Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2022 г. N 08АП-2168/22 по делу N А70-11174/2020

город Омск

25 мая 2022 г.

Дело N А70-11174/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2168/2022) Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 30" г. Тобольска на решение от 12.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-11174/2020 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "АСНО" (ОГРН 1027200804553, ИНН 7202002469, дата регистрации: 24.11.1998, адрес: 625032, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Пархоменко, д. 54, оф. 206) к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 30" г. Тобольска (ОГРН 1077206003434, ИНН 7206037208, дата регистрации: 29.12.2007, адрес: 626150, Тюменская область, г. Тобольск, ул. Уватская, д. 9) о взыскании 20 485 053,62 руб., и встречному иску Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 30" г. Тобольска к обществу с ограниченной ответственностью "АСНО" о взыскании 2 068 193, 24 руб., третьи лица: Муниципальное казенное учреждение "Тобольскстройзаказчик" (626152, Тюменская область, г Тобольск, ул. Радищева, д. 26), Департамент по образованию Администрации города Тобольска (адрес: 626152, Тюменская область, г. Тобольск, ул. Семена Ремезова, д. 27),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "АСНО" - представитель Камнев Д.Н. по доверенности от 08.10.2021 сроком действия один год, диплом от 05.07.2008 N 11047,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АСНО" (далее - истец, ООО "АСНО", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 30" г. Тобольска (далее - ответчик, МАДОУ "Детский сад N 30", учреждение) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании задолженности в размере 19 375 037 руб. 12 коп. по договору N 2019.292802 от 14.08.2019, денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения договора, в размере 1 110 016 руб. 50 коп. (с учетом уточнений от 21.12.2021, принятых судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ "Тобольскстройзаказчик", Департамент по образованию Администрации города Тобольска.

МАДОУ "Детский сад N 30" обратился к ООО "АСНО" со встречными исками, уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 2 068 193 руб. 24 коп., из них: 1 594 703 руб. 31 коп. стоимость излишне оплаченных работ и работ, связанных с устранением недостатков (в том числе, расходы на устранение недостатков выполненных работ в сумме 99 620 руб. на проведение работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций и 120 000 руб. на выполнение работ по устройству ограждения кровли), а также возмещение коммунальных услуг в размере 473 489 руб93 коп.

Требования истца по первоначальному иску со ссылкой на статьи 309, 310, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных по договору N 2019.292802 от 14.08.2019. Истец указывает, что работы приняты, акты выполненных работ подписаны сотрудниками строительного контроля - МКУ "Тобольскстройзаказчик". При этом истец пояснил, что в ходе выполнения работ по договору произведена корректировка проектной документации, по инициативе заказчика из договора исключена часть работ. Однако, в ходе производства работ истцом была выявлена необходимость проведения дополнительных работ (ранее исключенных), без выполнения которых невозможно завершение капитального ремонта объекта и сдача объекта в эксплуатацию. Необходимость проведения дополнительных работ обсуждалась сторонам на совместных технических совещаниях, в связи с чем, данные работы выполнены, объект сдан в эксплуатацию.

В обоснование встречного иска МАДОУ "Детский сад N 30", ссылаясь на положения статьи 1102 ГК РФ, указал на наличие переплаты по договору, а также на то, что им понесены расходы на устранение выявленных недостатков работ, а именно: на проведение работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций на выполнение работ по устройству ограждения кровли. Кроме того, по условиям договора ООО "АСНО" приняло на себя обязательство по возмещению расходов заказчика по оплате коммунальных услуг по содержанию здания детского сада в период проведения работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.01.2022 по делу N А70-11174/2020 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С МАДОУ "Детский сад N 30" в пользу ООО "АСНО" взыскана задолженность в размере 17 770 926 руб. 88 коп., расходы на оплату судебной экспертизы в размере 118 545 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 108 807 руб. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "АСНО" в пользу МАДОУ "Детский сад N 30" взыскана задолженность в размере 593 489 руб. 93 коп., расходы на оплату государственной пошлины в размере 9568 руб. В остальной части требований по первоначальному и встречному искам отказано. Произведен зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскать с МАДОУ "Детский сад N 30" в пользу ООО "АСНО" взыскана задолженность в размере 17 177 436 руб. 95 коп., расходы на оплату судебной экспертизы в размере 118 545 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 99 239 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, МАДОУ "Детский сад N 30" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части взыскания стоимости дополнительных работ в размере 8 191 008 руб. 81 коп.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: Положением о закупках предусмотрена возможность увеличения стоимости договора, заключенного по результатам проведения закупок, но только в случае заключения дополнительного соглашения и на сумму не превышающую 10 % от стоимости подписанного контракта; подрядчик, заключая договор, знал, что у заказчика отсутствует юридическая возможность согласовать увеличение стоимости работ, указанных в договоре подряда, более чем на 10 % от стоимости подписанного контракта, то есть более чем на 2 220 330 руб., именно поэтому подрядчик выполнял работы, не предусмотренные Технической документацией и договором, без согласования с заказчиком и службой строительного надзора; судом первой инстанции при вынесении решения не учтено соглашение N 30пр/1 от 17.06.2019 о предоставлении субсидии; стороны договора предусмотрели, что истец приступает к выполнению работ только после получения откорректированной проектно-сметной документации от ответчика и не ранее; в решении не указанно когда истец получил проектно-сметную документацию; истец в период с декабря 2019 года по апрель 2020 года в нарушение условий договора производил работы на объекте без проектно-сметной документации, то есть нарушил условие договора, то есть пункт 1.3 договора (том проекта 1002/05.17-ОВ был передан на согласование в адрес ответчика 17.04.2020, а в адрес истца направлен 23.04.2020); суд первой инстанции не дал оценку тому, что Техническая документация на выполнение пожарной сигнализации, направленная в адрес истца на согласование в январе 2020 года, отличается от локально-сметной документации, согласно которой истцом были выполнены работы; 06.03.2020 в адрес истца были направлены технические условия на подключения теплового пункта, полученные от АО "СУЭНКО", при этом ни проект, ни сметы, в которых согласованна стоимость работ по монтажу индивидуального теплового пункта в адрес истца не направлялись; вывод суда первой инстанции о том, что ответчик не представил доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения или позволяющих усомниться в их достоверности, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку в результате замечаний ответчика экспертное заключение корректировалось 4 раза; в решении суда имеется ссылка на Федеральный закон N 94-ФЗ, который не действует с 2013 года; вопреки выводам суда первой инстанции ответчик в своих письмах не согласовывал выполнение дополнительных работ, не осуществлял технический контроль за выполнением дополнительных работ, ответчик не был уведомлен об объемах и стоимости дополнительных видов работ и о том, что стоимость работ на объекте превысит цену контракта; истец нарушил; истец при выполнении работ нарушил положения статей 716, 743 ГК РФ, пункты 1.3, 5.1 договора; истец, являясь подрядчиком по договору, заключенному на основании ФЭ N 223-ФЗ, выполнял работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией, при этом зная, что стоимость работ более чем на 30% превысит стоимость работ, согласованных договором.

Определением от 25.03.2022 указанная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 18.05.2022.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО "АСНО" представил отзыв, в котором просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Ответчик, надлежащим образом извещенный в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление N 12), проверка обжалуемого судебного акта, в отсутствие соответствующих возражений сторон, производится судом апелляционной инстанции в отношении выводов суда первой инстанции по первоначальному иску в части взыскания стоимости дополнительных работ в размере 8 191 008 руб. 81 коп. В остальной части обжалуемое решение предметом проверки не является.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между МАДОУ "Детский сад N 30" (заказчик) и ООО "АСНО" (подрядчик) был заключен договор N 2019.292802 от 14.08.2019 на выполнение работ (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту детского сада МАДОУ "Детский сад М 30", расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, ул. Ленская, N 15 (далее - работы) на объекте заказчика (пункт 1.1 договора).

В свою очередь, заказчик принимает выполненные работы и оплачивает их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (п. 1.2 договора).

Между сторонами к договору подписаны дополнительные соглашения N 2 от 19.08.2019, N 3 от 04.12.2019, N 4 от 12.03.2020, N 5 от 03.04.2020, N 6 от 23.04.2020.

В соответствии с пунктом 1.3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 04.12.2019) работы выполняются в соответствии с техническим заданием, со сметной документацией, проектной (рабочей) документацией, откорректированной в процессе исполнения договора на выполнение проектных (изыскательских) работ N45 от 16.11.2019.

Согласно пункту 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 4 от 12.03.2020) срок выполнения работ установлен до 20.04.2020. В случае непригодных для выполнения работ погодных условий срок выполнения работ и срок действия договора продлевается путем заключения сторонами дополнительного соглашения.

Согласно пункту 3.1 договора (с учетом дополнительного соглашения N 6 от 23.04.2020) цена работ составляет 22 200 321 руб. 22 коп. с учетом НДС.

При этом дополнительным соглашением N 6 от 23.04.2020 договор дополнен пунктом 13.14.1, в соответствии с которым по откорректированной проектной документации, согласно договора N45 от 16.11.2019, уменьшены объемы работ в размере 8 043 197 руб. 48 коп., и увеличены объемы работ в размере 8 043 188 руб. 70 коп.

В соответствии с пунктом 3.2 договора оплата по договору производиться за фактически выполненные объемы работ этапа установленного пунктом 2.1 с расчетного счета заказчика по безналичному расчету платежным поручением путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента подписания подрядчиком, заказчиком и уполномоченной заказчиком организацией, осуществляющей строительный контроль, актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры (при применении НДС) в пределах их стоимости.

Подрядчик передает заказчику счет на оплату в течение 5 (пяти) календарных дней с даты подписания всеми сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

По результатам выполненных работ истцом были выполнены, а ответчиком приняты работы по следующим актам о приемке выполненных работ:

- акт о приёмке выполненных работ N 14 от 23.04.2020 на сумму 3 222 124 руб. 50 коп.;

- акт о приёмке выполненных работ N 15 от 23.04.2020 на сумму 7 749 485,40 руб. 40 коп.;

- акт о приёмке выполненных работ N 16 от 23.04.2020 на сумму 435 295 руб. 80 коп.;

- акт о приёмке выполненных работ N 17 от 23.04.2020 на сумму 187 057 руб. 80 коп.;

- акт о приёмке выполненных работ N 18 от 23.04.2020 на сумму 6 705 руб. 30 коп.;

- акт о приёмке выполненных работ N 19 от 23.04.2020 на сумму 911 268 руб. 24 коп.;

- акт о приёмке выполненных работN 20 от 23.04.2020 на сумму 286 998 руб.;

- акт о приёмке выполненных работN 21 от 23.04.2020 на сумму 47 600 руб. 47 коп.

Сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ N 4 от 23.04.2020, в соответствии с которой стоимость работ за отчетный период с 13.12.2019 по 02.04.2020 составила 12 846 535 руб. 51 коп., общая стоимость выполненных работ с начала выполнения работ составила 22 198 845 руб. 31 коп. (с учетом подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ N1, N2, N3 от 12.12.2019 на общую сумму 9 352 309 руб. 80 коп.).

Кроме того, истцом в материалы дела представлены акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 N N 25-31 от 18.05.2020 на общую сумму 8 201 192 руб.02 руб., которые со стороны заказчика не подписаны.

Сопроводительным письмом исх. N 25/05 от 25.05.2020 исполнитель направил заказчику акт приема законченного ремонтом объекта от 18.05.2020, указав, что фактическая стоимость работ составила 30 400 037,33 руб.

В ответном письме от 27.05.2020 N 327 заказчик отказал в подписании акта, со ссылкой на направленные ранее письмом от 19.05.2020 замечания и недостатки, выявленные в ходе независимой экспертизы, и сообщил о проведении проверки устранения замечаний, назначенной на 28.05.2020. Кроме того, заказчик указал, что указанная в акте фактическая стоимость работ на сумму 30 400 037 руб. 33 коп. не соответствует стоимости работ, предусмотренной договором в размере 22 198 845 руб. 31 коп.

Заказчик окончательный расчет по договору не произвел.

18.06.2020 заказчику была вручена претензия (исх. N 17/06 от 17.06.2020) с требованием оплатить задолженность на выполненные работы, принятые по вышеуказанным актам, на сумму 12 846 535 руб. 51 коп.

Неудовлетворение ответчиком данной претензии послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Частичное удовлетворение первоначальных исковых требований послужило основанием для обращения ответчика в суд с апелляционной жалобой.

Повторно исследовав материалы дела в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с положениями части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно статье 6 Закона N 223-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах: открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Как указано Верховным Судом Российской Федерации (далее - ВС РФ) в определении от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240, часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами ГК РФ организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой Законом N 223-ФЗ, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий)), свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 ГК РФ). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона N 223-ФЗ, в силу норм ГК РФ (глава 4), являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно правовой позиции, приведенной в пунктах 8, 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

Как указано выше, истцом в подтверждение факта выполненных работ представлены как двухсторонне подписанные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1-3 от 12.12.2019 на сумму 9 352 309 руб. 80 коп., акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 14-21 от 23.04.2020 на сумму 12 846 535 руб. 51 коп., так и акты о приёмке выполненных работ N N 25-31 от 18.05.2020 на общую сумму 8 201 192 руб.02 руб.

Суд, оценивая представленные односторонние акт и справку, руководствуется статьей 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку услуг.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Отказ в оплате работ ответчик обосновал тем, что стоимость работ завышена, а выполнение дополнительных работ сторонами не согласовано.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия в части объема и стоимости работ выполненных по договору N 2019.292802 от 14.08.2019, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Региональный центр строительных исследований "АРТЕЛЬ". На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АСНО" строительно-монтажных работ по договору N 2019.292802 на выполнение работ от 14.08.2019 в соответствии с проектно-сметной документацией, включая объемы скрытых работ.

2. Определить объем и стоимость дополнительных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АСНО" на объекте: "Капитальный ремонт детского сада МАДОУ "Детский сад N 30" г. Тобольска, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, ул. Ленская, 15". Определить необходимость выполнения дополнительных работ, их соответствие проектно-сметной документации. Установить имелась ли возможность выполнения истцом работ в рамках договора и сдачи объекта в эксплуатацию без выполнения дополнительных работ?

09.06.2021 от экспертной организации в материалы дела поступило экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы по делу N А70-11174/2020 от 04.06.2021.

Судебные эксперты при ответе на вопрос N 1 установили, что стоимость фактически выполненных работ составила: 30 560 635,8 (стоимость по сметной документации) - 2 621 726,40 (стоимость невыполненных работ) = 27 938 909,40 руб., что отражено в локальных сметных расчета NN 1-3 (приложение N 7 к экспертному заключению). При этом эксперты отметили, что объем и стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" работ определены в соответствии с откорректированной документацией шифр 1002/05.17, разработанной ООО "АММО групп", согласно договору N45 от 16.11.2019 на выполнение корректировки проекта по объекту. В таблице N 3 Сводная ведомость выполненных работ на объекте (см. раздел 8.3.2 "Исследовательская часть") указан объем фактически выполненных работ.

Согласно ответу на вопрос N 2 эксперты пришли к следующим выводам. Дополнительными работами, на основании проектно-сметной документации шифр 1002/05.17-СМ по объекту "Капитальный ремонт детского сада МАДОУ "Детский сад N 30", расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, ул. Ленская, N 15", являются работы, включенные в следующие локально-сметные расчеты: ЛСР 02-01-01 доп.1, ЛСР 02-01-01 доп.2, ЛСР 02-01-01 доп.3, ЛСР 02-01-01 доп.4, ЛСР 02-01-01 доп.5, ЛСР 02-01-01 доп.6, ЛСР 02-01-01 доп.6, ЛСР 02-01-01 доп.7, ЛСР 02-01-01 доп.8, ЛСР 02-01-02 доп.1, ЛСР 02-01-02 доп.2, ЛСР 02-01-02 доп.3, 02-01-02 доп.4, 02-01-02 доп.5, 02-01-03 доп.1, 02-01-03 доп.2, 02-01-03 доп.3, 02-01-03 доп.4, 02-01-03 доп.5, 02-01-04 доп.1, 02-01-04 доп.2, 02-01-05 доп.1, 07-02-06 доп.1, 07-02-06 доп.2, 07-03-07 доп.1

Дополнительные работы, выполненные ООО "АСНО" на объекте соответствуют проектно-сметной документации шифр 1002/05.17 не в полной мере. Зафиксированы несоответствия фактически выполненных работ проектно-сметной документации шифр 1002/05.17-АС по следующим видам работ (см. раздел 8.3.2 "Исследовательская часть"):

- устройство полов,

* внутренняя отделка потолков в тамбурах (помещение N 30 по экспликации), в помещениях санузлов первого этажа (помещения N 5 и N 16 по экспликации), в помещении ИТП,

* расшивка и заделка швов между плитами перекрытия, а также очистка потолков от старой краски не выполнена;

* окраска стен выше уровня устроенных подвесных потолков не производилась;

* облицовка плиткой выше уровня устроенных подвесных потолков выполнена не до нижней поверхности плит перекрытия.

* размер поперечного сечения двух замененных стропильных ног 100х150 мм.

* толщина минераловатного утеплителя чердачного перекрытия составляет 200 мм.

Выполненный объем работ по внутренним сетям водоснабжения и канализации и отоплению и вентиляции, индивидуального теплового пункта, пожарной сигнализации, пусконаладочным работам соответствует представленной рабочей документации, разработанной АММО ГРУПП, шифр тома 1002/05.17-ВК, 1002/05.17-ОВ.

По результатам анализа переданной документации экспертами также установлено следующее:

В протоколе N 1 от 07.11.2019 совещания по объекту указано, что комплексное выполнение капитального ремонта невозможно без выполнения работ, непредусмотренных проектно-сметной документацией ш. 1002/05.17.

Протоколом N 1 от 20.01.2020 по результатам совещания с участием заказчика и Подрядчика, обозначен перечень вопросов, возникших в ходе выполнения работ по договору N2019.292802 от 14.08.2019 о несоответствии данных проектно-сметной документации фактическому исполнению конструкций, а именно:

- Несоответствие фактических объемов работ (нижеприведенные работы превышают объемы, предусмотренные проектно-сметной документацией), в частности: разборка покрытий полов из линолеума, досок, керамических плиток, разборка плинтусов, зачистка стяжек, снятие подоконных досок, разборка кирпичных перегородок, вывоз и утилизация строительного мусора, устройство изоляционного слоя при устройстве полов, устройство покрытий из керамогранитных плит, разборка облицовки стен из керамической плитки, оштукатуривание поверхностей стен, выравнивание стен и откосов, облицовка стен керамической плиткой, установка оконных блоков, разборка покрытий из керамзита при демонтаже кровли над основным зданием, устройство сплошной обрешетки, устройство стропил, устройство сплошной обрешетки над спальными блоками, обивка стен кровельной сталью, устройство пароизоляционного слоя, устройство изоляции из минераловатных плит, устройство желобов, прочистка вентиляционных каналов, прокладка воздуховодов системы вентиляции, установка зонтов вентиляционных систем, устройство плинтусов из плиток, оштукатуривание поверхностей стен, окраска стен, штукатурка и облицовка плиткой откосов, установка дверных блоков, дверных доводчиков, установка ограждений лестниц, ремонт наружных стен здания, прокладка трубопроводов водоснабжения, установка санфаянса, фасонных частей (тройники, угольники, муфты), установка жалюзийных решеток,

- При выполнении демонтажных работ образовался перепад высот, при этом предусмотренной проектом толщины конструкции пола недостаточно для поднятия до необходимого уровня (предложение увеличить конструкцию песчаного, щебеночного, бетонного основания, а также бетонной стяжки),

- При выполнении работ по оштукатуриванию и окраске потолков выявлены перепады высот, при этом предусмотренной проектом толщины штукатурного слоя недостаточно, чтобы выровнять поверхность потолков в помещениях. Предложение устройства потолочной подвесной системы "Армстронг",

- Работы по очистке стен от водоэмульсионной краски,

* При выполнении демонтажных работ установлено, что перегородки имеют трещины. Предложение демонтажа существующих перегородок и согласования устройства перегородок из керамзитобетонных блоков по металлическому каркасу с устройством звукоизоляции для облегчения возводимых конструкций,

* Проектно-сметной документацией не предусмотрены работы по устройству стропил, обрешетки с прозорами при выполнении кровли над спальными блоками, не предусмотрены работы по устройству кровли и карнизов входных групп,

* Проектно-сметной документацией не предусмотрены следующие виды работ: работы по устройству слуховых окон при капитальном ремонте кровли, работы по устройству вентиляционных шахт, работы по устройству воздухораспределителей системы вентиляции, отливов из листовой оцинкованной стали при выполнении работ по ремонту наружных стен здания детского сада, демонтажные работы системы водоснабжения и водоотведения, в т.ч. разборка трубопроводов, демонтаж санфаянса, а также вывоз и утилизация строительного мусора, работы по прокладке магистральных трубопроводов горячего водоснабжения диаметром 32 мм, работы по сверлению отверстий при выполнении работ по устройству системы вентиляции,

* Проектно-сметной документацией не предусмотрены работы по установке приборов и оборудования, необходимых для полноценной работы системы вентиляции, такие как датчики температуры, реле давления, частотный регулятор, регулятор скорости, центробежный насос,

* Проектно-сметной документацией не учтены работы по изоляции воздуховодов системы вентиляции (П-1, В-1, П-2, В-2).

С учетом вышеизложенного, судебные эксперты заключили, что выполнение работ в рамках договора N 2019.292802 от 14.08.2019 и сдача объекта в эксплуатацию без выполнения дополнительных работ невозможна, так как между первоначальной проектно-сметной документацией, разработанной ЗАО ПКИ "Промстройпроект" и фактическим исполнением конструкций имелись несоответствия, препятствовавшие исполнению работ. Также выявлен перечень непредусмотренных работ, которые являются обязательными при выполнении комплекса строительно-монтажных работ по переустройству внутренних сетей и систем. Выполнение работ по устройству пожарно-охранной сигнализации необходимо в соответствии с требованиями нормативных документов. Полный перечень дополнительных работ приведен в локальных сметных расчетах, являющихся неотъемлемой частью проектно-сметной документации, шифр 1002/05.17.

* При этом эксперты указали, что стоимость фактически выполненных дополнительных работ составила: 27 938 909 руб. 40 коп.(стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" работ) - 22 200 321 руб. 22 коп.(стоимость работ по договору, с учетом доп. соглашения N 6) = 5 738 588 руб. 18 коп. (стоимость дополнительных работ по договору) (см. приложение N7 Локальные сметные расчеты (минусовые сметы)).

* Истец согласился с выводами экспертов, изложенных в экспертном заключении от 04.06.2021, уточнил исковые требования с учетом экспертного заключения.

* Ответчика выразил несогласие с выводами экспертов, изложенными в заключении от 04.06.2021. По мнению ответчика, выводы экспертов противоречивы и вызывают сомнение в их обоснованности, направил замечания по экспертному заключению.

* Сопроводительным письмом исх. N 155 от 20.10.2021 экспертами направлены ответы на замечания ответчика.

* Сопроводительным письмом исх. N 155 от 21.10.2021 19.10.2021 экспертами представлено дополнительное экспертное заключение.

* Согласно дополнительном экспертному заключению судебные эксперты при ответе на вопрос N 1 установили, что стоимость фактически выполненных работ на объекте составила 28 292 051 руб. 12 коп. (приложение N 3 сметы N 1-3). Стоимость фактически выполненных работ на объекте в соответствии с проектно-сметной документацией составляет 26 595 680 руб. 57 коп. (приложение N 3 сметы N 1-3). Объем и стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" строительно-монтажных работ по договору N2019.292802 от 14.08.2019 указаны в таблице N1 "Сводная ведомость выполненных работ на объекте" (см. Раздел 6.2 "Исследование объекта экспертизы").

* При ответе на вопрос N 2 (в дополнительно экспертном заключении) эксперты установили, что дополнительными работами, выполненными ООО "АСНО" на объекте: "Капитальный ремонт детского сада МАДОУ "Детский сад N 30", расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, ул. Ленская, 15" являются работы, не включенные в дополнительное соглашение N6 к договору N2019.292802 от 14.09.2019, и содержащиеся в следующих локальных сметных расчетах и актах КС-2:

- акты КС-2 N 24, 25 от 18.05.2020 на сумму 3 166 092 руб. (архитектурно-строительные решения, ЛСР 02-01-01 доп. 6),

-акт КС-2 N 26 на сумму 474 107 руб. 70 коп.(водоснабжение и канализация, ЛСР 02-01-02 доп. 5);

- акт КС-2 N 27 от 18.05.2020 на сумму 269 014 руб. 68 коп. (отопление и вентиляция, ЛСР 02-01-03 доп. 5);

- акт КС-2 N 28 от 18.05.2020 на сумму 3 491 070 руб. 72 коп. (монтаж оборудования. ИТП, ЛСР 02-01-04 доп. 2);

- акт КС-2 N N 29 от 18.05.2020 на сумму 460 489 руб. 50 коп. (пожарная сигнализация, ЛСР 02-01-05 доп. 1);

- акт КС-2 N 30 от 18.05.2020 на сумму 73 340 руб. 30 коп.(ПНР в ИТП, ЛСР 07-02-06 доп. 2);

- акт КС-2 N 31 от 18.05.2020 на сумму 344 862 руб. 31 коп. (ПНР пожарной сигнализации, ЛСР 07-03-07 доп. 1).

Эксперты подтвердили, что необходимость выполнения дополнительных видов работ, отраженная в ЛСР 02-01-01 доп. 6; ЛСР 02-01-02 доп. 5; ЛСР 02-01-03 доп. 5; ЛСР 02-01-04 доп. 2; ЛСР 02-01-05 доп.1; ЛСР 07-02-06 доп. 2; ЛСР 07-03-07 доп.1 имелась. Обоснование приведено в разделе 6.3 "О необходимости выполнения дополнительных работ" заключения.

Выполнение работ, отраженных в ЛСР 02-01-01 доп. 6; ЛСР 02-01-02 доп. 5; ЛСР 02-01-03 доп. 5; ЛСР 02-01-04 доп. 2; ЛСР 07-02-06 доп. 2 предусматривалось проектно-сметной документацией.

Необходимость монтажа пожарной сигнализации и пуско-наладочных работ (ЛСР 02-01-05 доп.1; ЛСР 07-03-07 доп.1) обусловлена тем что, в соответствии с табл. 2 СП 3.13130.2009 "Системы противопожарной защиты. Система оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре. Требования пожарной безопасности" здания детских дошкольных образовательных учреждений (150 мест) должны оснащаться СОУЭ 2-го типа.

По табл. 1 СП 3.13130.2009 СОУЭ 2-го типа требуется наличие следующих характеристик звуковой способ оповещения (сирена, тонированный сигнал и др.) и световые оповещатели "Выход". Допускается наличие световых мигающих оповещателей и эвакуационных знаков пожарной безопасности, указывающих направление движения.

При выполнении в здании пожарной сигнализации необходимо выполнить пуско-наладку системы, в соответствии с требованиями:

пункт 9.1. РД 78.145-93 "Руководящий документ. Системы и комплексы охранной, пожарной и охранно-пожарной сигнализации. Правила производства и приемки работ": "Пусконаладочные работы должны выполняться монтажно-наладочной организацией в соответствии с требованиями СНиП 3.05.06-85*".

пункт 35.2. "Автоматические системы пожаротушения и пожарной сигнализации. Правила приемки и контроля: Методические рекомендации": "Приемка в эксплуатацию АСПС и АУП без проведения комплексной наладки и опробования не допускается" и п. 25. "При сдаче АСПТ в эксплуатацию монтажная и наладочная организации должны представить: акт об окончании пусконаладочных работ (представляется в том случае, если монтажная организация выполняла только монтаж АСПТ); акт проведения индивидуальных испытаний АСПТ".

Письмом исх. N 01-10/90 от 28.01.2020 Администрация города Тобольска Департамент городской среды направила на согласование сметы на выполнение пожарной сигнализации.

Таким образом, судебной экспертизой установлено, что выполнение работ в рамках договора и сдача объекта в эксплуатацию без выполнения дополнительных работ невозможна, так как объект содержит сложные инженерно-технические системы, выполнить полный монтаж систем инженерного обеспечения здания без учета дополнительных работ невозможно. Дополнительные работы в части раздела архитектурно-строительные решения, включают в себя, в том числе и работы по отделке помещений, без выполнения которых функциональное использование помещений невозможно.

Таким образом, без выполнения дополнительных видов работ завершение капитального ремонта объекта и его эксплуатация по назначению невозможна.

Сопроводительным письмо исх. N 178 от 08.12.2021 экспертной организацией представлены письменные пояснения к экспертному заключению. Эксперты указали, что на странице 88 в таблице N 2 экспертного заключения допущена опечатка (8694926,65 заменить на 7677170,46). Сумма 7 677 170 руб. 46 коп. соответствует смете N 1.1 (приложение N 3 экспертного заключения). В расчет стоимости фактически выполненных работ по итогам проведения экспертизы на объекте и согласно ПСД, добавлены непредвиденные затраты (не были включены в расчет стоимости).

Кроме того, эксперты указали, что страницу 87 следует читать как: Стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" на объекте: "Капитальный ремонт детского сада МАДОУ "Детский сад N 30" г. Тобольска, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, ул. Ленская, 15" работ по итогам проведения экспертизы 28 727 346 руб. 92 коп. (см. приложение N 3 сметы N 1-3). Страницу 92 следует читать как: "Стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" работ на объекте по итогам проведения экспертизы на объекте составляет 28 727 346 руб. 92 коп. (см. приложение N 3 Сметы N 1-3). Стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" работ на объекте в соответствии с проектно-сметной документацией составляет 26 013 220 руб. 18 коп. (см. приложение N 3 Сметы N1.1, 2.1)".

На возражения ответчика относительно выводов, изложенных в экспертном заключении, экспертной организацией представлены письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела, а также экспертами в судебном заседании даны устные разъяснения, отраженные в протоколе допроса эксперта.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение с учетом представленных уточнений, апелляционный суд пришел к выводу о том, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, апелляционным судом не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена; на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертам заявлено не было.

Каких-либо аргументированных доводов, по которым заключение экспертов, с учетом уточнений, не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подателем жалобы не приведено.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

На имеющиеся у ответчика возражения, экспертной организацией представлены пояснения, а также уточнения судебной экспертизы.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно приняты выводы судебном экспертизы по делу, с учетом которых судом установлено и подтверждено материалами дела, что стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" работ на объекте в соответствии с проектно-сметной документацией составляет 26 013 220 руб. 18 коп.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом частичной оплаты работ на сумму 9 352 309 руб. 80 коп.(платежным поручением N 104540 от 31.12.2019), задолженность ответчика составит 16 660 910 руб. 38 коп. (стоимость фактически выполненных ООО "АСНО" работ на объекте в соответствии с проектно-сметной документацией в размере 26 013 220 руб. 18 коп. минус частичная оплата 9 352 309 руб. 80 коп.).

Ответчик, возражая в части оплаты дополнительных работ, указывает на то, что данные работы не были согласованны, Положением о закупках предусмотрена возможность увеличения стоимости договора, заключенного по результатам проведения закупок, но только в случае заключения дополнительного соглашения и на сумму не превышающую 10 % от стоимости подписанного договора, между тем стоимость дополнительных работ превышает 30% от стоимости работ по договору, заказчик не может произвести оплату работ, превышающую стоимость договора, поскольку оплата работ по договору производится на основании Соглашения N 30пр/1 от 17.06.2019 о предоставлении субсидии.

Оценив указанные доводы подателя жалобы, апелляционный суд находит их несостоятельными в виду следующего.

Как указывает истец, в производстве выполнения работ ООО "АСНО" были выявлены несоответствия проектно-сметной документации фактическим необходимым работам: рабочей документацией предусмотрено выравнивание стен штукатурным составом Бетонит-ТТ. При визуальном осмотре помещений, было выявлено, что на стенах помещений необходимо снятие облупившейся штукатурки и масляной краски. Данный вид работ не предусмотрен ЛСР и рабочей документацией. Так же данной рабочей документацией не предусмотрено силовое электрооборудование и электроосвещение. Существующая электропроводка проходит открыто в ПВХ трубах или кабель канале. В процессе производства работ, существующая проводка будет демонтирована, сохранить ее не предоставляется возможным. Рабочей документацией предусмотрен капитальный ремонт кровли. При детальном изучении рабочей документации и локально сметного расчета было выявлено, что в РД предусмотрено на ремонт кровли 28,629 м3 деревянных элементов, а ЛСР предусмотрено 8,39 м3. Расхождение в объемах между РД и ЛСР, связано с неправильными подсчетами деревянных элементов обрешетки. Рабочей документацией в помещении 25 предусмотрена одна перегородка, отображенная в плане демонтажных и отделочных работ, по факту в этом помещении находится две перегородки. Рабочей документацией не предусмотрены работы устройству системы пожарной сигнализации, без выполнения которых не представляется возможным завершение капитального ремонта в целом и сдача объекта в эксплуатацию.

О выявленных несоответствиях проектно-сметной документации ООО "АСНО" письменно сообщало МАДОУ "Детский сад N 30".

В ответ на письма ООО "АСНО" МАДОУ "Детский сад N 30" сообщило, что на все виды работ, не предусмотренные рабочей документацией МАДОУ "Детский сад N 30" будет выделено дополнительное финансирование и будет произведена оплата, что подтверждается письмом N 309 от 03.10.2019.

То есть, при направлении данного письма МАДОУ "Детский сад N 30" предполагало дополнительное финансирование на работы, не предусмотренные рабочей документацией.

07.11.2019 было проведено совещание с участием заказчика и подрядчика, по результатам которого было принято решение о заключении заказчиком договора на корректировку проектно-сметной документации, в которой предусмотреть неучтенные виды работ, в том числе разработку раздела ИТП, что подтверждается протоколом N 1 от 07.11.2019.

МАДОУ "Детский сад N 30" г. Тобольска были внесены изменения в проектно-сметную документацию с учетом дополнительных работ, выявленных ООО "АСНО" в производстве выполнения работ. Измененная проектно-сметная документация была передана ООО "АСНО" МАДОУ "Детский сад N 30" в производство работ.

20.01.2020 было проведено совещание с участием заказчика и подрядчика, по результатам которого было принято решение о предоставлении ООО "АСНО" МАДОУ "Детский сад N 30" и МКУ "Тобольскстройзаказчик" локальных сметных расчетов на дополнительные объемы работ в рамках договора N 2019.292802 от 14.08.2019, что отражено в протоколе N 1 от 20.01.2020.

27.01.2020 было проведено совещание с участием заказчика и подрядчика, согласно которого стоимость дополнительных объемов работ в соответствии с предоставленными и согласованными проектной организацией локальными сметными расчетами в рамках договора N 2019.292802 от 14.08.2019 составила 16 402 676 руб. 02 коп., что подтверждается протоколом N 2 от 27.01.2020.

Согласно протоколу N 2 от 27.01.2020 часть дополнительных работ стоимостью 8 043 188 руб. 70 коп. согласована за счет перераспределения финансовых средств, образовавшихся в результате экономии по договору N 2019.292802 от 14.08.2019.

По оставшейся части дополнительных работ стоимостью 8 043 188 руб. 70 коп. принято решение МКУ "Тобольскстройзаказчик" проверить локальные сметные расчеты на дополнительные работы и принять дополнительные работы, МАДОУ "Детский сад N 30" утвердить локальные сметные расчеты на дополнительные работы и подготовить дополнительное соглашение к договору в части увеличения объемов работ, согласно дополнительных локальных сметных расчетов.

29.01.2020 МАДОУ "Детский сад N 30" направило ООО "АСНО" локальный сметный расчет на выполнение работ по устройству пожарной сигнализации.

06.03.2020 МАДОУ "Детский сад N 30" уведомило ООО "АСНО" о том, что проект на тепловой пункт, выполненный ООО "ЮниХит", по объекту: "Детский сад N 30", расположенный по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, ул. Ленская, N 15, согласован, направил письмо от АО "СУЭНКО".

Дополнительные соглашения о выполнении дополнительных работ, а также увеличении стоимости договора, между сторонами не подписывалось, между тем обстоятельства дела свидетельствуют о том, что ответчик не только фактически указывал на необходимость выполнения спорных дополнительных работ, но и указывал на то, что они будут оплачены за счет дополнительного финансирования, и а счет за счет перераспределения финансовых средств, образовавшихся в результате экономии по договору N 2019.292802 от 14.08.2019.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 вышеуказанной статьи).

Согласно пункту 3 статьи 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Таким образом, действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

По смыслу положений статей 709, 743 ГК РФ дополнительными являются такие работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, и которые отсутствуют в технической документации, без проведения которых продолжение строительства невозможно, их выполнение необходимо для получения годного и прочного результата предусмотренного договором подряда результата работ. Такие работы при условии их согласования заказчиком подлежат оплате.

Доводы подателя жалобы о том, что истцом не соблюдены положения статей 716, 743 ГК РФ апелляционным судом отклоняются, поскольку представленная в материалы дела переписка сторон, протоколы совещаний (на которые имеется ссылка выше) явно свидетельствуют о том, что заказчик соглашался с необходимостью выполнения дополнительных работ и принимал на себя обязательства по их оплате. При этом, ни из одного письма заказчика не следует, что дополнительные работы должны быть выполнены в пределах стоимости договора.

Довод подателя жалобы о том, что истец в период с декабря 2019 года по апрель 2020 года в нарушение условий договора производил работы на объекте без проектно-сметной документации, то есть нарушил условие договора, в частности пункт 1.3 договора (том проекта 1002/05.17-ОВ был передан на согласование в адрес ответчика 17.04.2020, а в адрес истца направлен 23.04.2020), апелляционным судом отклоняются, поскольку ответчиком не приведено данных о несоответствии выполненных истцом работ проекту 1002/05.17-ОВ, что работы выполнены некачественно. Соответственно, данный довод не может являться основанием для отказа в оплате выполненных работ.

Судом первой инстанции обоснованно со ссылкой на положения статей 1,10 ГК РФ указано на то, что в рассматриваемом случае, ответчик, согласовывая в своих письмах, выполнение необходимых работ своими действиями выражал согласие в выполнении дополнительных видов работ, было уведомлено об объемах и стоимости дополнительных видов работ и не могло не знать, с учетом объема и специфики дополнительных работ, о том, что стоимость работ на объекте превысит цену договора.

Истец, считая объект социально значимым, будучи поставленным в определенные сроки выполнения работ, полагало невозможным уклониться от выполнения работ. Выполнение дополнительных работ было направлено на удовлетворение публичных интересов - на надлежащее обеспечение населения города Тобольска детским дошкольным учреждением.

Ответчик, отказывая в оплате дополнительных работ со ссылкой на нарушение истцом положений Федерального закона N 223-ФЗ, не учитывает, что фактически данное нарушение произошло и со стороны ответчика, поскольку рабочая документация переданная истцу для выполнения работ не содержала необходимые работы, без выполнения которых ввод в эксплуатацию и функционирования объекта было невозможным, а при установлении данных обстоятельств ответчик не выполнил предусмотренные частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ действия по оформлению внесения изменений в договор в части дополнительных работ.

Как верно отмечено судом первой инстанции, в данном случае, требуя оплаты дополнительных работ, истец не приобретает незаконные имущественные выгоды. Намерений в действиях исполнителя обойти закон, либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ судом не установлено.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что в выполнении дополнительных работ отсутствовала необходимость и что заказчик обращался к подрядчику с требованием приостановить, указанные работы, по причине каких-либо нарушений, допущенных истцом в ходе выполнения работ, ответчик, в нарушении статьи 65 АПК РФ, не представил. Как верно отмечено судом первой инстанции, выполнение дополнительных работ не повлияло на качество работ, а, наоборот, истец, в силу своей заботливости и осмотрительности, предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательств по контракту в части обеспечения выполнения строительства объекта, сдачи и ввода объекта в эксплуатацию. В данном случае, возможность нормальной эксплуатации объекта, его безопасность и надежность, могли быть реализованы только при условии выполнения дополнительных работ, в целях дальнейшей безопасной эксплуатации объекта.

При этом апелляционный суд учитывает, что ответчик в обоснование отказа в оплате дополнительных работ, ссылается на их несогласованность, что не соответствует вышеизложенным обстоятельствам, на отсутствие финансирования оплаты дополнительных работ, что опять же не согласуется с заверением заказчика в своих письмах о том, что оплата будет произведена за счет дополнительного финансирования и за счет экономии по спорному договору, что работы истцом выполнялись в отсутствие проектно-сметной документации, между тем ответчик в своих доводах ни разу не указал на то, что в выполнении спорных дополнительных работ отсутствовала необходимость, о том, что объект мог быть введён в эксплуатацию и функционировать в отсутствие результата спорных дополнительных работ. Также ответчик не заявлял и не представлял доказательства того, что спорные дополнительные работы им не приняты, выполнены некачественно и не имеют для заказчика потребительской ценности (тем более с учетом того, что детский сад введен в эксплуатацию).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что возможности выполнения подрядчиком работ в рамках договора, и сдача объекта в эксплуатацию после капитального ремонта без выполнения дополнительных работ, не имелось; выполнение дополнительных работ согласовано с заказчиком. Как указано представителем МАДОУ "Детский сад N 30" в суде первой инстанции детский сад введен в эксплуатацию в декабре 2020 года, в сентябре 2020 года осуществлен прием детей, сад с указанного времени функционировал. Ч то однозначно свидетельствует о том, что работы истцом выполнены, имеют для заказчика потребительскую ценность.

Следовательно, у заказчика возникло встречное обязательство по оплате выполненных работ по договору.

Кроме того, учитывая фактические обстоятельства дела, доказанность истцом выполнения работ, необходимость их выполнения с учетом специфики объекта капитального ремонта, фактическом согласовании заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ, нарушение норм Закона N 223-ФЗ, не является при установленных по делу обстоятельствах основанием для отказа в иске подрядчика о взыскании стоимости выполненных работ.

Такая правовая позиция соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 308-ЭС19-13774, в пункте 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что требование первоначального иска о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы подлежит частичному удовлетворению в размере 16 660 910 руб. 38 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив частично требования истца, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы ответчика не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-11174/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2168/2022) Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 30" г. Тобольска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева