Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022 г. N 05АП-2489/21 по делу N А51-502/2021

г. Владивосток

26 апреля 2022 г.

Дело N А51-502/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Д.А. Самофала, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.П. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича,

апелляционное производство N 05АП-2489/2021

на решение от 23.03.2021

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-502/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича (ИНН 610106459076, ОГРНИП 313618822100026)

к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Владивостокская поликлиника N 1" (ИНН 2540018140, ОГРН 1022502273595)

о взыскании 11 362 271 рубля 41 копейки,

при участии:

от истца (в режиме веб-конференции): Ефименко Петр Викторович - лично, паспорт;

от ответчика: представители Коробцов Д.В. по доверенности от 10.01.2022 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0948187, паспорт; Брацлавский В.С. по доверенности от 08.02.2022 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании КУ N 60613, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ефименко Петр Викторович (далее - истец, предприниматель, ИП Ефименко П.В., апеллянт) обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о взыскании с краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Владивостокская поликлиника N 1" (далее - ответчик, КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 1", учреждение) 11 362 271 рубля 41 копейки задолженности за выполненные работы по контракту от 25.03.2020 N 0320300093720000015.

Решением арбитражного суда от 23.03.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, и назначить по делу судебную строительно-техническую экспертизу по установлению объема, стоимости и качества выполненных предпринимателем работ, в удовлетворении которой неправомерно отказал суд первой инстанции.

В обоснование довод апелляционной жалобы истец указал, что факт выполнения работ на спорную сумму подтверждаются, подписанными без разногласий ответчиком актами освидетельствования скрытых работ. В этой связи, полагает, что все указанные в заключении от 29.09.2020 N 12/08-ТЭ-20 недостатки выполненных работ не имеют правового значения, не доказывают выполнения предпринимателем работ ненадлежащего качества и соответственно не могут служить основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ.

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против ее удовлетворения, учреждение указывает на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта. Указывает на то, что в целях проверки соответствия выполненных предпринимателем работ условиям контракта КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 1" с привлечением общества с ограниченной ответственностью "ДальСтрой-Эксперт" (далее - ООО "ДальСтрой-Эксперт") проведена строительно-техническая экспертиза, по результатам которой установлено, что стоимость фактически выполненных работ составила 1 434 711 рублей, при наличии выявленных дефектов на сумму 2 353 055 рублей, которые не требуют предварительной переделки проектной документации, рассчитанной по локальному сметному расчету N4 по состоянию на III квартал 2020 года. Помимо прочего учреждение отмечает, нарушение предпринимателем порядка предъявления результатов выполненных работ, непредставление комплекта исполнительной документации на законченные работы, подписанные акты освидетельствования, а также пакеты документации на гарантийные сроки эксплуатации, позволяющие идентифицировать фактически выполненные подрядчиком работы и определить их соответствие требованиям действующего законодательства и контракта.

Определением суда 29.06.2021 по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное предприятие "Мастер" (далее - ООО "РСП "Мастер") Остапенко Виктору Ивановичу.

Производство по делу приостановлено до представления в Пятый арбитражный апелляционный суд заключения эксперта по поставленным вопросам.

В связи с поступление в материалы дела результатов судебной экспертизы, определением от 14.02.2022 возобновлено производство по апелляционной жалобе по делу N А51-502/2021.

Рассмотрение жалобы неоднократно откладывалось для предоставления дополнительных пояснений с учетом результатов судебной экспертизы и дополнительного исследования материалов дела с учетом доводов и возражений сторон.

За время рассмотрения апелляционной жалобы в составе суда, рассматривающего дело, производились замены связи с нахождением судей в отпуске.

Определением апелляционного суда от 08.04.2022 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судебной коллегии произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью Д.А. Самофала. Сформирован следующий состав суда для рассмотрения указанной апелляционной жалобы: Е.Н. Номоконова, Д.А. Самофал, И.С. Чижиков. Рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

Через канцелярию суда от ответчика поступили дополнительные пояснения по результатам судебной строительно-технической экспертизы, приобщенные к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Также от ответчика поступило ходатайство о приобщении рецензионного исследования от 07.04.2022 N 22/03-18-660, рассмотрев которое коллегия судей удовлетворила, и в порядке статьи 81 АПК РФ, приобщила к материалам дела.

Помимо прочего от истца поступило ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, по результатам рассмотрения которого удовлетворено коллегией судей в порядке статей 56, 88 АПК РФ.

Предприниматель на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Представители учреждения возражали по доводам апелляционной жалобы, также выражали несогласие с выводами эксперта.

Заслушаны пояснения эксперта, который ответил на вопросы истца, представив также письменные пояснения по вопросам истца.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 13.04.2022 объявлялся перерыв до 20.04.2022 до 11 часов 40 минут, об объявлении которого лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола секретарем судебного заседания П.П. Васильевой.

После перерыва лица, участвующие в деле поддержали свои доводы и возражения, изложенные ранее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266 - 271 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

По результатам электронного аукциона 25.03.2020 между КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 1" (заказчик) и ИП Ефименко П.В. (подрядчик) заключен контракт N 0320300093720000015, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по капитальному ремонту объекта КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 1", расположенного по адресу в г. Владивосток, проспект Красного Знамени,47 (далее - работы), и сдать их результат заказчику в установленные контрактом сроки, а заказчик, в свою очередь, обязался принять результаты работ и оплатить их по цене, в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Работы выполняются в соответствии требованиями, установленными Техническим заданием, являющимся приложением N 1 к контракту, согласно ведомости объемов работ (приложение N 2 к контракту), локальных сметных расчетов (приложение N 3 к контракту) и проектной документации (приложение N 4 к контракту) (пункт 1.1.).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта цена контракта составляет 19 931 083 рубля 81 копейка, НДС не облагается.

Порядок расчетов согласован сторонами в разделе 3 контракта.

Срок оплаты заказчиком выполненной работы (этапа работ) составляет пятнадцать рабочих дней с даты подписания заказчиком документов о приемке выполненных работ (этапа работ). Аванс не предусмотрен.

Основанием для расчета с подрядчиком являются представленные подрядчиком документы: - счет; - счет-фактура (если подрядчик является плательщиком НДС); - справка о стоимости выполненных работ (этапа работ) и затрат (форма КС-3), - акт о приемке выполненных работ (этапа работ) (форма КС-2) (формы утверждены постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ") (пункт 2.1).

Сроки выполнения работ с момента подписания сторонами контракта до 31.07.2020.

Далее, решением от 24.08.2020 N 1820 заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением сроков выполнения подрядных работ, с которым не согласился предприниматель, оспорив его в судебном порядке.

По результатам рассмотрения искового заявления по делу N А51-14429/2020 предпринимателю отказано в признании недействительным отказа от исполнения контракта от 25.03.2020.

Письмом от 08.09.2020 подрядчик направил в адрес заказчика для подписания и оплаты акты выполненных работ на общую сумму 11 362 271 рубль 41 копейка, которые заказчиком не подписаны.

В последующем заказчиком с привлечением ООО "ДальСтрой-Эксперт" проведена строительно-техническая экспертиза выполненных работ, по результатам которой установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ в рамках исполнения контракта N 0302300093720000015, соответствующих требованиям технических норм, проектно-сметной документации, рассчитанная на основании Локального сметного расчета N 1, 2, 3 (Приложение N 2 к заключению), составила 1 434 711 рублей. Стоимость работ, которые рекомендуется выполнить в целях устранения дефектов выполненных подрядчиком в рамках контракта N 0302300093720000015 работ, которые не требуют предварительной переделки проектной документации, рассчитанная по Локальному сметному расчету N 4 (Приложение N 3) по состоянию на III квартал 2020 года, составила 2 353 055 рублей. Выявленные недостатки являются существенными, препятствующими приемке выполненных работ.

Претензией от 21.09.2020, полученной нарочно одноименным числом заказчиком подрядчик потребовал возвратить подписанные акты КС-2, справку КС-3 и произвести оплату выполненных работ.

Ответным письмом от 06.10.2020 N 1565 заказчик отказался от приемки выполненных предпринимателем по контракту N 0320300093720000015 работ, сославшись на результат строительно-технической экспертизы, выполненной ООО "ДальСтрой-Эксперт", по итогам которой были выявлены существенные недостатки, препятствующие приемке выполненных работ и непередачу подрядчиком комплекта исполнительной документации н законченные работы.

Отсутствие оплаты, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266-271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав доводы сторон, с учетом судебной экспертизы и пояснений эксперта суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Судом первой инстанции, верно, установлено, что заключенный между сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общими положениями ГК РФ об обязательствах, с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По условиям пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N51)).

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 указанной статьи установлено, что при отказе одной из сторон от подписания акта приемки в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В силу положений статьи 65 АПК РФ в настоящем случае истец должен доказать факт выполнения работ в полном объеме, а заказчик, в свою очередь, должен доказать наличие оснований для приемки и оплаты работ.

В силу статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

Факт прекращения договорных отношений в силу одностороннего отказа заказчика от контракта сторонами не оспаривается.

Таким образом, для разрешения настоящего спора необходимо установление общего объема выполненных по контракту работ, а также объем исполненных заказчиком денежных обязательств.

В материалы дела в подтверждение выполнения работ по контракту представлены акт о приемке выполненных работ от 08.09.2020 N 1, 2, 3, 4, подписанные в одностороннем порядке, и акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителем заказчика без возражений и замечаний.

Отказывая в приемке и оплате части выполненных работ по контракту, ответчик, ссылаясь на результаты заключения ООО "ДальСтрой-Эксперт" от 29.09.2020 N 12/08-ТЭ-20, которым установлено, что стоимость работ, которые рекомендуется выполнить в целях устранения дефектов выполненных подрядчиком работ в 1,5 раза превышает стоимость фактически выполненных работ (1 434 711 рублей), указал на не достижение подрядчиком цели выполняемых работ, и отсутствие исполнительной документации на законченные работы.

В силу положений пунктов 12, 14 информационного письма N 51 суд должен рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ, либо его возражения по объему и стоимости работ при наличии акта приемки работ, подписанного заказчиком.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В связи с возникновением в ходе рассмотрения дела спора между сторонами относительно объемов, качества и стоимости выполненных работ, принимая во внимание позицию заказчика, основанную на заключении ООО "ДальСтрой-Эксперт" коллегией апелляционного суда в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "РСП "Мастер" Остапенко Виктору Ивановичу, с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1. Каков объем и стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту N 0320300093720000015 на выполнение работ по капитальному ремонту объекта КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 1", расположенного по адресу: г. Владивосток, проспект Красного Знамени,47?

2. Соответствует ли качество выполненных работ и примененных материалов проектно-сметной документации? Если имеется несоответствие, то в какой части?

3. Соответствуют ли примененные при выполнении работ материалы, проектно-сметной документации?

Согласно выводам эксперта, изложенным в экспертном заключении от 04.02.2022 N 0027/С-2022, объем фактически выполненных на объекте работ (в рамках заявленных по актам формы КС-2 N 1-4) соответствует указанным в первичных учетных документах объемам. Стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту N 0320300093720000015 составляет 11 362 271 рубль 41 копейка.

При этом, отвечая на второй вопрос, эксперт указал, что некачественно выполненными на объекте исследования работами, т.е. с установленными производственными дефектами, являются:

- устройство облицовки поверхностей стен керамической плиткой: отсутствует заполнение швов на локальных участках, различная толщина швов, внешние углы выведены без подрезки плитки, неровности поверхности, с провисанием на контрольной рейке до 3 мм сколы кромок плитки, что не соответствует нормативным требованиям СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87", п. 7.4.12, п. 7.4.17;

- устройство напольных покрытий из керамической плитки: расколы плиток, сколы кромок, сбивка рисунка швов, неравномерная толщина швов провисание поверхности напольного покрытия на контрольной рейке составляет до 20 мм, что не соответствует нормативным требованиям СП 71.13330.2017 "Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87", п. 8.7, п. 8.9.2.

- устройство обшивки стояков инженерных коммуникаций и устройство примыкания оконных или дверных блоков: остатки клея и излишки монтажной пены, не точная подгонка деталей, зазоры в местах сопряжения деталей и элементов;

Согласно ответу на третий вопрос не соответствуют предусмотренным проектно-сметной документации, следующие примененные на исследуемом объекте материалы:

- вместо смеси сухой растворный "Атлас" по смете при выравнивании стен использована гипсовая штукатурка "Волма слой" (согласно акту на срытые работы), при этом в проекте раздел "АС" указано применение смеси типа "Ротбонд",

- вместо обоев виниловых "Зен" по смете использованы виниловые обои на флизелиновой основе "Элизиум" (согласно акту на скрытые работы), при этом в проекте раздел "АС" нет указания фирмы-производителя;

- вместо утеплителя пола "Техно флор проф" по проекту использована минеральная вата "Тхнониколь" технофлор стандарт (согласно акту на скрытые работы), при этом в смете нет указания фирмы-производителя;

- вместо антисептика "Нортекс-дезинфектор", предусмотренного по смете и по проекту, использован спец.соств "Адмирал профешенел";

- вместо грунтовка "Нортекс-грунт" по смете использованы составы "Р-праймер" и "Адмирал профешенел"(согласно акту на скрытые работы), при этом в проекте раздел "АС" нет указания формы-производителя.

При этом экспертом в заключении отмечено, что эстетические недостатки являются устранимыми, а все произведенные замены материалов на аналогичные были согласованы с заказчиком в актах освидетельствования скрытых работ и заменены на материалы - аналоги.

Согласно части 2 статьи 55 АПК РФ лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам. В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Учитывая, что заключение эксперта от 04.02.2022 N 0027/С-2022 содержало неясности относительно стоимости некачественно выполненных работ, по ходатайству истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции 13.04.2022 допрошен эксперт ООО "РСП "Мастер" Остапенко В.И., предупрежденной судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В ходе допроса эксперт пояснил, что стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ составляет 597 936 рублей.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение от 04.02.2022 N 0027/С-2022, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение признается судом апелляционной инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

При этом, коллегия отмечает, что в ходе натурального осмотра объекта 27.10.2021 и 28.10.2021 были даны пояснения о том, что в объеме исследуемых помещений после выполнения предпринимателем работ был выполнен комплекс работ, результат которых уничтожил исследуемый состав работ, в этой связи по ходатайству эксперта у заказчика истребованы первичные документы, содержание наименование помещений и перечень работ, выполненных после исследуемого комплекса работ в рамках судебной экспертизы.

Результаты данного заключения, с учетом пояснений эксперта сторонами не опровергнуты.

Вопреки доводам учреждения рецензия от 07.04.2022 N 22/03-18-660 на заключение эксперта от 04.02.2022 N 0027/С-2022 по результатам судебной экспертизы, выполненное по инициативе КГБУЗ "Владивостокская поликлиника N 1" содержит лишь субъективную оценку действий эксперта и выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения, поскольку ее автор не является специалистом в смысле статьи 55.1 АПК РФ. Данное лицо не привлекалось к участию в деле в качестве специалиста согласно статьи 87.1 АПК РФ; рецензионное заключение получено заказчиком в одностороннем порядке в нарушение требований статьи 87.1 АПК РФ, специалист об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

Таким образом, все представленные суду доказательства, представленные в рамках рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя, свидетельствуют о том, что предпринимателем выполнено работ на общую сумму 10 764 335 рублей 41 копейка (11 362 271,41 - 597 936).

С учетом выводов эксперта, установившего, что выявленные дефекты являются устранимыми, ссылка ответчика на отсутствие оснований для оплаты фактически выполненных подрядчиком работ ввиду того, что результат работ для заказчика не имеет потребительской ценности, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащая материалам дела и установленных обстоятельства.

Вопреки убеждению апеллянта, акты освидетельствования скрытых работ не подтверждают состав, объем и стоимость работ, так как составляются для иных целей, актом скрытых работ оформляется лишь освидетельствование работ, которые носят скрытый характер. Такие акты не являются по своей сути первичными документами, предусмотренными сторонами как подтверждающие передачу работ заказчику в понимании статьи 753 ГК РФ.

Между тем, в ходе осмотра объекта исследования сторонами даны пояснения, что все произведенные замены материалов на аналогичные были согласованы с заказчиком и в актах освидетельствования скрытых работ указаны материалы, с учетом замены на материалы-аналоги. Доказательств иного ответчиком не представлено.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ доказательств того сторонние организации переделывали за предпринимателем работы, материалы дела также не содержат.

Не имеют также правового значения и доводы ответчика о том, что контракт не предусматривал частичную оплату, поскольку данные доводы не опровергают факт частичного выполнения работ по спорному контракту и не является основанием для освобождения ответчика от исполнения своей обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ.

Доводы ответчика об отсутствии оснований для оплаты фактически выполненных подрядчиком работ в связи с непередачей исполнительной документации на законченные работы, подлежат отклонению ввиду следующего.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

По смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств того, что в связи с отсутствием исполнительной документации по объекту невозможно использовать результат части выполненных работ подрядчиком по прямому назначению.

При этом коллегия отмечает, что заказчик был вправе запросить у подрядчика такую документацию в случае наличия сомнений в качестве выполненных работ по контракту, что учреждением сделано не было.

Доводы учреждения со ссылкой на законность экспертного заключения от 29.09.2020 N 12/08-ТЭ-20, выполненного ООО "ДальСтрой-Эксперт", и принятого в качестве допустимого доказательства в рамках дела N А51-14429/2020 по иску предпринимателя о признании недействительным одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта от 25.03.2020, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку судебный акт в рамках указанного дела принят по иным основаниям и с учетом конкретных обстоятельств рассмотренного спора.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Расходы по оплате государственной пошлины, а также расходы по оплате проведенной по делу экспертизы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Исходя из суммы иска (11 362 271,41 рубль) государственная пошлина, подлежащая уплате в доход федерального бюджета, составляет 79 811 рублей. Истцом при подаче иска произведена уплата государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

По апелляционной жалобе истцом уплачено 3 000 рублей государственной пошлины.

Согласно акту сдачи - приемки выполненных работ N 0027-2022, письму от 02.06.2021 N 4 стоимость проведенной ООО "РСП "Мастер" экспертизы составила 175 000 рублей, которые оплачены предпринимателем платежным поручением от 03.06.2021 N 54 на общую сумму 185 000 рублей.

Излишне уплаченная стоимость экспертизы в размере 10 000 подлежит возврату ИП Ефименко П.В. по реквизитам, указанным в платежном документе.

Принимая во внимание, что исковые требования удовлетворены в части (94,74%), с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 8 842 рубля 20 копеек, 165 795 рублей расходы на проведение экспертизы, а также в доход федерального бюджета с ответчика подлежит взысканию госпошлина на сумму 69 611 рублей.

При подаче иска истец не доплатил в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 73 811 рублей, в связи с отказом в удовлетворении иска на 5,26% государственная пошлина на сумму 4 200 рублей подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Денежные средства в сумме 175 000 рублей подлежат перечислению экспертной организации с депозита суда в качестве оплаты за выполненную экспертизу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.03.2021 по делу N А51-502/2021 изменить.

Взыскать с краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Владивостокская поликлиника N 1" в пользу индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича 10 764 335 (десять миллионов семьсот шестьдесят четыре тысячи триста тридцать пять) рублей 41 копейку основного долга, 174 637 (сто семьдесят четыре тысячи шестьсот тридцать семь) рублей 20 копеек судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску, апелляционной жалобе и экспертизе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ефименко Петра Викторовича в доход федерального бюджета 4 200 (четыре тысячи двести) рублей расходы по уплате государственной пошлины.

Взыскать с краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Владивостокская поликлиника N 1" в доход федерального бюджета 69 611 (шестьдесят девять тысяч шестьсот одиннадцать) рублей расходы по уплате государственной пошлины.

Отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное предприятие "Мастер" с депозитного счета суда 175 000 (сто семьдесят пять тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 03.06.2021 N 54 за проведение судебной экспертизы, по следующим реквизитам: банк получателя ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" г. Владивосток;

ИНН 2501013276; КПП 250101001; БИК 040507803; Сч. N 40702810000800000164;

Сч. N 30101810200000000803.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда индивидуальному предпринимателю Ефименко Петру Викторовичу 10 000 (десять тысяч) рублей (Юго-западный банк ПАО Сбербанк, г. Ростов-на-Дону, расчетный счет N 40802810752090079118, кор. счет 30101810600000000602, БИК 046015602), излишне уплаченных по платежному поручению от 03.06.2021 N54 в целях проведения судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Д.А. Самофал И.С. Чижиков