Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2022 г. N 07АП-2471/22 по делу N А45-8827/2021

город Томск

17 мая 2022 г.

Дело N А45-8827/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-2471/22(1)), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.02.2022 по делу N А45-8827/2021 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажное управление "Энергогаз" (ОГРН 1147746483830, ИНН 7722842802), г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098), г. Новосибирск третьи лица:1) Администрацию Мошковского района Новосибирской области, 2) Генерального директора и учредителя ООО "СтроительноМонтажное управление "Энергогаз" Бахметьева Альберта Николаевича о признании недействительным решение от 18.03.2021 NРНП-54-100

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Вахтеркин Ю.А., представитель по доверенности от 20.04.2022, паспорт; Любимов Н.Н., представитель по доверенности от 20.04.2022, паспорт;

от заинтересованного лица: Травкин С.С., представитель по доверенности от 04.04.2022, паспорт;

от третьего лица: Бахмететьев А.Н., паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажное управление "Энергогаз" (по тексту - заявитель, Общество, ООО "СМУ "Энергогаз") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту -заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным решение от 18.03.2021 N РНП-54-100 о внесении сведений об Обществе и его директоре и участнике в реестр недобросовестных поставщиков (далее- РНП). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: 1)Администрация Мошковского района Новосибирской области, 2) Генеральный директор и учредитель ООО "Строительно-Монтажное управление "Энергогаз" Бахметьев Альберт Николаевича.

Решением суда от 08.02.2022 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт - в удовлетворении заявления отказать. УФАС считает решение арбитражного суда незаконным, в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), представители в судебном заседании, доводы жалобы отклонили, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Администрация Мошковского района Новосибирской области в представленном отзыве доводы апелляционной жалобы поддержала.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу не усматривает оснований для его удовлетворения в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 145 АПК РФ производство по делу приостанавливается в указанном случае до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

Таким образом, из приведенной нормы следует, что основанием для приостановления производства по делу является невозможность его рассмотрения до принятия решения по другому делу. В то же время обязанность приостановить производство по делу АПК РФ связывает не с фактом наличия другого дела в производстве суда, а обусловлена невозможностью его рассмотрения до разрешения другого дела и вступления судебного акта по нему в законную силу.

Для приостановления производства по делу по указанному основанию необходимо установить, что рассматриваемое судом другое дело связано с тем, которое рассматривает арбитражный суд. При этом связь между двумя делами должна носить правовой и непосредственный характер.

Исходя из толкования норм статьи 143 АПК РФ одним из обязательных условий для приостановления производства по делу по вышеуказанному основанию является объективная невозможность рассмотрения и разрешения дела арбитражным судом до разрешения иного дела, рассматриваемого судом. Невозможность означает, что если производство по делу не будет приостановлено, разрешение дела может привести к незаконности судебного решения, неправильным выводам суда или даже к вынесению противоречащих судебных актов.

В силу изложенного, на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ основанием к приостановлению может служить не любое дело, а только то, обстоятельства которого касаются одного и того же материального правоотношения, и разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого арбитражным судом спора.

Суд апелляционной инстанции считает, что оспаривание в судебном порядке одностороннего отказа от исполнения контракта не препятствует рассмотрению апелляционным судом настоящего дела, основанием для обязательного приостановления производства по нему не является, в связи с чем ходатайство Управления о приостановлении производства по настоящему делу подлежит отклонению.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (реестровый N торгов 0851200000620005853 ИКЗ 203543221144954320100100290034221414), 15.12.2020 между администрацией Мошковского района Новосибирской области и Обществом с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ "ЭНЕРГОГАЗ" заключен муниципальный контракт N 0851200000620005853 на строительство объекта: "Газоснабжение р.п. Станционно-Ояшинский" Мошковского района Новосибирской области. Газопроводы высокого и низкого давления (далее - Контракт).

В Новосибирское УФАС России поступило обращение администрации Мошковского района Новосибирской области о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчик) сведений об Обществе с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНОМОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ "ЭНЕРГОГАЗ" в связи с решением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

18.03.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области вынесено решение N РНП-54-100, согласно которому сведения в отношении Общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ "ЭНЕРГОГАЗ", его директора и учредителя Бахметьева А.Н. внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроков на 2 (два) года с момента фактического размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в суд с настоящим заявлением по мотивам, указанным выше.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частью 1 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что для признания судом ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия двух обязательных условий, в том числе: несоответствие его закону или иному правовому акту, и нарушение указанным актом, действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данный вывод соответствует правовой позиции, сформулированной в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которой основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Статьей 95 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность, условия, порядок расторжения контракта. Согласно части 8 и 9 названной статьи, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее по тексту - Правила N 1078), вступившие в действие с 01.07.2021.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 1078 Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил: а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Новый Порядок N 1078, как и ранее действующие Правила N 1062, предполагают полное и всестороннее рассмотрение и оценку представленными сторонами контракта документам и приведенным доводам, возражениям комиссией при рассмотрении обращения заказчика, право сторон на представление своих возражений и документов, а также право на участие в заседании комиссии, оценку поведения сторон при исполнении заключенных контрактов, бесспорное объективное установление недобросовестного поведения исполнителя (поставщика) по контракту.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом, исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, в которых указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

Размещение сведений об участнике закупки в Реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае установления антимонопольным органом факта существенного нарушения поставщиком условий контракта. Реестр недобросовестных поставщиков фактически является специальной мерой ответственности, используемой в целях надлежащего исполнения лицом принятых на себя по результатам закупок обязательств.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Следовательно, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт существенного нарушения подрядчиком контракта, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона в сфере закупок, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Внесение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную принудительную меру, при осуществлении которой затрагиваются конституционные права и свободы, а также права и законные интересы, как самого Общества, так и других лиц.

Данная мера должна отвечать требованиям справедливости, быть адекватной, пропорциональной, соразмерной и необходимой для защиты экономических интересов Российской Федерации, прав и законных интересов лиц, размещающих заявки на заключение контрактов.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, что в материалах дела имеются документы, позволяющие сделать вывод о наличии намерения общества на срыв обязательств по контракту.

Основанием для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков предполагается недобросовестное поведение лица, свидетельствующее о его намерениях сорвать обязательства по государственному контракту.

Так, судом установлено, что на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме 15.12.2020 между Обществом (подрядчик) и Администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0851200000620005853 (далее - контракт) на строительство объекта "Газоснабжение р.п. Станционно-Ояшинский" Мошковского района Новосибирской области. Газопроводы высокого и низкого давления.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с описанием объекта закупки и проектной документацией в сроки, указанные в контракте и в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 3 к контракту).

Цена контракта составляет 198 975 352 руб. 52 коп. (пункт 2.1 контракта).

Пунктами 3.3, 3.4 контракта установлены сроки выполнения работ, в том числе начало выполнения работ: с даты заключения контракта. Работы по строительству осуществляются поэтапно.

Срок окончания выполнения строительно-монтажных работ, до истечения которого должен быть передан результат работ, - 20.12.2021.

Сроки выполнения этапов работ определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 3 к контракту).

В соответствии с графиком выполнения работ работы по первому этапу контракта (газопровод высокого давления, ГРПШ, ШУУРГ) должны быть выполнены с даты заключения контракта, окончание выполнения работ - 20.12.2020, по второму этапу контракта (газопровод низкого давления, общестроительные работы, сдача объекта) - 20.12.2021.

18.02.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, со ссылкой на то, что подрядчиком допущено нарушение срока выполнения работ по I этапу, к работам по строительству объекта он не приступал, на протяжении длительного периода времени не находился по адресу, указанному в контракте, о чем свидетельствует протокол осмотра объекта недвижимости от 04.02.2021 (составлен ИФНС России N 22 по г. Москве).

В качестве основания отказа заказчик указал пункт 2 статьи 715 ГК РФ, пункт 9.2.6 контракта.

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пунктах 14 и 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что если в государственном (муниципальном) контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ, отсутствие в контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права.

Закон N 44-ФЗ отмечает лишь необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства.

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ указано, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Положения главы 37 ГК РФ в развитие статьи 450.1 ГК РФ содержат случаи допустимого одностороннего отказа от исполнения договора подряда одной из его сторон при неисправности другой стороны, на которую возлагаются негативные последствия такого отказа (статьи 715, 719 ГК РФ). Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", только в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). Заказчик в решении от 18.02.2021 об отказе от исполнения контракта сослался на пункт 9.2.6 контракта, согласно которому заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Аналогичные положения содержатся в пункте 2 статьи 715 ГК РФ, на который также имеется ссылка в решении от 18.02.2021.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем, материалами дела установлено, что просрочка исполнения контракта (этап 1) произошла не по вине Общества, а исключительно по вине самого заказчика.

Исполнение обязательств подрядчиком (ООО "СМУ "ЭНЕРГОГАЗ") согласно условий контракта было поставлено в зависимость от действий самого заказчика (Администрации Мошковского района Новосибирской области).

Контрактом предусмотрены встречные обязательства самого заказчика. Так, согласно пунктом 5.2.1 контракта заказчик обязан был передать подрядчику в течение 5 (пяти) рабочих дней после подписания контракта необходимую документацию и строительную площадку. При этом, строительная площадка должна была быть освобождена от имущества, принадлежащего другим собственникам, которое не связано с выполнением работ по контракту.

Из представленной в дело многочисленной переписки со стороны Общества, проводимых совещаний (аудиозаписи которых представлены в материалы дела на электронном носителе) усматривается намерение подрядчика приступить к работам, понуждение заказчика передать документацию, в том числе на электронном носителе для целей установления точно координат прохождения трассы газопровода, что также было необходимо для изучения до момента приемки строительной площадки, чтобы выяснить соответствие проектной документации фактическим обстоятельствам на местности. Проектно-сметная документация в электронной версии в редактируемом формате предоставлена только 27.01.2021 проектировщиком - АО "ГипроНИИгаз", а не заказчиком.

Администрацией не опровергнут факт того, что строительная площадка передана только 02.02.2021 с замечаниями.

Замечания заключаются в следующем: "При осмотре строительной площадки по объекту: "Газоснабжение р.п. СтанционпоОяшинский" Мошковского района Новосибирской области. Газопроводы высокого и низкого давления", состоявшемся в ходе приемки строительной площадки по контракту 0851200000620005853 от 15.12.2021 г., было установлено следующее: 1. Необходимо провести вырубку просеки от места врезки до рабочего котлована ГНБ, а также в месте установки ШУУРГ-1 (проектом не учтено); 2. На месте приемного котлована газопровода в.д. на ПК5/15+61,5 установлена опора ЛЭП; 3. Требуется вырубка в месте установки ГРПШ N 1; 4. ГРПШ N 6 расположено в низине, заросли, предположительно болотистая местность, требуется проработка дополнительных мероприятий; 5. По ул. Шоссейная деревья в охранной зоне газопровода, трасса газопровода запроектирована под ЛЭП. Деревья в охранной зоне газопровода по ул. Октябрьская и ул. Западная; 6. На месте размещения ГРПШ N 3 на ул. Советская, вблизи дома 19/2 проходит кабель, также установлен забор (предположительно самозахват территории); 7. На улицах установлены новые опоры ЛЭП в охранной зоне газопровода, в т.ч. нарушают минимально допустимые расстояния; 8. Снежный покров не позволяет в полной мере провести обследование поверхности земельного участка, установить расположение подземных коммуникаций.

Указанные выше обстоятельства не позволяют выполнять строительно-монтажные работы в соответствии с проектом N 2092 "Газоснабжение р.п. Станционно-Ояшинский" Мошковского района Новосибирской области. Газопроводы высокого и низкого давления".

В ходе установочного совещания от 02.02.2021 принято решение о внесении изменений в рабочем порядке с обязательным согласованием с автором проекта".

Приложение к акту приема-передачи строительной площадки от 02.02.2021 было подписано уполномоченными представителями сторон без разногласий.

Судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены доводы администрации о том, что замечания не препятствовали начать выполнять работы на отдельных участках запланированной трассы газопровода, где замечаний не имелось и проектная документация соответствовала фактическим обстоятельствам на местности, поскольку не подтверждены материалами дела на момент рассмотрения комиссией Новосибирского УФАС России.

В ходе судебного разбирательства Администрацией представлены письма: - от 18.01.2022 N 13 АО "Гипрониигаз", в котором указано на то, что замечания не влияют на начало работ, однако, указано на то, что проектная документация была подготовлена в 2013 году и последующие 8 лет не реализовывалась. Такой срок проектной документации свидетельствует о ее вероятном несоответствии фактическим обстоятельствам на местности, что требует доработки и при наличии оснований экспертизы внесенных изменений в проект. Факт необходимости внесения изменений в проектную документацию подтвержден представленными в материалы дела доказательствами в части исполнения контракта, заключенного 21 апреля 2021 года Администрацией и ООО "Мелиогазстрой" (муниципальный контракт N 0851200000620005853, предметом которого являются те же работы, которые были предусмотрены в контракте от 15.12.2020 года и сроки в котором в части первого этапа установлены до 30.06.2021 года, а конечный срок также до 20.12.2021, согласно данным ЕИС и представленным фотоматериалами были заключены дополнительные соглашения, изменены характеристики прохождения трассы газопровода (с надземного на подземный и материал труб на ПНД); - от 24.01.2022 N 104 от "ООО "Газпром газораспределение Томск", в котором указано на то, что перечень замечаний, указанных в акте, требовал внесение изменений в проектную документацию, но не являлся препятствием для начала работ на участках, где не выявлено замечаний.

Однако, как верно судом первой инстанции отмечено, Администрацией не доказан факт того, что без выполнения первого этапа работ возможно выполнение работ по газопроводу низкого давления, при этом контрактом предусмотрена последовательность выполнения работ с установлением разных сроков.

Учитывая, что замечания были выявлены в том числе, на участке строительства газопровода высокого давления, ГРПШ, ШУУРГ, то доказательства возможности начала строительства на участках строительства газопровода низкого давления суду не представлены.

В представленных письмах от 24.01.2022 и 18.01.2022 этот вопрос не отражен с учетом условий контракта, установленных сроков и последовательности выполнения работ.

Из совокупности материалов дела усматривается возможность выполнения полного объема работ (с учетом сроков для внесения изменений в проектную документацию) в установленный контрактом срок до 20 декабря 2021 года, даже если бы Общество приступило к выполнению работ в апреле после внесения изменений в проект и изучений геодезии после схода снежного покрова.

Вопросы в части заложенного в сметной стоимости удорожания работ на 4% для выполнения работ в зимний период должны были решаться сторонами контракта при подписании актом приемки работ с учетом выполненных объемов и фактических видом работ, в том числе, с учетом сезонности их выполнения.

В связи с чем, доводы Администрации о возможном неосновательном обогащении Общества за счет надбавки для выполнения работ в зимний период, также отклонены.

Также судом рассмотрены и отклонены доводы Администрации в части смены адреса и не нахождения Общества по заявленному адресу на момент заключения контракта, поскольку такой факт не свидетельствует о недобросовестности поведения Общества, невозможности осуществления контактов с подрядчиком, при том, что представители Администрации не отрицали факта того, что по указанным телефонным номерам представитель Общества отвечал, сторонами осуществлялось взаимодействием, был сообщен фактический адрес и объяснены причины не нахождения по заявленному в ЕГРЮЛ адресу. Кроме того, такое обстоятельство не может являться основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

В части не представления договора страхования и возможной фальсификации представленных документом для подтверждения опыта работы суд нашел доводы Администрации необоснованными, поскольку в части фальсификации обстоятельства были предметом исследования Новосибирским УФАС России (решение от 25.01.2021 N 054/06/54.7- 126/2021, размещено в общем доступе в системе КонсультанПлюс), договор страхования и доказательства подтверждения его заключения, оплаты по нему были представлены в материалы дела, при этом такие обстоятельства не являлись основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС по Новосибирской области, были предметом рассмотрения в полном объеме судом первой инстанции, и им была дана надлежащая оценка.

Кроме того, доказательств наличия со стороны Общества иных не исполненных контрактов, суду не предоставлено. Напротив, в материалах дела имеются данные, которые свидетельствуют о том, что все ранее подписанные Обществом контракты были исполнены в срок и без каких-либо замечаний.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что при вынесении оспариваемого решения недобросовестность заявителя, а также признаков умышленного уклонения от исполнения контракта не установлено, таких данных УФАС по Новосибирской области не предоставлено. По смыслу Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Однако, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган и суд не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов. В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, Верховный Суд Российской Федерации указал, что санкция, вменяемая антимонопольным органом, в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, в силу чего должна быть соизмеримой допущенным нарушениям и отвечать целям реализации ведения реестра. Так, Верховный Суд Российской Федерации указал, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение по делу, исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков. По мнению апелляционной коллегии, в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ Управлением не доказана законность принятия оспариваемого решения, в связи с чем суд, руководствуясь вышеприведенными нормами, а также положениями статьи 198 АПК РФ, обоснованно признал решение УФАС о включении сведений об заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не соответствующим закону и нарушающим права заявителя в его хозяйственной деятельности. При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи, с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется. Кроме того, суд апелляционной инстанции указывает на то, что протокольные определения не обжалуются отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (пункт 2 статьи 188 АПК РФ), в связи с чем отсутствуют правовые основания для отмены протокольного определения от 10.01.2022. В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на Управление, который освобожден от уплаты государственной пошлины в порядке части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.02.2022 по делу N А45-8827/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина