Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2022 г. N 07АП-2909/22 по делу N А45-9687/2021

город Томск

23 мая 2022 г.

Дело N А45-9687/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ходыревой Л.Е.,
судей		Колупаевой Л.А.
		Назарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Филимоновой П.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу (07АП-2909/2022) муниципального унитарного предприятия "Теплосеть" города Искитима Новосибирской области на решение от 17 февраля 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9687/2021 (судья О.М. Васютина) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Искитимская городская котельная" (633209, область Новосибирская, город Искитим, улица Заводская, 1, А, ОГРН: 1025404789222, ИНН: 5446111395) к муниципальному унитарному предприятию "Теплосеть" города Искитима Новосибирской области (633209, область Новосибирская, город Искитим, улица Советская, дом 130, ОГРН: 1145476137124, ИНН: 5446116844)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - администрация города Искитима Новосибирской области (633209, Новосибирская область, Искитим город, Пушкина улица, 51, ОГРН: 1035404788210, ИНН: 5446112631), Департамент по тарифам Новосибирской области,

о признании недействительными подпунктов 5.1.3 и 5.1.5 пункта 5.1 договора N ТС-11/2014 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и покупку тепловой энергии, теплоносителя от 30.10.2015 г., о взыскании 11 465 514,94 руб.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Гапонова С. С., по доверенности от 10.01.2022, диплом, паспорт;

от ответчика: Риферт И. Н., по доверенности от 04.05.2022, диплом, паспорт; Озорнов А. А., по доверенности от 01.03.2022, диплом, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Искитимская городская котельная" (далее - истец, ООО "ИГК") обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному унитарному предприятию "Теплосеть" города Искитима Новосибирской области (далее - ответчик, Предприятие) о признании недействительными подпунктов 5.1.3 и 5.1.5 пункта 5.1 договора N ТС-11/2014 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и покупку тепловой энергии, теплоносителя от 30.10.2015 г., о взыскании задолженности в размере 11 103 285 руб. 82 коп. по оплате за тепловую энергию, теплоноситель в целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя за январь-февраль 2021 года, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 362 229 руб. 12 коп. за период с 27.02.2021 по 08.10.2021, с последующим начислением с 09.10.2021 по день фактической оплаты долга.

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, администрация города Искитима Новосибирской области, Департамент по тарифам Новосибирской области.

Решением от 17 февраля 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области признаны недействительными подпункты 5.1.3 и 5.1.5 пункта 5.1 договора N ТС-11/2014 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и покупку тепловой энергии, теплоносителя от 30.10.2015, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Искитимская городская котельная" и муниципальным унитарным предприятием "Теплосеть" города Искитима Новосибирской области; с муниципального унитарного предприятия "Теплосеть" города Искитима Новосибирской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Искитимская городская котельная" взыскана задолженность в размере 11 103 285 руб. 82 коп. по оплате за тепловую энергию, теплоноситель в целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя за январь-февраль 2021 года, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 362 229 руб. 12 коп. за период с 27.02.2021 по 08.10.2021, а начиная с 09.10.2021 по день фактической оплаты долга, исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, а также расходы по оплате экспертизы в размере 230 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 86 328 рублей.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой указал, что вывод суда о том, что граница раздела тепловых сетей между истцом и ответчиком оборудована коммерческим узлом учета тепловой энергии заказчика, который и является в силу п. 4.1 договора основным узлом учета тепловой энергии, не соответствует материалам дела, в частности содержанию п. 4.1 Договора N ТС-11/2014 от 30.10.2015 г. на оказание услуг по передачи тепловой энергии, теплоносителя и покупку тепловой энергии, теплоносителя. Экспертом и судом не учтено, что в данном пункте Договора указан узел учета в составе совершенно конкретных приборов, а именно: тепловычислитель СПТ-96, N 19858, датчик расхода корреляционный ДРК-ЗА2 N 413, датчик расхода корреляционный ДРК-4А2 N 1275, комплект термометров сопротивления КТПТР-01-320 N 715/715А, преобразователь давления Метран-55 Ks 15568, преобразователь давления Метран-55 N 145724. На момент заключения договора именно такой узел учета тепловой энергии и существовал у заказчика и принимался сторонами договора в качестве основного. Однако позже, в октябре 2020 года Заказчиком был введен в эксплуатацию другой узел учета, в составе других приборов, о чем свидетельствует Акт ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на источники от 19.10.2020 г. Данный акт ввода в эксплуатацию подписан представителями сторон договора. Однако пункт 4.1 договора не был сторонами изменен, указанный узел учета в договор в качестве основного внесен не был. В данном случае должны приниматься показания узла учета ответчика, который в соответствии с п. 4.3 Договора является контрольным и единственным в случае отсутствия узла учета Заказчика. Таким образом, принятие за основу показаний узла учета заказчика в данном случае является неправомерным, не соответствующим обстоятельствам дела. Кроме того, отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы является неправомерным. Податель жалобы просит решение отменить в части, отказать истцу в удовлетворении его исковых требований части.

Истец представил в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До дня судебного заседания ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, представлены дополнения к апелляционной жалобе.

От истца поступили отзыв на апелляционную жалобу, возражения на ходатайство о назначении повторной экспертизы, возражения на дополнения к апелляционной жалобе.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела отзыв на апелляционную жалобу и возражения истца.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (заключение по анализу заключения эксперта).

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции только если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения к делу приложенных ответчиком документов, поскольку статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, тогда как у стороны имелись объективные причины, препятствующие представить их в подтверждение соответствующих доводов и обстоятельств, при том, что таких препятствий по представлению суду первой инстанции доказательств судом апелляционной инстанции не усмотрено.

В рассматриваемом случае апеллянт ходатайствует о приобщении к делу документа, полученного и составленного уже после принятия обжалуемого судебного акта, в связи с чем в силу непредставления в суд первой инстанции данного документа, он не мог быть им оценен и положен в основу вынесенного судебного акта.

Судом апелляционной инстанции учитывается, что сбор доказательств по делу в рассматриваемом случае осуществлен уже после вынесения судом первой инстанции решения, что нельзя признать обоснованным, правомерным и полагающим считать сторону добросовестно пользующейся своими процессуальными правами, поскольку в данном случае, собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, ответчик фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данному документу (заключение по анализу к экспертному заключению) и положить его в основу судебного акта, в связи с чем и у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность в указанной части оценить выводы суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела.

Более того, судом апелляционной инстанции рецензия на судебную экспертизу не может быть приобщена к делу в качестве доказательства, применительно к принципу допустимости и достоверности такового, учитывая, что рецензия (анализ) на судебную экспертизу является лишь мнением специалистов, не является экспертным заключением в смысле, признаваемом статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем сам по себе указанный анализ не может быть приравнен к выводам эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Рецензия на судебную экспертизу представляет собой мнение экспертов относительно вопросов, поставленных не судом, а самим ответчиком, с представлением в распоряжение специалистов документов, исходящих не от суда.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, основываясь на том, что реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Оснований для неоднозначного толкования выводов эксперта суд апелляционной инстанции не усмотрел. Право назначения повторной экспертизы относится к прерогативе суда и несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы в силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами экспертов не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Принимая во внимание наличие в материалах дела экспертного заключения, которое не имеет неясностей в выводах эксперта, а также сомнений в их обоснованности и противоречивости, при том, что, по мнению суда апелляционной инстанции, имеющиеся доказательства являются достаточными для разрешения спора, необходимость в проведении повторной судебной экспертизы в рамках настоящего дела при наличии в деле совокупности доказательств, отвечающих требованиям действующего законодательства, отсутствует.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, составленное по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется сомнений в ее обоснованности.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на отмене решения суда, поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика по основаниям, указанным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения к жалобе, отзыв на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "ИГК" является единой теплоснабжающей организацией в системе теплоснабжения, расположенной в границах г. Искитима - мкр. Центральный, Северный, Заречный.

Выработка обществом тепловой энергии потребителям происходит посредством эксплуатации источника тепловой энергии - котельной N 1, расположенном по адресу: г. Искитим, ул. Заводская, 1а.

МУП "Теплосеть" является теплосетевой организацией, владея на праве хозяйственного ведения тепловыми сетями, доставляет тепловую энергию от котельной N 1 общества до конечных потребителей истца. Собственником тепловых сетей является администрация г. Искитима НСО.

Схема теплоснабжения города Искитима Новосибирской области на 2017-2021 гг. и на период до 2032 г. актуализация на 2021 г. (книга 2, Том 1) предусматривает, что система теплоснабжения общества является закрытой, т.е. без отбора теплоносителя из систем теплопотребляющих установок на нужды горячего водоснабжения.

Между обществом (заказчик) и предприятием (исполнитель) подписан договор N ТС-11/2014 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и покупку тепловой энергии, теплоносителя от 30.10.2015 г. (далее - договор) предметом которого, является, оказание исполнителем услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя принятой им от заказчика по своим сетям, принадлежащим исполнителю на праве хозяйственного ведения (пункт 1.1. договора); покупка и оплата исполнителем стоимости тепловой энергии теплоносителя в целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя, связанных с передачей тепловой энергии, теплоносителя по сетям исполнителя (пункт 1.3. договора).

Точка приема тепловой энергии отпущенной с котельной N 1 общества установлена на границе раздела тепловых сетей между ООО "ИГК" и МУП "Теплосеть" и определяется актом разграничения тепловых сетей (приложение N 3 к Договору).

Граница раздела тепловых сетей между истцом и ответчиком оборудована коммерческим узлом учета тепловой энергии заказчика (далее -УУТЭ), который согласно пункту 4.1. договора является основным узлом учета тепловой энергии.

В октябре 2020 г. ООО "ИГК" был осуществлен монтаж нового УУТЭ на основании согласованной с ответчиком проектной документации - рабочая документация Узел учета тепловой энергии, теплоносителя на источнике ВН/2020.132-УУТ (далее - Проектная документация).

Оборудование котельной N 1 новым УУТЭ было произведено истцом в связи с тем, что, ранее установленный коммерческий учет тепловой энергии на источнике в своем составе приборов не фиксировал учет массы теплоносителя, израсходованного на подпитку системы теплоснабжения.

Новый УУТЭ истца допущен в эксплуатацию и является коммерческим с 19.10.2020 г. в соответствии с актом ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии источника котельной N 1 ООО "ИГК", подписанным без замечаний представителями ООО "ИГК", МУП "Теплосеть", ООО "ВЗЛЕТ -ЭНЕРГОПРИБОР" (организация осуществившая проектирование, монтаж и пусконаладку оборудования).

В связи с вводом в эксплуатацию нового УУТЭ истцом было подготовлено и направлено в адрес ответчика дополнительное соглашение к договору о внесении изменений в подпункты 5.1.3., 5.1.5 пункта 5.1, предусматривающее определение объема (массы) теплоносителя в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 ноября 2013 г. N 1034) (далее -Правила N 1034) и Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (утв. Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 17 марта 2014 г. N 99/пр) (далее - Методика N 99/пр) (письмо ООО "ИГК" исх. N 1624 от 30.11.2020 г.).

Письмом исх.N 01 -999 от 11.12.2020 г. МУП "Теплосеть" отказано в подписании дополнительного соглашения по причине его несоответствия Методике N 99/пр.

Ссылаясь на поставку ответчику в период с января по февраль 2021 года тепловой энергии и наличие на его стороне задолженности по оплате и соответственно пени, несоответствие договорных условий подпункта 5.1.3., 5.1.5 пункта 5.1 по определению количества потерь тепловой энергии, теплоносителя требованиям действующего законодательства, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно статье 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Пункт 1 статьи 539 ГК РФ устанавливает, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании изложенных норм права и положений заключенного между сторонами договора, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи, исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая, что факт поставки истцом на объекты ответчика тепловой энергии и теплоносителя подтверждены материалами дела, ответчиком не оспаривается, суд первой инстанции правомерно взыскал в пользу истца задолженность в заявленном размере.

На основании пункта 5 статьи 13, пункта 11 статьи I5, статьи 15, статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), пункта 55 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808, теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях в том числе и посредством приобретения тепловой энергии (мощности), теплоносителя в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) по регулируемым ценам (тарифам).

Из п.п. 1, 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении и ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" следует, что потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета. Расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В п. 7 ст. 19 ФЗ "О теплоснабжении" предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно правовому подходу, сформулированному в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 10.07.2018 N 30-П, действующее правовое регулирование придает приоритетное значение данным приборов учета энергетических ресурсов по сравнению с расчетными способами исчисления их количества при определении размера платы за поставленные энергетические ресурсы.

Таким образом, одним из принципов законодательства в сфере энергоснабжения является приоритет учетного способа подсчета ресурсов над расчетным (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2018 N 305-ЭС17-14967), поэтому наличие введенного в установленном порядке в эксплуатацию сертифицированного и поверенного прибора учета энергии предполагает необходимость исчисления количества потребленной энергии по показаниям такого прибора. Расчетные способы допускаются как исключение из общего правила при отсутствии в точках учета приборов учета, неисправности приборов учета, при нарушении сроков представления показаний приборов учета (определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2016 N 305-ЭС16-3833).

Судом установлено и не оспаривается ответчиком, что граница раздела тепловых сетей между истцом и ответчиком оборудована коммерческим узлом учета тепловой энергии заказчика, который и является в силу п. 4.1 договора основным узлом учета тепловой энергии.

Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета ни границах смежных тепловых сетей определен в разделе V (п.п. 128-130) Правил коммерческого учет тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), пунктами 77-79 Методики N 99/нр (приказ Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя").

В силу п. 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной тепло потребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного тепло потребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил N 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

Согласно п. 77, 78, 79 Методики N 99/пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствий приборов учета на границах смежных частей тепловой сети производится расчетным путем; распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь.

Согласно п. 130 Правил N 1034 в случае передачи тепловой энергии, теплоносителя по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю, при распределении потерь тепловой энергии, теплоносителя и сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя указанные тепловые сети рассматриваются как смежные тепловые сети.

Пунктом 76 Методики N 99/пр предусмотрено, что для потребителя потери тепловой энергии учитываются в случае передачи тепловой энергии по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю. При определении потерь тепловой энергии сверх расчетных значений указанные тепловые сети рассматриваются как смежные участки тепловой сети.

Проанализировав указанные нормы, суд учёл, что владельцы смежных тепловых сетей в составе потерь оплачивают сверхнормативные потери, к которым относятся потери, не связанные с нормативами технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерями, оформленными актами, в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную сеть. При этом, тепловые сети потребителей рассматриваются как смежные тепловые сети и должны участвовать в таком распределении.

Условия заключенного между ООО "ИГК" и МУП "Теплосеть" договора, а именно подпункты 5.1.3. и 5.1.5. пункта 5.1 раздела 5 договора в составе излагаемых формул предусматривают распределение значения сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными участками тепловых сетей пропорционально фактическому теплопотреблению тепловой энергии потребителями.

Однако положения Методики N 99/пр не предусматривают разделение полученного балансовым методом значения сверхнормативных потерь на потери тепловой энергии, теплоноситель в зависимости от объема теплопотребления.

Изложенный в договоре метод распределения потерь возлагает, как на потребителей, так и ответчика равной ответственности по компенсации тепловых потерь в зависимости от объема их теплопотребления без учета показателя нормативных потерь, что не является допустимым.

Императивное регулирование правовыми нормами соответствующих отношений не предполагает возможности согласования сторонами иных правил (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что предусмотренный договором метод расчета потерь не соответствует положениям Методики 99/пр, Правилам N 1034. Определение истцом количества отпущенной тепловой энергии расчетным способом, не предусмотренным законодательством о теплоснабжении, противоречит п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 77, 78, 79 Методики N 99/пр, п. 128, 129 Правил N 1034.

Пунктом 1 ст. 166 ГК РФ, установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 ст. 168 ГК РФ или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

На основании изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о недействительности спорных положений подпунктов 5.1.3. и 5.1.5. пункта 5.1 раздела 5 договора, нарушающих требования указанных правовых актов в части определения истцом количества отпущенной тепловой расчетным способом.

В связи с вводом в эксплуатацию нового УУТЭ ООО "ИГК" и необходимостью в связи с этим определять объем тепловой энергии, теплоносителя в целях компенсации потерь согласно Методике N 99/пр и Правил N 1034, истцом предложено к подписанию ответчиком дополнительное соглашение от 12.02.2021 г. к договору N ТС-11/2014 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и покупку тепловой энергии, теплоносителя предусматривающее изменение пунктов 4.1., 5.1.3, 5.1.5, 5.2.4. (сопроводительное письмо ООО "ИГК." от 12.02.2021 г. исх.N 148).

Ответчиком вышеуказанное дополнительное соглашение подписано с протоколом разногласий от 25.02.2021 г. только в отношении новых редакций пунктов 5.1.3, 5.1.5 Договора ТС (письмо МУП "Теплосеть" исх.N 01-120 от 25.02.2021 г.).

Из буквального толкования протокола разногласий следует, что ответчик принял без разногласий и редакцию истца пункта 4.1. Договора ТС, изложенную в направленном истцом дополнительном соглашении.

Поскольку дополнительное соглашение от 12.02.2021 г. подписано ответчиком с протоколом разногласий только в отношении условий пунктов 5.1.3, 5.1.5. Договора ТС, в остальном, в том числе, и в части изменения состава приборов основного УУТЭ ООО "ИГК" (пункт 4.1.) дополнительное соглашение от 12.02.2021 г. вступило в силу с момента подписания протокола разногласий (т.е. 25.02.2021 г.).

Таким образом, поскольку дополнительным соглашением от 12.02.2021 г. к Договору ТС в редакции протокола разногласий от 25.02.2021 г. истцом и ответчиком обоюдным волеизъявлением и надлежащим образом достигнуто соглашение об изменении состава приборов основного УУТЭ ООО "ИГК", сведения о расчетном коммерческом УУТЭ ООО "ИГК" были внесены в Договор ТС.

С учетом данного обстоятельства, доводы МУП "Теплосеть" о том, что пункт 4.1. договора не был сторонами изменен, указанный узел учета в договор в качестве основного внесен не был; дополнительное соглашение сторонами подписано не было, следовательно, при расчетах между сторонами не могут быть приняты показания данного узла учета тепловой энергии, принадлежащего заказчику, являются несостоятельными.

В связи с чем, вопреки доводам ответчика, приборы учета тепловой энергии в составе модернизированного УУТЭ ООО "ИГК" были согласованы сторонами к использованию в качестве расчетных в соответствии с заключенным Договором (в редакции дополнительного соглашения от 12.02.2021 г. и протокола разногласий к нему). Возражений относительно невозможности использования показаний УУТЭ ООО "ИГК" в расчетах по Договору ТС по причине якобы невнесенного состава приборов учета в Договор ответчик не заявлял.

Размер сверхнормативных потерь определен истцом согласно Правил N 1034, Методики N 99/пр, а также на основании заключения эксперта ООО "ГЭТ" по результатам проведения судебной экспертизы по настоящему делу в целях определения общей фактической величины сверхнормативных потерь в тепловых сетях МУП "Теплосеть".

Согласно заключению эксперта сверхнормативные потери теплоносителя в тепловых сетях МУП "Теплосеть" составляют: за январь 2021 года - 4 582,430 Гкал; за февраль 2021 года - 2 734,766 Гкал.

Объем сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя подтверждается, в том числе, актами о месячном отпуске тепловой энергии в точке приема теплосетевой организации МУП "Теплосеть", ведомостями учета параметров потребления тепловой энергии, теплоносителя на источнике за спорный период.

Контррасчет ответчика судом обоснованно не принят, поскольку МУП "Теплосеть" неправомерно применил в расчетах показания своего контрольного прибора учета, вместо показаний основного прибора учета ООО "ИГК", который обладает большей характеристикой точности определения величины утечки теплоносителя, по сравнению с прибором учета ответчика.

Вопреки доводам жалобы, условиями п. 4.1 договора предусмотрено, что узел учета тепловой энергии заказчика является основным узлом учета тепловой энергии. Проектная документация на узел учета тепловой энергии истца согласована с ответчиком, им без замечаний подписан акт ввода в эксплуатацию узла учета истца.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, объем тепловой энергии отпущенной в сеть МУП "Теплосеть" подлежит определению на основании показаний прибора учета истца, являющегося основным, которые и были правомерно применены экспертом в своих расчетах в заключении эксперта.

Принимая во внимание наличие в материалах дела экспертного заключения, которое содержит утвердительный, а не вероятностный вывод, не имеет неясностей в выводах эксперта, а также сомнений в их обоснованности и противоречивости, экспертное заключение правомерно признано судом надлежащим доказательством по делу и положено в основу судебного акта, поскольку заключение соответствует требованиям статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; содержание и результаты исследования с указанием примененных методов отражены в заключении экспертизы; в заключении содержится однозначный вывод по поставленным судом вопросам, методика раскрыта, примененные подходы обоснованы; само заключение достаточно ясно и полно, выводы эксперта не содержат противоречий.

Довод ответчика относительно заинтересованности ООО "ГЭТ" в проведении экспертизы в связи коммерческими отношениями с ООО "ИГК" по подготовке Рабочей документации на прибор учета ВН/2020.132-УУТ является необоснованным, поскольку сам по себе факт подготовки ООО "ГЭТ" для истца каких-либо документов вне рамок рассматриваемого дела (в т.ч. не относящихся к предмету спора) не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела, иного из дела не следует.

Довод ответчика о том, что, предъявляемые к взысканию сверхнормативные потери тепловой энергии, теплоносителя являются собственными нуждами истца, признан судом необоснованным, поскольку функциональное назначение узла учета тепловой энергии истца является учет количества тепла на границе раздела отпущенного котельной N 1 именно по городскому выводу тепловой сети в тепловые сети МУП "Теплосеть", в связи с чем узел учета истца не может фиксировать количество тепла, потребленного производственными объектами как АО "Искитимцемент", так и истца. Данные обстоятельства подтверждаются актом раздела границ, проектной документацией и не оспариваются ответчиком.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем признаются несостоятельными.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17 февраля 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-9687/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Теплосеть" города Искитима Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Л.А. Колупаева А.В. Назаров