Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2022 г. N 05АП-1419/22 по делу N А51-18009/2021

г. Владивосток

25 апреля 2022 г.

Дело N А51-18009/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.П. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Угольный морской порт Шахтерск",

апелляционное производство N 05АП-1419/2022

на решение от 11.01.2022

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-18009/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью ""ПриМорПроектБюро" (ИНН 2538123388, ОГРН 1082538007200)

к обществу с ограниченной ответственностью "Угольный морской порт Шахтерск" (ИНН 6508005948, ОГРН 1026500993089) о взыскании долга и неустойки,

при участии:

от истца: И.С. Венкова, по доверенности от 19.07.2021, сроком действия 1 год, диплом о высшем юридическом образовании серии ДВС N 0912341, паспорт;

от ответчика (в режиме веб-конференции): Д.С. Загривко, по доверенности от 29.03.2022, сроком действия по 31.12.2024, диплом о высшем юридическом образовании серии ВСГ N 5022471, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПриМорПроектБюро" (далее - истец, ООО "ПриМорПроектБюро") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Угольный морской порт Шахтерск" (далее - ответчик, ООО "Угольный морской порт Шахтерск", ООО "УМПШ") о взыскании 4 910 000 рублей задолженности по договору N 01/06-ГТС-20 на выполнение изыскательских и проектных работ по объекту "Берегоукрепление в Угольном морском порту Шахтерск" от 03.07.2020, а также 304 420 рублей неустойки с последующим начислением пени по дату погашения основной задолженности, исходя из 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.01.2022 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 4 205 000 рублей основного долга, 291 000 рублей неустойки с последующим начислением пени на сумму основной задолженности с 29.12.2021 по дату погашения основного долга исходя из 18 процентов годовых. В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Угольный морской порт Шахтерск" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит назначить по делу судебную-техническую экспертизу, решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что сторонами согласовано и заключено дополнительное соглашение N 2 об изменении предмета договора от 03.07.2020 N 1/06-ГТС-20. Ссылается на то, что подрядчиком, при обнаружении в ходе исполнения договора от 03.07.2020 N 1/06-ГТС-20 не учтенных в технической документации объемов работ, не соблюдены требования по приостановлению работ.

Заявитель жалобы полагает, что судом первой инстанции допущены нарушения процессуальных прав ответчика ввиду отказа в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-технической экспертизы, поскольку сведения, указанные в техническом отчете по инженерно-геологическим изысканиям N 1/06-ГТС-20, являются недостоверными, что нарушает принцип состязательности сторон.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, приобщенный в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела, согласно доводам которого ООО "ПриМорПроектБюро" возражает против удовлетворения жалобы в связи с ее необоснованностью.

Также от ответчика поступило ходатайство о назначении по делу судебно-технической экспертизы, в удовлетворении которого отказано судом первой инстанции, текст ходатайства приобщен к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения, письменно выраженные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Судом установлено, что к апелляционной приложены дополнительные документы: договор от 11.01.2022 N Д-УМПШ-2022/003; техническая рецензия ООО "ИСМ" на отчет по инженерно-геологическим изысканиям 1-06-ГТС-20-ИГИ для разработки проектной документации капитального ремонта объекта "Набережная берегоукрепления и Береговое укрепление морского порта Шахтерск", выполненного ООО "ПриМорПроектБюро".

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, представитель истца возражал по данному ходатайству.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 29 Постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность принятого судебного решения на основании доказательств, которые существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были предоставлены по уважительным причинам.

В этой связи апелляционный суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, по результатам рассмотрения ходатайства апеллянта определил отказать в приобщении к материалам дела приложенных к отзыву дополнительных доказательств, изготовленных и полученных после вынесения обжалуемого судебного акта и, как следствие, не исследованных судом первой инстанции, в связи с чем дополнительные доказательства подлежат возвращению ООО "УМПШ" посредством почтовой связи.

Представитель ответчика поддержал ходатайство о назначении судебно-технической экспертизы результатов инженерных изысканий.

Представитель истца возразил по ходатайству о назначении судебно-технической экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, коллегия пришла к выводу о том, что ответчик не доказал необходимость проведения судебно-технической экспертизы по поставленным им вопросам с учетом фактических обстоятельств дела.

Согласно пояснениям представителя ответчика в заседании суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции обжалуется ООО "УМПШ" в части удовлетворения заявленных требований, в части отказа в удовлетворении иска решение суда не обжалуется.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в части правомерности вывода суда об удовлетворении требования о взыскании задолженности в размере 4 205 000 рублей и длящейся неустойки.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для изменения судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 03.07.2020 между ООО ""Угольный морской порт Шахтерск" (заказчик) и ООО "ПриМорПроектБюро" (подрядчик) заключен договор на выполнение изыскательских и проектных работ по объекту "Берегоукрепление в Угольном морском порте Шахтерск" N 1/06-ГТС-20 в соответствии с приложением N1 настоящего договора (задание на выполнение изыскательских и проектных работ по объекту: "Берегоукрепление в Угольном морском порту Шахтерск"), поэтапно согласно Приложению N3 к настоящему договору (Календарный план на выполнение изыскательских и проектных работ по объекту: "Берегоукрепление в Угольном морском порту Шахтерск").

15.10.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к указанному договору, которым, в том числе, изменены вид работ и наименование объекта, для которого выполняются работы по договору, изложив их в следующей редакции: "Выполнение изыскательских и проектных работ по капитальному ремонту объектов: "Набережная берегоукрепления и Береговое укрепление морского порта Шахтерск".

По условиям пунктов 1.1-1.3 договора от 03.07.2020 N 01/06-ГТС-20 в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2020 N 1 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение изыскательских и проектных работ по капитальному ремонту объектов: "Набережная берегоукрепления и Береговое укрепление морского порта Шахтерск". Работы выполняются в соответствии с заданием на выполнение изыскательских и проектных работ по капитальному ремонту объектов: "Набережная берегоукрепления и Береговое укрепление морского порта Шахтерск", которое оформлено приложением N1 к настоящему договору и является его неотъемлемой частью. Работы выполняются поэтапно, в соответствии с календарным планом на выполнение изыскательских и проектных работ по капитальному ремонту объектов: "Набережная берегоукрепления и Береговое укрепление морского порта Шахтерск" (в редакции от 15.10.2020), которое оформлено приложением N3 к настоящему договору и является его неотъемлемой частью.

Общая стоимость работ согласована пунктом 2.1 договора в размере 17 200 000 (семнадцать миллионов двести тысяч) рублей 00 копеек, НДС не предусмотрен (в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения) в соответствии со сводной сметой на выполнение изыскательских и проектных работ по капитальному ремонту объектов: "Набережная берегоукрепления и Берегоукрепление в Угольном морском порту Шахтерск" (в редакции от 15.10.2020), оформленной приложением N 2 к настоящему договору и являющейся его неотъемлемой частью.

Порядок оплаты заказчиком выполненных работ предусмотрен пунктом 2.2 договора в соответствии с Календарным планом на основании выставленных подрядчиком счетов поэтапно:

- первый платеж в размере 50% от стоимости работ первого этапа, что составляет 4 805 000 (четыре миллиона восемьсот пять тысяч) рублей 00 копеек, НДС не предусмотрен.

- второй платеж в размере 50% от стоимости работ второго этапа, что составляет 3 795 000 (три миллиона семьсот девяносто пять тысяч) рублей 00 копеек, НДС не предусмотрен.

- третий платеж - в течение 5 (пяти) банковских дней с момента приемки заказчиком работ по этапу N 1, в размере 50% от стоимости работ первого этапа, что составляет 4 805 000 (четыре миллиона восемьсот пять тысяч) рублей 00 копеек, НДС не предусмотрен.

- четвертый платеж - в течение 5 (пяти) банковских дней с момента приемки заказчиком работ по этапу N 2, в размере 25% от стоимости работ этапа N 2, что составляет 1 897 500 (один миллион восемьсот девяносто семь тысяч пятьсот) рублей 00 копеек, НДС не предусмотрен.

- окончательный платеж - в течение 5 (пяти) банковских дней после получения заказчиком от подрядчика положительного заключения Государственной экологической экспертизы проектной документации в размере 25% от стоимости работ по этапу N 2, что составляет 1 897 500 (один миллион восемьсот девяносто семь тысяч пятьсот) рублей 00 копеек, НДС не предусмотрен.

Также изменив задание и календарный план на выполнение изыскательских и проектных работ по объекту: "Береговое укрепление морского порта Шахтерск" (приложение N 1 к договору), изложив их в редакции "Задание на выполнение изыскательских и проектных работ по капитальному ремонту объектов: "Набережная берегоукрепления и Береговое укрепление морского порта Шахтерск", утвержденного 15.10.2020 согласно приложениям N 1,2 к дополнительному соглашению N 1, стороны, заключая указанное дополнительное соглашение, согласились с тем, что условия пунктов дополнительного соглашения заменяют соответствующие пункты договора и применяются, в том числе и к выполненным ранее работам генпроектировщиком в части исполнения работ по рассылке запросов в согласующие органы, а также в выполнении инженерных изысканий и других согласующих документов.

Письмом от 27.05.2021 исх. N 04/378 заказчик сообщив подрядчику об отсутствии необходимости в выполнении капитального ремонта гидротехнических сооружений "Береговое укрепление" и "Набережная берегоукрепления", обратился с просьбой ранее запланированные работы по разработке проектной документации на производство капитального ремонта по указанному договору и дополнительному соглашению от 15.10.2020 N 1 ограничить только разработкой рабочей документации для проведения текущего ремонта и пересмотреть стоимость работ с учетом изменившихся условий и уже выполненных работ.

Разработанный подрядчиком на основании указанного письма проект дополнительного соглашения N 2 к договору от 03.07.2020 N 01/06-ГТС-20, согласно пункту 11 которого, все ранее достигнутые между сторонами договоренности относительно редакций Задания теряют силу, после предварительного согласования с заказчиком и устранения замечаний 01.07.2021 посредством почтовой связи был направлен в адрес ответчика для подписания.

01.07.2021 курьерской службой "Курьер Сервис Экспресс" (N отправления 496-019062474) подрядчиком в адрес заказчика направлены результаты выполненных работ, оформленные в виде томов проектной документации (в бумажном и электронном виде), а также акты выполненных работ и финансовые документы, полученные ответчиком согласно электронному отслеживанию писем курьерской службы 13.07.2021.

Письмом от 14.07.2021 исх. N 04/498 ООО "УМПШ" сообщило ООО "ПриМорПроектБюро" о том, что дополнительное соглашение N 2 не согласовано и заказчик просит выполнить работы по разработке проектной документации на производство капитального ремонта в соответствии с договором и дополнительном соглашении N 1 в полном объеме.

ООО "ПриМорПроектБюро" указав, что работы были выполнены и предоставлены заказчику исходя из ранее достигнутых договоренностей, для продолжения выполнения работ предложило подписать акты сдачи-приемки выполненных работ N 1,2, произвести их оплату на основании выставленных счетов от 28.06.2021, а также сообщило о готовности выполнить работы по разработке проектной документации на производство капитального ремонта по тем же объектам, предварительно заключив дополнительное соглашение N3 к договору от 03.07.2020 N01/06-ГТС-20 с указанием стоимости таких работ и сроков их выполнения (письмо от 21.07.2021 N 195/Г).

Претензионным письмом от 08.09.2021 N 253/В подрядчик, ссылаясь на осуществленные заказчиком авансовые платежи по этапу "Инженерные изыскания" в размере 4 805 000 рублей, по этапу "Разработка рабочей документации" в размере 3 795 000 рублей, потребовал произвести оплату задолженности за выполненные им работы в сумме 4 910 000 рублей (13 510 000 рублей - 8 600 000 рублей), из которых долг за выполненные работы по этапу "Инженерные изыскания" составляет 4 205 000 рублей, за выполненные работы по этапу "Разработка рабочей документации" - 705 000 рублей, в ответ на которое заказчик просил предоставить сметный расчет стоимости выполненных работ (письмо от 24.09.2021 N 04/701).

Указав, что истребуемый заказчиком сметный расчет является приложением к спорному договору и к дополнительным соглашениям, являющимися его неотъемлемой частью, истец письмом от 27.09.2021 исх. N 264/В@ повторно заявил требование об оплате задолженности за выполненные им работы.

Поскольку оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме не произведена, ООО "ПриМорПроектБюро" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условиями договора.

Исходя из положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьями 702, 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статьям 760, 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ, а заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Основанием для оплаты работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда проектных и изыскательских работ и передача их заказчику (статьи 711, 758, 762 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 указанной статьи установлено, что при отказе одной из сторон от подписания акта приемки в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из пункта 14 Информационного письма N 51, норма абзаца 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки, а именно - если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, а также в случае неустранимого характера недостатков работ.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (пункт 1 статьи 65 АПК РФ).

В материалы дела в подтверждение выполнения работ по договору представлены результаты работ на цифровом накопителе, доказательства вручения документации курьерской службой "Курьер Сервис Экспресс" (номер отправления 496-019062474), получение которой ответчиком не оспаривается.

При этом заказчик мотивированных возражений по видам, объемам, стоимости и качеству выполненных истцом работ не заявил, доказательств, свидетельствующих об отсутствии потребительской ценности результата работ по первому этапу в материалы дела не представил, о фальсификации имеющихся в деле доказательств по правилам статьи 161 АПК РФ не заявлял, в связи с чем выполненные работы по этапу "Инженерные изыскания" считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в полном объеме в размере 4 205 000 рублей, в связи с чем довод жалобы относительно необоснованного взыскания указанной суммы задолженности подлежит отклонению.

Ссылка заявителя жалобы на необоснованность отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебно-технической экспертизы, что привело к нарушению принципа состязательности и равенства сторон несостоятельна, поскольку заявленное ходатайство само по себе не возлагает на суд обязанности назначить проведение экспертного исследования, которое мотивированно отклонено судом, принявшим во внимание, что на протяжении рассмотрения дела в суде ответчик не представил возражений в отношении качества исполнения по договору, при этом заявлял ходатайства об отложении судебного заседания в связи с возможностью оформления мирового соглашения, ссылаясь на необходимость изготовления проектной документации в составе первоначально определенном в договоре, заявляя о необходимости проведения экспертных исследований, ответчиком не представлено объективных доказательств несоответствия результата изыскательских работ требованиям к качеству, также не опровергнуты доводы истца о возможности получения сведений из архивных источников и выполнения части изыскательских работ субподрядными организациями, договоры с которыми представлены в материалы дела, при этом, по мнению суда, ходатайство о назначении экспертизы, которое в силу специфики предполагает необходимости проведения длительных повторных исследований и, безусловно, зависит от погодных условий, направлено на затягивание рассмотрения спора, что не соответствует принципу процессуальной добросовестности.

Так, признав, достаточными представленные в дело доказательства, суд первой инстанции правомерно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы и рассмотрел дело на основании имеющихся в материалах дела доказательствах.

Полагая, что подрядчик включил ранее неучтенные работы в акт приемки работ в отсутствие согласия заказчика на их выполнение с внесением соответствующих изменений в договор, заявленный апеллянтом довод о том, что подрядчиком не соблюдены требования по приостановлению работ при обнаружении в ходе исполнения договора не учтенных в технической документации объемов работ подлежит отклонению применительно к положениям статьи 743 ГК с учетом того обстоятельства, что в соответствии с представленным в материалы дела письмом от 27.05.2021 N 04/378, указание на изменение объемов и перечня работ подписано директором ответчика А.В. Балакиным, следовательно, заказчику было известно об указанных изменениях работ, подлежащих выполнению подрядчиком, в связи с чем истцом правомерно проведены дополнительные работы, подлежащие оплате.

Довод апеллянта о несогласии с выводами суда об отсутствии возражений в отношении качества исполнения договора также несостоятелен в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о направлении ответчиком в адрес истца каких-либо мотивированных претензий по качеству выполненных работ в установленный договором срок после получения результата выполненных работ.

Утверждение заявителя апелляционной жалобы о том, что сведения указанные в результате работ - Результаты инженерных изысканий, технический отчет по инженерно-геологитческим изысканиям 1/06-ГТС-20-ИГИ в части исследования грунтов для определения их состава, состояния и свойств являются недостоверными, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ документально не подтверждено.

По тексту апелляционной жалобы ответчиком приведены возражения относительно взыскания 4 805 000 рублей задолженности, вместе с тем в судебном заседании апеллянт пояснил, что решение суда первой инстанции обжалуется только в части удовлетворения иска, при этом Арбитражный суд Приморского края отказал в удовлетворении требований истца по второму этапу работ по изготовлению проектной документации проведения текущего ремонта объекта.

Так, ссылаясь на пункт 1 статьи 182 и пункт 1 статьи 452 ГК РФ, пункт 12.4. договора от 03.07.2020 N 01/06-ГТС-20, суд первой инстанции, установив недоказанность факта внесения изменений в содержание перечня работ, в удовлетворении иска в части взыскания задолженности за изготовление несогласованной проектной документации проведения текущего ремонта в размере 705 000 рублей отказал.

В данной части судебный акт не обжалуется, апелляционным судом в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не проверяется.

В этой связи довод апеллянта о том, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу, что сторонами было согласовано и заключено дополнительное соглашение N 2 об изменении предмета договора от 03.07.2020 N 1/06-ГТС-20, подлежит отклонению как прямо противоречащий содержанию обжалуемого решения и выводам суда.

Истцом также предъявлено требование о взыскании 304 420 рублей договорной неустойки с последующим начислением пени по дату погашения основной задолженности, исходя из 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пункте 65 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Согласно пункту 6.5 договора в случае нарушения заказчиком срока оплаты работы, подрядчик вправе требовать, а заказчик по письменному требованию подрядчика обязан уплатить пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый рабочий день просрочки перечисления денежных средств.

В тоже время учитывая условия договора о периоде принятия результата работ (пункт 3.2. договора) и сроке оплаты (пункт 2.2.3 договора) перечисление второго платежа по первому этапу должно быть произведено не позднее 10.08.2021.

Поскольку материалами дела подтверждается нарушение ответчиком условий договора по сроку оплаты выполненных работ, суд правомерно счел обоснованными требования истца о взыскании неустойки, размер которой за период с 06.08.2021 по 28.12.2021 составляет 592 000 рублей.

Повторно проверив расчет неустойки суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции находит его арифметически верным, соответствующим условиям договора и обстоятельствам дела.

Ответчик в суде первой инстанции заявил об уменьшении размера неустойки, подлежащей взысканию, на основании статьи 333 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Степень соразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ определяется судом самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Конституционный Суд РФ в определении от 21.12.2000 N 263-О указал, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Судом первой инстанции, при рассмотрении данного заявления, принято во внимание, что определенный договором размер штрафных санкций составляет 36,6 процента годовых, что превышает более чем в три раза средний размер процента кредитования нефинансовых организаций, в связи с чем суд счел размер процента штрафных санкций, определенный сторонами, несоразмерным последствиям просрочки исполнения обязательства.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Учитывая превышение размера штрафных санкций более чем 4 раза средней ставки кредитования нефинансовых организаций, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для снижения неустойки до 291 000 рублей, рассчитанной с применением двукратной учетной ставки Банка России в порядке пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ".

С учетом изложенного требование истца о взыскании длящейся договорной неустойки, рассчитанной с 06.08.2021, является правомерным и обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, следовательно, оснований для удовлетворения жалобы и изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебно-технической экспертизы коллегией отказано, оплаченные им на депозитный счет суда по платежному поручению от 11.03.2022 N 799 денежные средства в сумме 149 000 рублей подлежат возврату плательщику.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.01.2022 по делу N А51-18009/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поручить Отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Угольный морской порт Шахтерск" с депозитного счёта суда 149 000 (сто сорок девять тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 11.03.2022 N 799 на проведение судебной экспертизы по делу N А51-18009/2021, по указанным в нём реквизитам счёта плательщика.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков