Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2022 г. N 09АП-25770/22 по делу N А40-232205/2021

г. Москва

22 июня 2022 г.

Дело N А40-232205/21

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л.Захарова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО НПО "Прогресс" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.03.2022 по делу N А40-232205/21 (130-1613)

по заявлению ООО НПО "Прогресс"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "РЖД", 2) Московское УФАС России

о признании незаконным приказа,

при участии:

от заявителя:	Поздняков М.Л. по дов. от 24.02.2022;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по дов. от 16.02.2022;
от третьих лиц:	1) Марфин Н.О. по дов. от 07.02.2022; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Научно производственное объединение "Прогресс" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным приказа Федеральной антимонопольной службы от 21 сентября 2021 г. N 1009/21 в части включения ООО НПО "Прогресс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, на недоказанность всех имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица и третьего лица - ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание третье лицо - Московское УФАС России своего представителя не направило, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ФАС России поступили обращения о необходимости включения сведений в отношении ООО НПО "Прогресс", уклонившегося от заключения договора с ОАО "РЖД" на поставку запасных частей снегоуборочной техники (извещение N 32009671495) на основании заключения от 15.03.2021 N077/10/104-4150/2021 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве.

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 21.09.2021 N 1009/21 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 74 Приказа).

Не согласившись приказом ФАС России в части п.74, заявитель обратился в арбитражный суд о признании его недействительным.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для внесения сведений об ООО НПО "Прогресс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно положениям статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (ч.1). В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (ч.2).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра недобросовестных поставщиков, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах, возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Как пояснило ОАО "РЖД" (далее также Заказчик) по существу заявленных требований, 12 ноября 2020 г. ОАО "РЖД" опубликовано извещение об осуществлении открытого аукциона в электронной форме N 6045/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора поставки запасных частей снегоуборочной техники (реестровый номер открытого аукциона: 32009671495 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС)).

16 декабря 2020 г. в ЕИС опубликован протокол от 16 декабря 2020 г. N 6045/ОАЭ-ЦДЗС/20/2, в соответствии с которым ООО "Балтийские Промышленные Технологии" (ИНН: 7813613285) признано победителем открытого аукциона.

15 января 2021 г. в ЕИС опубликован протокол от 14 января 2021 г. N 01/1401, в соответствии с которым ООО "Балтийские Промышленные Технологии" было признано уклонившимся от заключения договора в связи с непредставлением подписанного договора и обеспечения исполнения договора. Также в соответствии с указанным протоколом было принято решение заключить договор с участником, заявке которого присвоен второй номер - ООО НПО "Прогресс" (ИНН 7810639542) с ценой договора 47 338 857,60 (сорок семь миллионов триста тридцать восемь тысяч восемьсот пятьдесят семь) руб. 60 коп. без учета НДС, 56 806 629,12 (пятьдесят шесть миллионов восемьсот шесть тысяч шестьсот двадцать девять) руб. 12 коп. с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 3.17.11. документации о закупке в случае признания победителя аукциона уклонившимся от заключения договора, договор может быть заключен с участником аукциона, заявке которого присвоен второй номер.

21 января 2021 г. посредством функционала электронной площадки "РТС-Тендер" для подписания ООО НПО "Прогресс" был направлен проект договора.

В соответствии с пунктом 3.17.14. документации о закупке участник, аукционной заявке которого присвоен второй номер, должен представить обеспечение исполнения договора и подписанный со своей стороны договор на ЭТЗП не позднее 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика.

Согласно пункту 3.16.1. документации о закупке до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Однако по состоянию на 27 января 2021 г. договор со стороны ООО НПО "Прогресс" не был подписан, обеспечение исполнения договора и сведения о владельцах, включая конечных бенефициаров, не были предоставлены.

В связи с этим 5 февраля 2021 г. в ЕИС опубликован протокол от 2 февраля 2020 г. N 01/0202, в соответствии с которым ООО НПО "Прогресс" признано уклонившимся от заключения договора.

5 февраля 2021 г. Заказчиком в ЕИС опубликован протокол от 2 февраля 2020 N 01/0202 признания участника уклонившимся от заключения договора и, далее, Заказчик обратился в Московское УФАС России с заявлением о включении сведений об ООО НПО "Прогресс" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с п.2 ст.5 Федерального закона N 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Как пояснило в ходе рассмотрения настоящего дела ООО НПО "Прогресс", за месяц до завершения торгов в период с конца декабря 2020 года до середины января 2021 года произошло резкое повышение стоимость металла, с повышением цен на отдельные виды металлопроката до 40%. Данный скачок не имел аналогов в прошлом и не мог быть спрогнозирован. В этих условиях ООО НПО "Прогресс" фактически не могло осуществить поставку по предложенным ценам. В результате изменения металлопроката стоимость предлагаемого к подписанию договора стала значительно ниже производственной себестоимости, а совокупный убыток от подписания такого договора превышал бы 10 миллионов рублей. Данная сумма является значительной для ООО НПО "Прогресс" и равноценна ликвидации компании и полному срыву поставок в пользу ОАО "РЖД". Эти обстоятельства были сообщены заказчику.

Как обоснованно отмечено судом, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В настоящем случае объективных причин для уклонения от заключения договора заявителем на заседании комиссии Управления не представлено.

Оценка в совокупности и взаимосвязи всех действий Общества позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о необходимости включения сведений о заявителе в РНП.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства Российской Федерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым приказом.

Следовательно, в данном случае отсутствуют оба основания, предусмотренные статьей 13 ГК, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

При таких обстоятельствах представляется правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

При этом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2022 по делу N А40-232205/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Т.Б. Краснова