Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2022 г. N 18АП-3686/22 по делу N А07-17440/2021

г. Челябинск

07 июня 2022 г.

Дело N А07-17440/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Капитал Строй" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 по делу N А07-17440/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Капитал Строй": Муратшина А.Ю. (удостоверение адвоката, доверенность от 15.04.2021);

Управления Федеральной службы по Республике Башкортостан - Ихсанов А.Р. (служебное удостоверение, доверенность от 10.03.2022, диплом), Васильев И.В. (доверенность от 07.01.2022, диплом, служебное удостоверение).

Общество с ограниченной ответственностью "Капитал строй" (далее - ООО "Капитал Строй", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - административный орган, УФАС по РБ) от 27.05.2021 N ТО002/04/14.32-152/2021 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество (далее также - апеллянт, податель жалобы) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 28.02.2022 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что при вынесении решения судом первой инстанции не принято во внимание, что кроме решения антимонопольного органа от 10.06.2020, административным органом не приведено других доказательств совершения общество административного правонарушения. При этом указанным решением УФАС по РБ описаны действия по заключению антиконкурентного соглашения ФГУП УС-3 ФСИН России и ГБУЗ РБ Благовещенский ЦРБ, которые кроме того не были привлечены к административной ответственности. Отмечает, что сами контракты в материалы дела представлены не были, доказательств идентичности работ в указанных контрактов также не представлено. В материалах дела отсутствуют доказательства проведения анализа состояния конкуренции. Общество стороной государственных контрактов не являлось, оснований полагать, что ему было известно о заключенных контрактах не имеется. Кроме того, отсутствует расчет административного штрафа.

В адрес суда от УФАС по РБ поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

Кроме того, судом в соответствии со статьями 49, 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к рассмотрению дополнения к апелляционной жалобе, ходатайство о принятии которых было заявлено в судебном заседании 05.02.2022.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2022 судебное заседание было отложено на 31.05.2022.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2022 в составе суда на основании статьи 18 АПК РФ и пункта 37 Регламента арбитражных судов РФ произведена замена судьи Арямова А.А. на судью Плаксину Н.Г.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, УФАС по РБ по результатам рассмотрения дела N ТО002/01/11-2351/2019 ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, ФГУП УС-3 ФСИН России, ООО "Капитал Строй" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

29.04.2021 начальником отдела антимонопольного контроля товарных рынков Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в отношении ООО "Капитал Строй" составлен протокол об административном правонарушении по делу N ТО002/04/14.32-152/2021 по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ.

27.05.2021 заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее Управление), рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление по делу об административном правонарушении N ТО002/04/14.32-152/2021 о привлечении ООО "Капитал Строй" (далее Общество) к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 2 728 685,49 руб.

Общество с вынесенным постановлением не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствии оснований для замены административного штрафа на предупреждение, оснований для признания правонарушения малозначительным, оснований для снижения размера административного штрафа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в числе прочего, обязан проверить законность и обоснованность оспариваемого решения, установить, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол (часть 1).

Полномочия должностного лица антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении подтверждены Приказом ФАС от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), правомочных составлять протокол об административном правонарушении".

Протокол об административном правонарушении N ТО002/04/14.32-152/2021 от 29.04.2021 составлен начальником отдела контроля товарных рынков УФАС по РБ Васильевым И.В., постановление по делу о назначении административного наказания от 27.05.2021 по делу N ТО002/04/14.32-152/2021 вынесено заместителем руководителя УФАС по РБ Саляхутдиновой Р.Ф. в пределах предоставленных указанным должностным лицам полномочий.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении N ТО002/04/14.32-152/2021 составлен в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о дате и времени составления протокола. Уведомление о составлении протокола направлено 19.04.2021, и получено обществом 26.04.2021, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела уведомление о вручении (т.1, л.д. 69).

Требования части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, УФАС по РБ при составлении протокола об административном правонарушении соблюдены, в частности, отражено событие вменяемого ООО "Капитал Строй" правонарушения.

Рассмотрение настоящего дела входит в компетенцию территориального органа Федеральной антимонопольной службы в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника.

Материалы дела об административном правонарушении рассмотрены УФАС по РБ 27.05.2021 в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя общества. Определения о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении направлены в адрес общества 14.05.2021 и получены им 19.05.2021, согласно уведомлению о вручении (т. 1, л.д. 38).

Таким образом, приведенные обстоятельства в совокупности подтверждают факт соблюдения УФАС по РБ порядка привлечения заявителя к административной ответственности, существенных нарушений установленных статьями 28.2, 25.4 КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности, судом не установлено.

На основании статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При осуществлении производства по делу об административном правонарушении подлежат обязательному выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие); его виновность и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (статья 26.1 КоАП РФ).

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" внесены изменения в статью 14.32 КоАП РФ, которыми административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ, предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в том числе наложением административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

На момент заключения соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции на рынке сдачи в аренду (внаем) объектов водоснабжения и водоотведения, заключение хозяйствующим субъектом и его должностным лицом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий является составом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции до 01.05.2016), а в настоящее время - частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ).

Таким образом, общество подлежит привлечению к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, а также регулирования отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Согласно статье 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях. Вместе с тем данный перечень соглашений не является исчерпывающим.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Из материалов дела усматривается, что в качестве события административного правонарушения заявителю вменяется следующее.

1. 02.11.2017 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121517000258 ИКЗ N 172025800208002580100100942533312243 на выполнение работ по капитальному ремонту внутренних помещений и фасада здания поликлиники ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 25 136 520 руб.

03.11.2017 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 258-145-17 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту внутренних помещений и фасада здания поликлиники ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 23 879 694 руб.

2. 05.06.2018 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121518000088 ИКЗ N 182025800208002580100100900894120000 на выполнение работ по капитальному ремонту системы отопления хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 4 063 930 руб.

06.06.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 88-28-18 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту системы отопления хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 3 882 174 руб.

3. 05.06.2018 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121518000089 ИКЗ N 18202580020800258010010090087420000 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания поликлиники ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 4 824 160 руб.

06.06.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 89-29-18 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания поликлиники ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 4 631 192 руб.

4. 05.06.2018 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121518000090 ИКЗ N 182025800208002580100100900904120000 на выполнение работ по капитальному ремонту ХВС, ГВС и канализации хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного поадресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 6 170 240 руб.

06.06.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 90-30-18 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту ХВС, ГВС и канализации хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 5 904 233 руб.

5. 05.06.2018 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121518000091 ИКЗ N 182025800208002580100100900884120000 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 5 587 320 руб.

06.06.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 91-31-18 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту кровли хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 5 344 629 руб.

6. 14.11.2018 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121518000177 ИКЗ N 182025800208002580100100901754120000 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений хирургического корпуса ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 27 798 000 руб.

07.12.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 177-206-18 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту помещений хирургического корпуса ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 26 686 080 руб.

7. 17.09.2018 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121518000166 ИКЗ N 182025800208002580100100901564120000 на выполнение работ по капитальному ремонту помещений детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 6 556 370 руб.

17.09.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 166-106-18 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту помещений детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 6 219 051 руб.

8. 14.11.2018 между заказчиком в лице ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключен контракт N 0301300121518000180 ИКЗ N 182025800208002580100100901764120000 на выполнение работ по капитальному ремонту электроснабжения, кондиционирования и вентиляции хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 15 009 510 руб.

07.12.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России заключен договор N 180-207-18 с ООО "Капитал Строй" на выполнение работ по капитальному ремонту электроснабжения, кондиционирования и вентиляции хирургического корпуса и детского отделения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Благовещенск, ул.Комарова, д.2, на сумму 14 409 130 руб.

Государственные контракты заключены по начальной цене с ФГУП УС-3 ФСИН России как с единственным поставщиком, то есть без проведения торгов, со ссылкой на п.11 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и постановление Правительства РФ от 26.12.2013 N 1292 "Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и (или) предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы" (далее Постановление N 1292).

Далее, ФГУП УС-3 ФСИН России со ссылкой на свое Положение о закупках без проведения торгов провело закупки у единственного поставщика. Таким образом, фактическим исполнителем государственных контрактов являлось не ФГУП УС-3 ФСИН России, а ООО "Капитал Строй".

В результате указанных действий государственные контракты исполнены по максимальной цене, что не соответствует целям Федерального закона "О защите конкуренции".

То есть, основанием для заключения вышеуказанных государственного контрактов, которым руководствовался государственный заказчик, является пункт 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, согласно которому закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляется учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, данная норма предусматривает непосредственное выполнение работ, самим учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

ФГУП УС-3 ФСИН России осуществляет свою закупочную деятельность на основании Положения о закупках федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 3 Федеральной службы исполнения наказаний", утвержденного приказом ФГУП УС-3 ФСИН России от 28.12.2018 N 71-К (далее Положение). Положением установлено 38 случаев закупки у единственного поставщика.

Согласно п.55 Положения, закупка у единственного поставщика осуществляется в силу ограниченности исполнения договора по времени и невозможности провести конкурентную закупку или возникла необходимость совершения помимо иного, при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения условий контракта, заключаемого с государственными или муниципальными заказчиками, по которым Заказчик является поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В рамках исполнения обязательств по этим договорам или государственным контрактам Заказчик вправе привлекать субподрядные организации без использования конкурентных способов закупки (без ограничения по цене субподрядных работ).

Согласно п.9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Рынок строительных, монтажных работ, в том числе, по капитальному ремонту является конкурентным. В связи с чем, проведение Заказчиком закупок у единственного поставщика с возможностью заключения договоров субподряда является нецелесообразным и не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, как и действия ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "Капитал Строй" нормам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Федерального закона "О защите конкуренции".

При этом обязательства, принятые ФГУП УС-3 ФСИН России по выполнению работ в рамках государственного контракта, переданы субподрядной организации в лице ООО "Капитал Строй".

Обстоятельства заключения данного соглашения и факты, подтверждающие его существование, подробно описаны в решении УФАС по РБ по делу N ТО002/01/11-2351/2019 от 10.06.2020. Решение УФАС по РБ от 10.06.2020 NТО002/01/11-2351/2019 не оспаривалось, вступило в законную силу.

Изложенные в решение антимонопольного органа обстоятельства образуют событие вмененного обществу административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в действиях общества имеется событие административного правонарушения, установленного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Предметом рассмотрения в рамках настоящего дела является правонарушение, выразившееся в участии общества в антиконкурентном соглашении и осуществлении действий, направленных на ограничение конкуренции. Таким образом, суд полагает, что заявитель принимал участие в согласованных антиконкурентных действиях, в обход процедур, установленных законом и осознавая противоправный характер данных действий.

Поскольку рассматриваемое правонарушение совершено в результате активных действий заявителя, и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения этих действий не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновном характере действий ООО "Капитал Строй".

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд первой инстанции не нашел оснований для признания допущенного обществом правонарушения малозначительным. Оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции не имеется.

Так, согласно статье 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Исходя из разъяснений пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Однако материалы дела не содержат доказательств, указывающих на исключительный характер допущенного обществом правонарушения.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Состав правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, является формальным и представляет собой существенную угрозу общественным отношениям, связанным с регулированием хозяйственной (предпринимательской) деятельности организаций в целях пресечения ограничения (устранения) конкуренции. Следовательно, опасность совершенного правонарушения заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в факте совершения действий, запрещенных антимонопольным законодательством. В связи с чем, довод общества об отсутствии доказательств причинения вреда совершенным правонарушением подлежит отклонению.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что признание правонарушения малозначительным отнесено к судейскому усмотрению, и вывод суда первой инстанции об отсутствии малозначительности в настоящем случае основан на внутреннем убеждении, не противоречит материалам дела и закону.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение судом также не установлено.

В соответствии с ч.1, 3 ст.4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ юридическим лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Судом апелляционной инстанции установлено, что общество относится согласно Единому реестру субъектов малого и среднего предпринимательства к малому предприятию.

Вместе с тем, наличие у лица, привлекаемого к административной ответственности, одного лишь статуса субъекта малого или среднего предпринимательства без учета характера совершенного правонарушения не является основанием применения статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Кроме того, санкция части 4 статьи 14.32 КоАП в качестве вида административного наказания предусматривает только административный штраф.

В соответствии с частью 3 статьи 3.4 в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 4.1.1 КоАП административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП.

Таким образом, в рассматриваемом случае административное наказание в виде административного штрафа не может быть заменено на предупреждение.

Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно пункту 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

В соответствии с пунктом 4 Примечания к статьи 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

Кроме того, следует отметить, что штраф, назначаемый за нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции, является расчетным, но в соответствии с частью 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, во всех случаях не может превышать 4% от совокупного размера выручки от реализации всех товаров, работ и услуг за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что положения пункта 3 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ не ограничивают полномочия суда на признание иных обстоятельств смягчающими в порядке части 2 статьи 4.2 КоАП РФ, поскольку обратное противоречит принципам применения административной ответственности, и означают невозможность осуществить дифференциацию административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Таким образом, при обстоятельствах настоящего дела рассчитанный по формуле размер штрафа может быть снижен при наличии иных, смягчающих ответственность виновного лица, обстоятельств.

Проанализировав материалы дела, судебная коллегия признает смягчающим обстоятельством: обстоятельство того, что ООО "Капитал Строй" не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно возражениям антимонопольного органа на дополнения к апелляционной жалобе расчет штрафа ООО "Капитал Строй" по постановлению N ТО002/04/14.32-152/2021 от 27.05.2021 был произведен согласно методике, приведенной в ч. 4 примечаний к ст. 14.31 КоАП РФ на основании следующих данных:

Совокупный размер суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) ООО "Капитал Строй" за 2019 год составил 994 081 000,00 руб.

Сумма выручки, полученная по результатам исполнения договоров, заключенных между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "Капитал Строй" по делу N ТО002/01/11-2351/2019, составила 90 956 183,00 руб.

Минимальный размер штрафа составил 90 956 183*0,01=909 561,83 руб.

Максимальный размер штрафа =90 956 183*0,05=4 547 809,15 руб.

Базовый штраф= min+ (max - min)/2. Таким образом, сумма базового штрафа составила:

909 561,83+ 4 547 809,15-909 561,83 = 2 728 685,49 руб.

Из оспариваемого постановления следует, что УФАС по РБ при назначении наказания избран размер базового штрафа, который составляет 2 728 685, 49 рублей.

Поскольку размер штрафа является расчетным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося, в том числе в результате допущения им нарушения Закона о защите конкуренции. При этом ничем не обусловленное снижение размера административного штрафа препятствует должной реализации государственной политики, направленной на предупреждение и пресечение монополистической деятельности.

Из материалов дела не следует, судом не установлены и заявителем не приведены такие исключительные обстоятельства, которые позволяли бы применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ. Доказательств тяжелого финансового положения общества, не позволяющего применить штраф в исчисленном административным органом размере, заявителем не представлено, оснований для вывода о несоразмерности назначенного штрафа материальному положению лица, привлекаемого к административной ответственности, ограничении его прав с учетом характера его хозяйственной деятельности применением штрафной санкции в указанном размере, не имеется.

Назначение обществу такого административного наказания согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует степени тяжести совершенного правонарушения, принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Вместе с тем, Федеральным законом N 70-ФЗ в КоАП РФ введена статья 4.1.2, предусматривающая особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям.

Согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В силу части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

В части 3 указанной статьи КоАП РФ установлено, что размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с частью 2 настоящей статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица.

Между тем в части 4 указывается, что правила настоящей статьи 4.1.2 не применяются при назначении административного наказания в виде административного штрафа за административные правонарушения, за совершение которых в соответствии со статьями раздела II настоящего Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица.

ООО "Капитал строй" включено в Единый государственный реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (категория: малое предприятие), следовательно, к нему применяются правила статьи 4.1.2 КоАП РФ.

Таким образом, размер штрафа определенный судом выглядит следующим образом:

4 547 809 / 2 = 2 273 904,57 руб.

2 273 904,57 / 2 = 1 136 952,28

1 136 952,28 - 227 390,46 = 909 561,83 руб.

Следовательно, принимая во внимание, что на сегодняшний день оспариваемое постановление не исполнено, обществом подлежит уплате штраф в размере минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, то есть в размере 909 561,83 руб. В остальной части оспариваемое постановление исполнению не подлежит.

Довод о том, что административным органом не был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, апелляционная коллегия отклоняет в силу следующего.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках возбужденного дела N ТО002/01/11-2351/2019 определены:

а) временной интервал исследования;

б) продуктовые границы рынка;

в) географические границы рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Для целей проведения настоящего исследования временной интервал определен периодом: ноябрь 2017 г. - декабрь 2018 г. - период заключения контрактов между ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России; договоров между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "Капитал Строй".

Продуктовыми границами рынка является выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту нежилых помещений ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ.

Географические границы определены адресом местонахождения ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ: 453431, РБ, Благовещенский район, г.Благовещенск, ул. Комарова, д. 2.

Заказчиком на данным товарном рынке является ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, подрядной организацией - ФГУП УС-3 ФСИН России, субподрядной организацией - ООО "Капитал Строй".

Доводы апеллянта о том, что общество стороной государственных контрактов не являлось, не было осведомлено о наличии данных контрактом, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку заключая договоры с ФГУП УС-3 ФСИН России общество не могло не знать, что работы будут проводиться на объектах заказчика, для которого проведение конкурентных процедур является обязательным, однако заключило договоры с ФГУП УС-3 ФСИН России, что свидетельствует о достижении между ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО "Капитал Строй" договоренности о том, что по результатам совершения действий ГБУЗ РБ Благовещенская ЦРБ и ФГУП УС-3 ФСИН России, ООО "Капитал Строй" в обход конкурентных процедур будет привлечено к выполнению работ на объектах государственного заказчика.

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению применительно к пункту 4 части 1, пункту 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспоренное постановление подлежит признанию незаконным и отмене в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 909 561,83 руб.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться, в том числе, указание на признание решения незаконным и его отмену полностью или в части, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части, либо на меру ответственности, если она изменена судом (пункт 3 части 4 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, руководствуясь положениями п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значения для дела и принимает новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины судом не рассматривается, поскольку в соответствии с положениями части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 по делу N А07-17440/2021 отменить.

Признать постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 27.05.2021 N ТО002/04/14.32-152/2021 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Капитал Строй" к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ не подлежащим исполнению в части размера штрафа, превышающего 909 561,83 рублей.

В удовлетворении остальной части требований общества с ограниченной ответственностью "Капитал Строй" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Н.Г. Плаксина