Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2022 г. N 09АП-34477/22 по делу N А40-3339/2022

г. Москва

22 июня 2022 г.

Дело N А40-3339/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ПАО "Россетти Московский регион"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2022 по делу N А40-3339/22 (147-27)

по заявлению ПАО "Россети Московский регион"

к Московскому УФАС России

третьи лица - 1) ООО "Актив Проект", 2) АО "ЕЭТП"

об отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Мауль А.В. по дов. от 25.12.2020, Мельников Д.В. по дов. от 18.12.2020;
от ответчика:	Семенова К.В. по дов. от 24.05.2022;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Россети Московский регион" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - заинтересованному лицу, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 16.12.21 по делу N 077/07/00-22090/2021.

Решением суда от 26.04.2022 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. ПАО "Россети Московский регион" считает, что решение суда принято без учета обстоятельств дела, с нарушением части 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в части ограничения права на установление требований в документации о закупке, с нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части обеспечения организатором конкурса равноправия и справедливости при проведении торгово-закупочной процедуры.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

От ООО "Актив Проект" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Актив Проект" (далее - податель жалобы, третье лицо) на действия ПАО "Россети Московский регион" при проведении конкурса в электронной форме участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на определение исполнителя на оказание услуг по определению технического состояния строительных конструкций, составлению паспортов зданий и сооружений, техническому освидетельствованию производственных зданий для нужд филиалов ПАО "Россети Московский регион" в 2022 году (реестровый N 32110842153) (далее - Закупка), выразившееся в ненадлежащем формировании закупочной документации, влекущем ограничение конкуренции.

В результате рассмотрения указанная жалоба признана обоснованной и в действиях заявителя установлены нарушения п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3, ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), мотивированная неправомерным установлением заказчиком в закупочной документации критериев и порядка оценки.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного акта незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя об отсутствии вмененного антимонопольным органом нарушения закона о закупках правомерно отклонены судом первой инстанции, ввиду следующего.

Извещение о проведении Закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок (адрес в сети "Интернет" - www.zakupki.gov.ru) 19.11.2021.

Дата и время окончания подачи заявок 13.12.2021 в 11:00.

Дата рассмотрения первых частей заявок - 22.12.2021.

Дата рассмотрения вторых частей заявок - 14.01.2022.

Дата подведения итогов закупки - 19.01.2022.

В соответствии с пп. 2.6.2 п.2.6 Документации "Начальная (максимальная) цена договора (начальная (максимальная) цена закупки) - НМЦ" установлено, что в случае, если Участник применяет упрощенную систему налогообложения, то стоимость заявки такого Участника не должна превышать НМЦ без НДС, в противном случае заявка Участника будет отклонена.

Кроме того, согласно п. 4.11.2. Документации, в случае, если хоть один из Участников применяет упрощенную систему налогообложения, оценка поступивших Заявок будет производиться на основании предложенных Участниками цен без учета НДС.

Согласно п. 9, 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, а также требования к участникам такой закупки.

Заказчиком в п. 8 разд. I Общих положений документации установлено, что начальная (максимальная) цена договора составляет 54 590 730,59 руб. с НДС (в т.ч. НДС 20% - 9 098 455,10 руб., сумма без НДС - 45 492 275,49 руб.) и включает в себя все расходы участника, связанные с реализацией его заявки, в том числе все виды налогов, сборов и иных платежей.

Согласно п. 2.6.1 Документации НМД указана в разделе 1 Документации, Извещении о закупке и не может быть превышена в заявке Участника закупки. НМЦ также не может быть снижена в заявке Участника закупки, если в Документации о закупке/Техническом задании указано, что НМЦ является неизменной.

В случае, если Участник применяет упрощенную систему налогообложения, то стоимость заявки такого Участника не должна превышать НМЦ без НДС, в противном случае заявка Участника будет отклонена (п. 2.6.2 Документации).

Кроме того, в силу требований пп. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки, порядок оценки и сопоставления заявок.

Таким образом, исходя из положений п. 4.11.2 Документации следует, что сравнение ценовых предложений участников (в случае, если среди участников будут лица, применяющее УСНО) будет производится путем сравнение ценовых предложений участников без НДС.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предусматривают общий и специальный режимы налогообложения, в связи с чем, принять участие в закупке вправе лица, находящиеся как на общей системе налогообложения, так и на упрощенной системе налогообложения.

При оценке конкурсных заявок Заказчик обязан руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В настоящем случае Заказчик установил требование, согласно которому участники Закупки должны самостоятельно проводить налоговый вычет, что в свою очередь является неправомерным, так как данное требование приведения ценовых предложений участников Закупки к единому налоговому базису, создает неравные стартовые закупочные условия, ставит в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения и не отвечает требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Указанная правовая позиция нашла отражение в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 по делу N А56-75118/2019, от 17.01.2022 N 305-ЭС21-25880, пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которому заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения; заказчик не вправе производить какие-либо вычеты из ценовых предложений участников или применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

При этом не имеет значения порядок корреляции заказчиком ценовых предложений участников закупки (применение единого базиса путем вычета НДС из заявки участника-плательщика данного налога либо прибавление суммы НДС к заявке участника, находящегося на УСН).

При указанных обстоятельствах, учитывая ч. 3 ст. 201 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных ПАО "Россети Московский регион" в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2022 по делу N А40-3339/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов