований частей 1,2 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 закона о контрактной системе, и полагая, что его жалоба является обоснованной в полном объеме, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании пункта 1 решения антимонопольного органа недействительным.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 21.01.2022 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

При этом руководствуясь статьями 71, 198, 200 АПК РФ, положениями Закона о контрактной системе, Постановлением N 1236, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности условий для признания оспариваемого решения недействительным в обжалуемой части.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО ИВЦ ИНСОФТ обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

Общество настаивает на обязанности Департамента установить в документации об аукционе на оказание услуг по доработке автоматизированной информационной системы "Семья" запрета, предусмотренного Постановлением N 1236. Ссылаясь на пункт 4.5 Технического задания (Приложение N 2 к Информационной карте электронного аукциона), указывает, что исполнителю необходимо провести доработку автоматизированной информационной системы "Семья" (далее - АИС "Семья") в части создания нового модуля "Опека", обеспечивающего автоматизацию деятельности полномочий органов и организаций Владимирской области в сфере опеки и попечительства, а также обеспечить интеграцию нового модуля с модулем психолого-педагогического, медицинского и социального сопровождения. При этом указывает, что доработка (адаптация) ранее созданных модулей в рамках государственного контракта не предусмотрена.

По мнению АО ИВЦ ИНСОФТ исполнитель должен передать заказчику результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие исполнителю, а также третьим лицам, полученные или использованные при выполнении государственного контракта. Заявитель считает, что предмет закупки включает разработку и предоставление исключительных прав на модуль "Опека" для нужд Департамента.

По мнению Общества, указанные положения аукционной документации являются основаниями для установления запрета на допуск ПО, происходящего из иностранного государства, поскольку в данной закупке именно ПО является объектом закупки и подлежит установке в результате исполнения контракта, то есть подпадает под признаки программного обеспечения, указанные в пункте 2.1 в целях применения пункта 2 Постановления N 1236.

Заявитель считает, что заказчиком в рассматриваемом случае, нарушены требования статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ и Постановления N 1236.

АО ИВЦ ИНСОФТ указывает, что оно является правообладателем современной полностью импортозамещённой АИС "Опека и попечительство", которая внесена в реестр российского программного обеспечения, и при соблюдении заказчиком всех конкурентных условий проведения закупки, установленных законодательством, могло бы принять участие в рассматриваемом аукционе.

Также заявитель считает, что Департаментом не обоснована невозможность соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а антимонопольным органом в оспариваемом решении не дана надлежащая оценка вышеизложенным обстоятельствам.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения суда. В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в отзыве, и просил оставить решение суда без изменения.

Департамент имущественных и земельных отношений Владимирской области в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, заслушав в судебном заседании представителей Общества, Управления и Департамента, Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе является аукцион в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.

Документация о закупке является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должна быть полной и безоговорочной, содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе, в части определения предмета контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наряду с прочей информацией наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, работ, услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона.

Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, работам, услугам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении таких требований.

Судом установлено и материалам дела подтверждается, что в рамках дела N 033/06/33-579/2021 Управлением по жалобе АО ИВЦ ИНСОФТ в том числе был рассмотрен вопрос о необходимости соблюдения заказчиком при проведении закупки требований части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением ПО, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое ПО и прав использования такого ПО, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением установленных в указанном пункте случае.

Согласно пункту 2 (1) Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под ПО понимают ПО и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств: а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений); б) поставка, технологическое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых ПО подлежит установке в результате исполнения контракта; в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование ПО или расширением ранее предоставленного объема прав; г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением ПО, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Согласно пункту 19.1 Информационной карты аукционной документации объект закупки отнесен заказчиком к ОКПД-2 62.01.11.000 -Услуги по проектированию и разработке информационных технологий для прикладных задач и тестированию ПО.

В данном случае предметом электронного аукциона являлось оказание услуг по доработке АИС "Семья", включая установку, настройку и техническое сопровождение на срок 1 год (пункт 18 Информационной карты электронного аукциона).

Вопреки доводам заявителя, ПО не являлось объектом закупки и не подлежало установке в результате исполнения контракта, то есть не подпадало под признаки ПО, указанные в пункте 2 (1) в целях применения пункта 2 Постановления N 1236.

Судом установлено, что заказчик при разработке аукционной документации изучил реестр программного обеспечения, созданный в соответствии со статьей 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и пришёл к выводу о невозможности закупки готового ПО, и, соответственно, о необходимости доработки уже имеющейся АИС "Семья" в соответствии с требуемыми ему характеристиками.

При этом у Департамента имеются права на использование ПО АИС "Семья" на территории Владимирской области, включая возможность модификации ПО с привлечением третьих лиц.

Объем прав на доработанную АИС "Семья" не предполагает расширения ранее предоставленного объема прав.

Кроме того, объем прав заказчика на АИС "Семья" не является исключительным: он ограничен как территориально (территория Владимирской области), так и по составу, вследствие чего АИС "Семья" не соответствует подпункту "а" пункта 5 Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденного Постановлением N 1236.

В пункте 4.5 Технического задания отражено, что АИС "Семья" создана распоряжением Департамента от 30.12.2020 N 1316 "О создании АИС "Семья" в целях совершенствования деятельности в сфере психолого-педагогического сопровождения детей и семей, их воспитывающих, и включила в себя созданные ранее модули социально-психологического тестирования и психолого-педагогического, медицинского и социального сопровождения.

В рамках технического задания необходимо провести доработку АИС "Семья" в части создания нового модуля "Опека", обеспечивающего автоматизацию деятельности полномочий органов и организаций Владимирской области в сфере опеки и попечительства, а также обеспечить интеграцию нового модуля с модулем психолого-педагогического, медицинского и социального сопровождения. Доработка (адаптация) ранее созданных модулей в рамках государственного контракта не предусмотрена.

Из пункта 6.8 Технического задания следует, что результат доработки АИС "Семья" должен обеспечивать совместимость и оптимизировать работу операционных систем семейства Linux, включенных в Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Исполнитель при этом должен использовать web-технологии, не требующие установки и работающие через web-браузер под управлением сертифицированных ФСТЭК России СУБД, не требующих дополнительных затрат со стороны лицензиата, что не требует предоставления заказчику какого-либо дополнительного ПО, помимо доработанной в соответствии с Техническим заданием АИС "Семья".

Вопреки доводам заявителя, пункт 4.5 Технического задания не свидетельствует о закупке готового ПО и расширения уже имеющихся у заказчика прав. Данные положения Технического задания указывают на необходимость соблюдения сторонами государственного контракта требований законодательства в области охраны интеллектуальной собственности.

Поскольку предмет закупки не включал в себя разработку и предоставление исключительных прав на модуль "Опека" для нужд заказчика, и, соответственно, не требовал установления запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, судом обоснованно отклонён довод АО ИВЦ ИНСОФТ о необходимости обоснования заказчиком невозможности соблюдения запрета, предусмотренного Порядком, утвержденным Постановлением N 1236.

Поэтому суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что заказчиком при разработке технического задания и проведении электронного аукциона не нарушены требования части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и Постановления N 1236.

Заявителем, вопреки требованиям части 1 статьи 65, пункта 3 части 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства наличия объективных препятствий для участия в аукционе, и нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решением Управления от 23.06.2021 N 033/06/33-579/2021 жалоба АО ИВЦ ИНСОФТ на положения документации при проведении электронного аукциона на оказание услуг по доработке АИС "Семья", включая установку, настройку и техническое сопровождение на срок 1 год (номер закупки 0128200000121003060) признана частично обоснованной; Департамент признан нарушившим требования части 1, 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно предписанию об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок от 23.06.2021 комиссии по проведению указанного электронного аукциона предписано устранить нарушения законодательства в сфере закупок путем отмены результатов всех процедур по данной закупке и соответствующих протоколов заседания аукционной комиссии.

На основании протокола заседания комиссии по осуществлению закупок от 01.07.2021 предписание антимонопольного органа было исполнено путем отмены протоколов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.06.2021 и подведения итогов электронного аукциона от 22.06.2021.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 0128200000121003060 от 21.07.2021 победителем электронного аукциона признано ООО "Интегрикс", с которым заключен контракт от 02.08.2021 N 4.

Поэтому суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии совокупности двух условий, необходимых для признания оспариваемого решения Управления в обжалуемой части недействительным.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требован (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал АО ИВЦ ИНСОФТ в удовлетворении заявленных требований.

Доводам заявителя апелляционной жалобы дана надлежащая правовая оценка с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд Владимирской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Иные доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, не опровергают законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная жалоба АО ИВЦ ИНСОФТ по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Общество.

Государственная пошлина в сумме 1500 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению от 18.02.2022 N 46, подлежит возвращению АО ИВЦ ИНСОФТ из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 21.01.2022 по делу N А11-8436/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества Инженерно-внедренческий центр "ИНСОФТ" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу Инженерно-внедренческий центр "ИНСОФТ" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 18.02.2022 N 46.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина М.Н. Кастальская