Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2022 г. N 09АП-21529/22 по делу N А40-152921/2021

г. Москва

18 мая 2022 г.

Дело N А40-152921/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Лялиной Т.А., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ИНВЕСТТОРГБАНК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2022 по делу N А40-152921/21 по иску АО "ИНВЕСТТОРГБАНК" к ПАО "ВЫМПЕЛКОММУНИКАЦИИ", третьи лица: Федеральная антимонопольная служба, ООО "СМС", ЗАО "БИЛЛИНГОВЫЙ ЦЕНТР", о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Казарян С.В. по доверенности от 19.07.2021,

от ответчика: Дмитрук Н.М. по доверенности от 05.04.2022,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

АО "ИНВЕСТТОРГБАНК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО "ВЫМПЕЛКОММУНИКАЦИИ" о взыскании убытков в размере 1 200 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик возражал, просил решение оставить без изменения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, дело рассматривалось в их отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 269, 271 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В обоснование исковых требований истец указывает, что ответчик причинил истцу убытки путем нарушения антимонопольного законодательства, а именно установлением завышенных и дискриминационных цен на оказываемую ответчиком услугу по рассылке текстовых сообщений (смс-рассылка). В результате покупатели услуги оплачивали услугу СМС-рассылки по цене, превышающей цену, которая бы была установлена на данную услугу в отсутствие нарушения антимонопольного законодательства.

Истец ссылается на решение N 1-10-117/00-11-18, согласно которому ФАС России признала установленные ПАО "ВымпелКом" с 01.04.2018 публичные тарифы на сервисные и рекламные сообщения для своих абонентов - заказчиков рассылки монопольно высокими.

По расчету истца размер причиненных им ответчиком убытков составляет 1 200 000 руб.

Поскольку ответчик в добровольном порядке требования не удовлетворил, истец обратился с настоящим иском в суд.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допустим.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ, согласно которым лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

То есть для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска, поскольку истцом в материалы дела не предоставлено относимых, допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих факт причинения ему каких-либо убытков в результате нарушения ответчиком антимонопольного законодательства в период с апреля по декабрь 2018 г. в соответствии с решением Федеральной антимонопольной службы России по делу N 1-10-117/00-11-18.

Так, суд верно указал, что материалами дела не подтверждается, что условия оказания услуг, оказываемых ПАО "ВымпелКом" ООО "СМС- Трафик" идентичны условиям услуг, оказываемых ООО "СМС-Трафик" для АО "Инвестторгбанк" в рамках своих договорных обязательств. Напротив, ранее судом было установлено, что тарифы агрегатора для истца отличались от публичных тарифов ПАО "ВымпелКом" и включали в себя в том числе вознаграждение ООО "СМС-Трафик" за услуги, оказанные истцу в рамках Договора N 230/13 от 01.06.2013 г.

Кроме того, согласно заключенного договора между ПАО "ВымпелКом" и ООО "СМС-Трафик", ответчик тарифицировал услуги агрегатора в соответствии с типом сообщения и ценой для каждого типа: за транзакционные, сервисные и рекламные. При этом согласно представленным в материалы дела счетам, актам оказанных услуг, выставленных ООО "СМС-Трафик" в адрес истца, агрегатор разделял смс-сообщения на сети Билайн только на 2 типа трафика: транзакционные и иные - "Направление Российская Федерация"/Билайн".

В отсутствие в материалах дела соответствующих доказательств, подтверждающих экономическое обоснование справедливой центы для перерасчета объема смс-сообщений за спорный период, суд пришел к верному выводу, что истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика по повышению цен в апреле 2018 г. для своих заказчиков рассылки и заявленными убытками, рассчитанными истцом по тарифам агрегаторов, включающих вознаграждение агрегатора, размер которого не зависит от действий ответчика.

Суд также указал, что из предоставленного в материалы дела ответчиком экспертного заключения N 21- 26169 "Об определении экономически обоснованных цен (тарифов), сформировавшихся при приобретении услуг рассылки коротких текстовых сообщений на сеть "Билайн", подготовленного ООО "ЭКБ им. Матвеева", следует, что истец не понес каких-либо неблагоприятных последствий в результате допущенного со стороны ответчика нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, суд указал, что спорном Решении ФАС России отсутствует понятие ценовой дискриминации, а в предписании ФАС России отсутствует требование об устранении необоснованной разницы цен на услугу смс-рассылки.

Кроме того, при расчете спорных убытков истцом не учитывается сумма полученного им вознаграждения от своих клиентов за услуги смс-информирования.

Отказывая в части удовлетворения исковых требований о взыскании упущенной выгоды, суд верно исходил из того, что истцом не представлены доказательства возможности извлечения упущенной выгоды, не представлены доказательства предпринятых мер для извлечения прибыли и сделанных с этой целью приготовлений.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы. суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Вывод суда о том, что нарушение ответчиком антимонопольного законодательства установлено только за период с 01.04.2018 по 31.12.2018, а нарушение антимонопольного законодательства за иные периоды, заявленные истцом (до 01.04.2018 и за 2019-2020 гг.) является правомерным, доказательств обратного истцом не представлено.

Так, решением ФАС России от 27.05.2019 по делу N 1-10-117/00-11-18 ответчик был признан нарушившим п.п. 1, 3, 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в том числе, в части установления и поддержания монопольно высоких цен на услуги смс-рассылки путем повышения с 01.04.2018 стоимости рассылки смс-сообщений на сеть "Билайн" в категориях "Сервисные оповещения" и "Рекламные оповещения" в рамках продукта "Партнерские SMS-Сервисы".

На основании указанного Решения ФАС России выдала обязательное для исполнения предписание N АГ/47449/19, согласно которому обязала Ответчика прекратить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем установления экономически обоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства (далее - Предписание ФАС России).

Как пояснил ответчик ПАО "ВымпелКом" исполнило предписание ФАС России, установив с 01.10.2020 тарифы на услуги смс-рассылки в экономически обоснованном размере.

При этом антимонопольный орган не устанавливал в Решении условия признания цен (тарифов) ПАО "ВымпелКом" монопольно высокими в 2019-2020 гг.

Истец утверждает, что тарифы являлись монопольно-высокими начиная с 2014 г. (с даты внесения изменений в ФЗ "О связи", в введения в закон понятия рассылки ст. 44.1).

Вместе с тем, исходя из ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции отсутствие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке само по себе исключает возможность признания цен, устанавливаемых таким субъектом монопольно высокими.

Кроме того, в силу п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции неснижение ранее установленной цены товара может быть признано установлением монопольно высокой цены, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Поскольку ФАС России не устанавливала доминирующее положение ПАО "ВымпелКом" на рынке смс-рассылки до 2017 г. (в материалах дела отсутствует анализ состояния конкуренции на рынке) довод Истца о доминирующем положении Ответчика в этой части основан на неверном толковании норм материального права.

В отношении периода 2019-2020 гг. суд правомерно указал, что в рамках рассмотрения антимонопольного дела исследованию подлежали только обстоятельства 2018 г.

Кроме того, между действиями ответчика по установлению монопольно высоких цен на сервисные и рекламные сообщения и расходами истца на смс-рассылку в определенном размере отсутствует прямая причинно-следственная связь.

Указание Истца на нарушение Ответчиком антимонопольного законодательства, установленного Решением ФАС России не является безусловным и достаточным доказательством факта возникновения у него убытков.

Истец не понес каких-либо неблагоприятных последствий из-за нарушения ответчиком антимонопольного законодательства, в том числе по причине переноса истцом издержек на своих клиентов, путем повышения платы на смс-оповещение.

При таких обстоятельствах, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, более того были предметом рассмотрения и обоснованно отклонены. Основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2022 по делу N А40-152921/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

Т.Ю. Левина Т.А. Лялина