Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2022 г. N 09АП-29558/22 по делу N А40-50381/2022

г. Москва

21 июня 2022 г.

Дело N А40-50381/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.Л.Захарова,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "СМС-Центр"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2022 по делу N А40-50381/22

по заявлению ООО "СМС-Центр"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "СМС.РУ"

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Семенова К.В. по дов. от 24.05.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС-Центр" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Москве (далее также - антимонопольный орган) о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 11.03.2022 N 077/04/14.3-1821/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2022, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы отклонил, просил решение суда оставить без изменения.

ООО "СМС-Центр" и ООО "СМС.РУ", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, поэтому в соответствии с данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 разъяснениями дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Основания для направления дела на новое рассмотрение у апелляционного суда отсутствуют согласно статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из фактических материалов дела, постановлением антимонопольного органа от 11.03.2022 N 077/04/14.3-1821/2022 заявитель был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере 250 000 руб.

Полагая указанное постановление незаконным, ООО "СМС-Центр" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении спора, суд первой инстанции, подтверждая законность оспариваемого постановления антимонопольного органа, исследовав, оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства, в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, руководствуясь положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пришел к выводу о наличии в действиях общества элементов состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а также соблюдения административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" (далее Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Судом установлено, что решением антимонопольного органа от 15.09.2021 по делу N 077/05/18-12109/2021, в действиях юридического лица - ООО "CMC-Центр" по факту распространения на телефонный номер +7-9** ***-4*-*5 посредством смс- сообщения рекламы: "Заявка одобрена! Подтвердите условия..., пароль от ЛК...", поступившей 31.03.2021 в 10:59 от отправителя PLISKOV.RU, установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Вопреки доводам заявителя, решением по делу N 077/05/18-12109/2021 установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "СМС-Центр".

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и. с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Согласно материалам дела указанная реклама распространялась на основании следующих договоров: - договора об оказании услуг связи "Билайн" N 572561248 от 22.09.2015, а также дополнительного соглашения N 2 от 01.10.2017, заключенных ПАО "ВымпелКом" и ООО "СМС-центр"; - договора N 400803 от 27.09.2018, заключенного ООО "CMC-центр" и ООО "СМС.РУ".

Таким образом, заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям.

Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как ООО "СМС-Центр", сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Учитывая изложенное, ООО "СМС-Центр" нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы не представлено.

Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям законодательства и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг/ а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры, ПАО "ВымпелКом", ООО "СМС-Центр", ООО "СМС.РУ" приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Выводы суда основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле и правильном применении положений АПК РФ, Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, относится к правонарушениям с формальным составом, считается оконченным с момента нарушения требований законодательства. Требования законодательства о рекламе, а также установление административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями. Следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Отсутствие последствий нарушения само по себе не является основанием для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

В рассматриваемом случае оснований для замены административного штрафа на предупреждение не усматривается, поскольку установленная частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ совокупность обстоятельств для такой замены отсутствует.

По убеждению суда апелляционной инстанции, назначенное административное наказание в данной ситуации соответствует характеру совершенного правонарушения и соразмерно его тяжести.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2022 по делу N А40-50381/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.А.Чеботарева В.А.Свиридов