Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2022 г. N 09АП-15666/22 по делу N А40-94872/2020

г. Москва

27 июня 2022 г.

Дело N А40-94872/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Магистраль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2020

по делу N А40-94872/20

по иску ООО СК "Энки" (ОГРН 5087746113230, ИНН 7718720216, 107392, г. Москва, ул. Халтуринская, д. 6А, пом/ком III/19A) к ООО "Магистраль" (ОГРН 1076325002600, ИНН 6325045051, 119361, г. Москва, ул. Озерная, д. 42, пом. 42) о взыскании 29 511 593, 48 руб. с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, по встречному иску ООО "Магистраль" к ООО СК "Энки" о взыскании штрафа в размере 19 300 000 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Шишкина Ю.Б. по доверенности от 11.11.2021, Шишкин А.В. по доверенности от 24.08.2021,

от ответчика: Калинкина Н.В. и Лазарева О.И. по доверенности от 03.07.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО СК "Энки" обратилось в суд с исковым заявлением к ООО "Магистраль" о взыскании 29 511 593,48 руб., из которых 28 527 890 руб. 28 коп. - сумма задолженности, 100 000 руб. - штраф, 883 703 руб. 20 коп. - неустойка, с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

ООО "Магистраль" заявило к ООО СК "Энки" встречный иск о взыскании штрафа в размере 19 300 000 руб., который был принят определением от 14 сентября 2020 г. в порядке п.3 ч.3 ст.132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.12.2020 г. по делу N А40-94872/20 первоначальный иск удовлетворен частично.

С ООО "МАГИСТРАЛЬ" (119361, город Москва, улица Озёрная, дом 42, помещение 42, ОГРН:1076325002600, дата присвоения ОГРН:01.10.2007 г., ИНН:6325045051) в пользу ООО СК "ЭНКИ" (107392, город Москва, улица Халтуринская, дом 6А, пом/ком III/19А, ОГРН:5087746113230, дата присвоения ОГРН:15.09.2008 г., ИНН:7718720216) взысканы сумма задолженности в размере 28 527 890 руб. 28 коп., неустойка в размере 883 703 руб. 20 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска - отказано.

В удовлетворении встречного иска - отказано.

Представитель ООО "Магистраль" по доверенности Лазарева О.И. обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 08 декабря 2020 г. по делу N А40-94872/20-3-698 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении ООО СК "Энки" заявленных требований; встречное исковое заявление ООО "Магистраль" удовлетворить, взыскать с ООО СК "Энки" в пользу ООО "Магистраль" штраф в размере 19 300 000,00 рублей, а также госпошлину в размере 119 500,00 рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2020 г. по делу N А40-94872/20 отменено.

В удовлетворении первоначального иска ООО СК "Энки" к ООО "Магистраль" отказано.

Встречный иск ООО "Магистраль" к ООО СК "Энки" удовлетворен.

С Общества с ограниченной ответственностью СК "Энки" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" взысканы штраф в размере 19 300 000 (Девятнадцать миллионов триста тысяч) руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 119 500 (Сто девятнадцать тысяч пятьсот) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (Три тысячи) руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.08.2021 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2022 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.08.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

С учетом указаний, данных Верховным Судом РФ в определении от 24.02.2022, при новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции установил следующее.

В жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции не было принят во внимание тот факт, что часть работ не была выполнена субподрядчиком (истцом по первоначальному иску). Ответчик по первоначальному иску считает, что невыполненный объем работ не подлежит оплате. Стоимость указанных невыполненных работ, согласно смете, составляет 16 133 121,44 руб., в т.ч. НДС 20%. Указанные работы необоснованно были включены истцом в состав КС-2 N 7 от 10.12.2019 г., тогда как фактически они были выполнены иными субподрядными организациями за пределами срока действия спорного договора.

Ответчиком по первоначальному иску был передан истцу по первоначальному иску акт комиссионного обследования от 15.12.2019 г., которым зафиксирован факт невыполнения работ и представлены в материалы дела иные доказательства, подтверждающие факт невыполнения работ, которым судом первой инстанции не дана оценка и не указаны мотивы, по которым они отвергнуты судом. В частности, в материалы дела ответчиком по первоначальному иску представлено гарантийное письмо от 30.12.2019 г., исх. N 115, ООО СК "Энки", в соответствии с которым истец по первоначальному иску подтверждает факт невыполнения спорных работ, и гарантирует их выполнение при установлении положительных температур. Суд первой инстанции не дал правовой оценки данному документу.

Каких-либо документов в доказательство выполнения указанных видов работ как до 30.12.2019 г., так и после, ООО "СК "Энки" в материалы дела не представлено.

В материалы дела ответчиком по первоначальному иску также представлен акт приемки объекта капитального ремонта государственного заказа города Москвы "Строительно-монтажные работы по капитальному ремонту путепровода "Беломорский" по адресу: г.Москва, пересечение Ленинградского шоссе и Беломорской улицы", который не подписан заказчиком - ГБУ "ГорМост" ввиду отсутствия полного комплекта исполнительной и технической документации. В соответствии с п.6 данного акта, укладка асфальтобетонного покрытия проезжей части Ленинградского шоссе в количестве 1 237,00 кв.м, устройство антикоррозийной защиты бетонной поверхности отремонтированных конструкций в количестве 1 250,00 кв.м являются сезонными работами и должны быть выполнены в июле 2020 года. Данный акт приемки также подтверждает, что данные работы не были выполнены ООО СК "Энки". Данному документу суд первой инстанции также не дал правовой оценки.

Факт невыполнения вышеперечисленных объемов работ ООО СК "Энки" также подтверждается экспертизой результатов работ, проведенной в соответствии с п.4.3 договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту путепровода Беломорский от 07.02.2019 г., заключенного между ООО СК "Энки" и ООО "Магистраль".

Судом первой инстанции также не дана оценка доводам ответчика по первоначальному иску о том, что подрядчик (ООО "Магистраль"), имея соответствующие обязательства по выполнению работ перед заказчиком (ГБУ "Гормост"), принимая во внимание отказ ООО "СК "Энки" от устранения недостатков, установленных в акте комиссионного обследования от 15.12.2019 г. в связи с прекращением действия договора 28.12.2019 г., подрядчик (ООО "Магистраль") силами иных субподрядных организаций выполнил работы по устройству асфальтобетонного покрытия проезжей части Ленинградского шоссе в количестве 1 237,00 кв.м, устройству антикоррозийной защиты бетонной поверхности отремонтированных конструкций в количестве 1 250,00 кв.м, благоустройству территории, ранее занятой строительным городком, общей площадью 380 кв.м, суд первой инстанции также не указал мотивы, по которым отверг данное доказательство.

Кроме того, в последнем судебном заседании представитель истца по первоначальному иску приобщил к материалам дела значительный объем дополнительных документов, о которых ответчику по первоначальному иску до судебного заседания не было известно. Ответчик ходатайствовал об отложении рассмотрения дела в целях подготовки позиции, но суд отказал в этом и своими действиями поставил истца в заведомо преимущественное положение, в нарушение п.3 ст.8 АПК РФ.

Также заявитель указывает, что неустойка в размере 883 703 руб. 20 коп., взысканная судом первой инстанции, рассчитана с задолженности в размере 33 875 838,78 руб., которая не является суммой долга, расчет не соответствует обстоятельствам и материалам дела, а также противоречит мотивировочной и резолютивной частям решения суда, выводы суда первой инстанции о сумме задолженности ООО "Магистраль" перед ООО СК "Энки" не соответствуют обстоятельствам дела.

Принимая во внимание, что всего по договору надлежало выполнить работ на сумму 115 363 753,36 руб., была произведена оплата в сумме 86 835 863,08 руб., при этом не было выполнено работ на сумму 16 133 121,44 руб., понесено расходов в связи с ненадлежащим качеством на сумму 7 598 520,24 руб., заявитель полагает, что сумма требования истца по первоначальному иску не может превышать 4 796 248,80 руб.

Кроме того, выводы суда первой инстанции о надлежащей передаче исполнительной документации в ООО "Магистраль" не соответствуют обстоятельствам дела. Суд первой инстанции, отказывая во встречном иске, пришел к выводу о том, что факт передачи и надлежащее ведение исполнительной документации подтверждается справкой ГБУ "Гормост" (основной заказчик) о готовности объекта капитального ремонта путепровода Беломорский, в которой отражено, что вся исполнительная документация и журналы работ сданы в полном объеме и замечания по ним отсутствуют.

Однако, согласно п.5.4.8 договора субподряда от 07.02.2019 г., заключенного между ООО "Магистраль" и ООО СК "Энки", субподрядчик обязан предоставить подрядчику возможность контроля за ходом выполнения работ, качеством используемых материалов и оборудования, в том числе беспрепятственно допускать подрядчика к любому конструктивному элементу объектов на любом этапе проведения работ, представлять по требованию подрядчика отчеты о ходе выполнения работ, исполнительную документацию. Пунктом 4.1 указанного договора установлено, что после завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных договором, субподрядчик письменно уведомляет подрядчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения подрядчиком уведомления, субподрядчик представляет подрядчику по каждому объекту отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнал учета выполненных работ (форма КС-6А) не менее, чем в 4х экземплярах, с приложением комплекта отчетной документации в соответствии с техническим заданием, подтверждающей объем выполненных работ. Отчеты субподрядчика по формам КС-2, КС-3, КС-6А должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов.

Пунктом 4.2 договора установлено, что не позднее 5ти рабочих дней после получения от субподрядчика документов, указанных в настоящей статье договора, подрядчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему договору на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем договоре и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением либо отдает нарочно субподрядчику подписанный подрядчиком один экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

При этом договором не предусмотрена передача ООО "СК "Энки" каких-либо документов и материалов (исполнительной документации) ГБУ "Гормост".

Доказательств надлежащей передачи исполнительной документации в ООО "Магистраль" в материалы дела не представлено.

Также договором (п.7.4) предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, которое не имеет стоимостного выражения, устанавливается штраф в размере 100 000 рублей.

Суд в своем решении указал, что деление одного обязательства (предоставление исполнительной документации) на 193 пункта (акты скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты) не соответствует условиям договора. Тем самым суд неверно истолковал условия договора, что привело к необоснованному отказу в удовлетворении встречного иска.

В письменных объяснениях в качестве подтверждения выполнения работ в заявленном объеме, истец ссылается на исполнительную документацию, якобы переданную ответчику по реестрам N N 1-5.2, которая, по мнению истца по первоначальному иску, содержит полный объем выполненных работ по договору. При этом реестры, на которые ссылается истец, не содержат отметки о получении перечисленных в них документов ответчиком, на сопроводительных письмах содержатся подписи неустановленных лиц, таким образом, доказательств передачи исполнительной документации ответчику в заявленном истцом объеме в материалы дела не представлено.

Кроме того, в представленных актах освидетельствования скрытых работ отсутствуют документы на работы, поименованные истцом в исходящем письме N 115 от 30.12.2019 г., что полностью подтверждает позицию ответчика в части объема выполненных истцом работ. Более того, представленная в материалы дела исполнительная документация не содержит актов освидетельствования скрытых работ по устройству контактной сети, устройству электроосвещения, устройству тротуаров.

При этом отсутствие исполнительной документации по выполнению именно этих видов работ установлено экспертом и отражено в заключении эксперта. Требование о представлении именно этих документов в количестве 193 наименования было направлено в адрес истца, отсутствие именно этих документов является причиной, по которой заказчик не подписывает акт приемки объекта, что явилось основанием для обращения со встречным исковым заявлением.

Представитель ООО СК "Энки" по доверенности Чемодуров С.А. представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.12.2020 г. по делу N А40-94872/20-3-698 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Магистраль" без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителей ООО СК "Энки", представителя ООО "Магистраль", поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст.309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст.310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст.702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Исходя из п.1 ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа была выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ст.726 ГК РФ, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Из материалов дела следует, что 07.02.2019 г. между ООО "Магистраль" (подрядчик) и ООО СК "ЭНКИ" (субподрядчик) был заключен договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту путепровода "Беломорский" на объекте по адресу: Ленинградское шоссе на пересечении с улицей Беломорская.

В рамках данного договора подрядчиком поручено, а субподрядчиком приняты на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по капитальному ремонту путепровода Беломорский в объеме, установленном в техническом задании.

Согласно п.2.1 договора, цена договора составляет 135 722 062 рубля 78 копеек, в том числе НДС 20%.

В соответствии с п.3.1 договора, сроки выполнения работ по договору установлены в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 1 к договору): в течение 210 календарных дней с момента подписания договора.

Согласно п.5.2 договора, подрядчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ в безналичном порядке путем перечисления стоимости выполненных работ со своего расчетного счета на расчетный счет субподрядчика на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и представленного субподрядчиком счета, счета-фактуры, с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 30 календарных дней с даты подписания подрядчиком акта сдачи-приемки выполненных работ.

Также, согласно п.4.1 договора, после завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных договором, субподрядчик письменно уведомляет подрядчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения подрядчиком уведомления, субподрядчик представляет подрядчику по каждому объекту отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнала учета выполненных работ (форма КС-6А) не менее, чем в 4х экземплярах, с приложением комплекта отчетной документации в соответствии с техническим заданием, подтверждающей объем выполненных работ. Отчеты субподрядчика по формам КС-2, КС-3, КС-6А должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов; пометки, исправления, подчистки не допускаются, такие документы юридической силы не имеют.

В соответствии с п.4.4 договора, в случае получения от подрядчика надлежащим образом официально направленного (почтой или нарочно) запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения, или акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения субподрядчик в течение 10 рабочих дней обязан предоставить подрядчику запрашиваемые разъяснения в отношении выполненных работ или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень недостатков и необходимых доработок устранить полученные от подрядчика замечания/недостатки/, произвести доработки и передать подрядчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторный подписанный субподрядчиком акт сдачи-приемки выполненных работ в 2х экземплярах для принятия подрядчиком выполненных работ.

Как следует из материалов дела, ответчиком была произведена оплата выполненных истцом работ, в т.ч. оплата работ, выполненных ООО "Электро Транс Строй", привлеченным истцом в качестве субподрядчика, на сумму 86 835 863,08 руб., в т.ч. НДС.

В связи с наличием задолженности ООО "Магистраль" за выполненные ООО СК "Энки" по договору работы в сумме 28 527890,28 руб. истец обратился в суд с настоящим иском.

Принимая решение об удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции указал на надлежащее исполнение субподрядчиком договорных обязательств, выполнение им работ по договору в полном объеме и принятие результата работ подрядчиком в порядке ст.753 ГК РФ.

При этом суд не принял во внимание и не дал должной оценки подтвержденным материалами дела доводам ответчика о том, что акты по форме КС-2, КС-3 N 3 от 17.07.2019 г., КС-2, КС-3 N 4 от 28.08.2019 г., КС-2, КС-3 N 5 от 02.10.2019 г., КС-2, КС-3 N 6 от 08.11.2019 г. N 7 от 10.12.2019 г. подрядчиком подписаны не были.

Также судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что субподрядчику был передан акт комиссионного обследования от 15.12.2019 г., которым установлено, в том числе, что субподрядчиком не выполнены работы по устройству асфальтобетонного покрытия проезжей части Ленинградского шоссе в количестве 1 237,00 кв.м, отсутствовало устройство антикоррозийной защиты бетонной поверхности отремонтированных конструкций в количестве 1 250,00 кв.м, не выполнены работы по благоустройству территории, занятой строительным городком, общей площадью 380 кв.м, с предложением об устранении выявленных недостатков в течение 10 календарных дней с момента составления указанного акта, однако, ООО СК "ЭНКИ" от подписания указанного акта уклонилось.

В обжалуемом решении судом также не дано надлежащей оценки гарантийное письмо от 30.12.2019 г., исх. N 115, ООО СК "Энки", в соответствии с которым истец по первоначальному иску подтверждает факт невыполнения спорных работ, и гарантирует их выполнение при установлении положительных температур.

Доводы ответчика о том, что подрядчик силами иных субподрядных организаций выполнил работы по устройству асфальтобетонного покрытия проезжей части Ленинградского шоссе в количестве 1 237,00 кв.м., устройству антикоррозийной защиты бетонной поверхности отремонтированных конструкций в количестве 1 250,00 кв.м., благоустройству территории, ранее занятой строительным городком общей площадью 380 кв.м, а также устранил установленные недостатки подтверждается представленными ответчиком документами:

- договором строительного подряда N 0173200001418001634-0385738-01/01 на выполнение строительно-монтажных работ по покраске путепровода Беломорский с ООО "СТЭМП" от 19.07.2020 г. и актами по форме КС-2,3;

- договором N 0173200001418001634-0385738-01/02 на оказание услуг по подготовке исполнительной документации и передаче установки наружного освещения на баланс ГУП "Моссвет", ОЭК с ООО "СпецЭнергоСтрой" от 14.07.2020 г. и актами по форме КС-2,3;

- договором N ПО2020-14/7-03 с ООО "Московская городская Служба Сервиса" от 14.07.2020 г. по обеспечению безопасной организации проведения работ на улично-дорожной сети г.Москвы и актами по форме КС-2,3;

- договором строительного подряда N 159-Т с ООО "Деформационные швы и опорные части" от 26.06.2020 г. на выполнение работ по устройству деформационных швов и актами по форме КС-2,3;

- договором N 6666 с ГБУ г.Москвы "Автомобильные дороги" от 05.06.2020 г. на выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия и нанесение дорожной разметки, локальным сметным расчетом, актами по форме КС-2,3;

- договором строительного подряда N 0173200001418001634-0385738-01/03 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории путепровода Беломорский с ООО "ГенЪИнвест Строй" от 16.07.2020 г. и актами по форме КС-2,3.

В подтверждение того, что произведенные названными организациями работы оплачены, представителем ООО "Магистраль" в суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела представлены платежные поручения на общую сумму 7 598 520,24 руб.

Также ответчиком по первоначальному иску в материалы дела был представлен акт приемки спорного объекта, который не подписан заказчиком ГБУ "ГорМост" в виду отсутствия полного комплекта исполнительной и технической документации.

В п.6 данного акта также указано, что укладка асфальтобетонного покрытия проезжей части Ленинградского шоссе в количестве 1 237,00 кв.м., устройства антикоррозийной защиты бетонной поверхности отремонтированных конструкций в количестве 1 250,00 кв.м являются сезонными работами и должны быть выполнены в июле 2020 года.

Данному документу суд первой инстанции также не дал правовой оценки, не указал мотивы, по которым отверг данное доказательство, в нарушение ст.ст. 71,170 АПК РФ.

Факт невыполнения ООО СК "Энки" предусмотренных договором объемов работ на сумму 16 133 121,44 руб. также подтверждается экспертизой результатов работ, проведенной ООО "Институт строительной экспертизы" в соответствии с п.4.3 договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ, заключенного между ООО СК "Энки" и ООО "Магистраль".

Вместе с тем Верховный Суд РФ в определении от 24.02.2022 отметил, что данное исследование проведено на основании неполного комплекта документов, чему не дана оценка судом апелляционной инстанции.

Поскольку представителем ответчика вывод о представлении экспертному учреждению неполного комплекта документов не опровергнут, суд апелляционной инстанции не может принять названное экспертное заключение в качестве бесспорного доказательства.

В письменных объяснениях в качестве подтверждения выполнения работ в заявленном объеме, истец ссылается на исполнительную документацию, якобы переданную ответчику по реестрам N N 1-5.2, которая, по мнению истца по первоначальному иску, содержит полный объем выполненных работ по договору. При этом реестры, на которые ссылается истец, не содержат отметки о получении перечисленных в них документов ответчиком, на сопроводительных письмах содержатся подписи неустановленных лиц, таким образом, доказательств передачи исполнительной документации ответчику в заявленном истцом объеме в материалы дела не представлено. Этому обстоятельству судом в обжалуемом решении также надлежащая оценка не дана.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о надлежащем исполнении субподрядчиком договорных обязательств, выполнении им работ по договору в полном объеме и принятии результата работ подрядчиком в порядке ст.753 ГК РФ нельзя признать обоснованными.

Доводы представителя истца в судебном заседании о том, что договоры на выполнение работ по устранению недостатков были заключены ответчиком с ненадлежащими исполнителями, а также, вопреки условиям договора, без обращения к субподрядчику, выводы о ненадлежащем исполнении договора истцом не опровергают, договоры с третьими лицами заключены ответчиком по истечении срока действия договора с истцом.

Сведения, содержащиеся в справке ГБУ "Гормост" (Основной заказчик) о готовности объекта капитального ремонта путепровода Беломорский, о том, что вся исполнительная документация и журналы работ сданы в полном объеме и замечания по ним отсутствуют, а также то, что при приёмке работ и вводе 13.09.2019 г. объекта в эксплуатацию у заказчика ГБУ "ГОРМОСТ" не имелось замечаний в отношении асфальтобетонного покрытия проезжей части Ленинградского шоссе в количестве 1 237,00 кв.м, в отношении антикоррозийной защиты бетонной поверхности отремонтированных конструкций в количестве 1 250,00 кв.м, в отношении благоустройства территории, занятой строительным городком общей площадью 380 кв.м, при изложенных выше обстоятельствах также не опровергают факт ненадлежащего исполнения истцом договорных обязательств перед ответчиком.

Как установлено судом апелляционной инстанции часть работ, не выполненных субподрядчиком, впоследствии были произведены сторонними организациями и консолидированный результат был сдан ГБУ "ГОРМОСТ".

В итоге из заявленной истцом по первоначальному иску задолженности в сумме 28 527 890 руб. 28 коп. подтверждена сумма 4 796 248 руб. 80 коп., которая ответчиком не оспаривается, также 16 133 121,44 руб. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что подрядчиком (ответчиком по первоначальному иску) не соблюден порядок приемки работ, предусмотренный положениями ст. 753 ГК РФ и условиями заключенного договора. Экспертное заключение, согласно которому работы на сумму 16 133 121,44 руб. выполнены истцом некачественно, суд апелляционной инстанции отклонил по изложенным выше основаниям.

Исковые требования на сумму 7 598 520,24 руб. по работам, выполненным сторонними организациями, суд апелляционной инстанции признает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Соответственно требования о взыскании суммы задолженности по первоначальному иску подлежат удовлетворению в размере 20 929 370 руб. 04 коп.

Относительно требования о взыскании неустойки за период с 31.12.2019 по 08.06.2020 в размере 883 703,20 руб. суд апелляционной инстанции согласен с той квалификацией, которую суд первой инстанции дал названным правоотношениям и приходит к следующему.

Верховный Суд РФ в определении от 24.02.2022 указал на то, что в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно данному указанию и в соответствии с установленными по делу обстоятельствами, суд апелляционной инстанции считает возможным, руководствуясь ст. 333 ГК РФ, снизить размер взыскиваемой с ответчика по первоначальному иску неустойки до 300 000 руб.

Относительно заявленных во встречном иске требований о взыскании с ООО СК "Энки"в пользу ООО "Магистраль" 19 300 000 руб. штрафа за непредставление исполнительной документации суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно п.5.4.8 договора субподряда от 07.02.2019 г., заключенного между ООО "Магистраль" и ООО СК "Энки", субподрядчик обязан предоставить подрядчику возможность контроля за ходом выполнения работ, качеством используемых материалов и оборудования, в том числе беспрепятственно допускать подрядчика к любому конструктивному элементу объектов на любом этапе проведения работ, представлять по требованию подрядчика отчеты о ходе выполнения работ, исполнительную документацию.

Пунктом 4.1 указанного договора установлено, что после завершения выполнения работ не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным, предусмотренных договором, субподрядчик письменно уведомляет подрядчика о факте завершения выполнения работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения подрядчиком уведомления, субподрядчик представляет подрядчику по каждому объекту отчеты, составленные по формам акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнал учета выполненных работ (форма КС-6А) не менее, чем в 4х экземплярах, с приложением комплекта отчетной документации в соответствии с техническим заданием, подтверждающей объем выполненных работ. Отчеты субподрядчика по формам КС-2, КС-3, КС-6А должны быть оформлены в строгом соответствии с действующими требованиями к оформлению указанных документов.

Доказательств надлежащей передачи исполнительной документации в ООО "Магистраль", в материалы дела не представлено.

Кроме того, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции сослался на то, что специалистами ООО "Институт строительной экспертизы" установлено только одно неисполненное субподрядчиком обязательство - не предоставление части исполнительной документации после введения объекта в эксплуатацию, из условий договора не следует, что за непредставление акта скрытых работ, исполнительной схемы, паспортов и сертификатов, следует начисление штрафа. На основании этого судом сделан вывод о том, что деление одного обязательства (предоставление исполнительной документации) на 193 пункта (акты скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты) не соответствует условиям договора.

Отменяя постановление апелляционной инстанции об удовлетворении встречного иска, Верховный Суд РФ указал на следующие обстоятельства.

В ходе рассмотрения дела субподрядчик ссылался на то, что из буквального содержания слов и выражений в пункте 7.4 договора следует, что стороны предусмотрели начисление штрафа за одно нарушение, в рассматриваемом случае - непредставление исполнительной документации, а деление этого обязательства на 193 пункта (непредставление актов скрытых работ, исполнительных схем, паспортов и сертификатов), как это сделано подрядчиком, противоречит пониманию этого условия.

Указанный довод субподрядчика подлежал проверке апелляционным судом на основании пункта 43 Постановления N 49, предусматривающего, что толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь ввиду.

С учетом этого суд принимает во внимание то обстоятельство, что согласно условиям договора субподрядчик должен представлять подрядчику отчеты по каждому объекту с периодичностью, предусмотренной в договоре. Причем каждый раз должен был представляться определенный комплект документов. Непредставление в срок, либо представление неполного комплекта документов по конкретному объекту с очевидностью должно расцениваться как одно нарушение. Следовательно, деление нарушений на 193 пункта по количеству непредставленных документов не может быть признанным соответствующим системному толкованию условий договора.

Исходя из этого, заявленные во встречном иске требования не могут быть признаны обоснованными.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска, оснований для применения ст. 333 ГК РФ по ходатайству субподрядчика также не имеется.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все заявленные в апелляционной жалобе доводы и выполнены все указания Верховного Суда РФ, данные при направлении дела на новое рассмотрение.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2020 по делу N А40-94872/20 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" в пользу Общества с ограниченной ответственностью СК "ЭНКИ" задолженность в сумме 20 929 370 (Двадцать миллионов девятьсот двадцать девять тысяч триста семьдесят) руб. 04 коп., неустойку в сумме 300 000 (Триста тысяч) руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 132 565 (Сто тридцать две тысячи пятьсот шестьдесят пять) руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью СК "ЭНКИ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 37 993 (Тридцать семь тысяч девятьсот девяносто три) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова