Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2022 г. N 05АП-2403/22 по делу N А51-9495/2021

г. Владивосток

06 июля 2022 г.

Дело N А51-9495/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.Н. Палагеша,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лотте Отель Владивосток",

апелляционное производство N 05АП-2403/2022

на решение от 22.03.2022

судьи А.А.Фокиной

по делу N А51-9495/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лотте Отель Владивосток" (ИНН 2536021239, ОГРН 1022501304759, дата государственной регистрации 24.09.1999)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 15 по Приморскому краю (ИНН 2536040707, ОГРН 1042503042570, дата государственной регистрации 27.12.2004)

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Лотте Отель Владивосток": Дивакова С.Ю. по доверенности от 19.05.2022, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 06-454); Игнатьев В.Г. по доверенности от 19.05.2022, сроком действия на 1 год, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Приморскому краю: Хмеловец О.А. по доверенности от 11.01.2022, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, копия диплома (регистрационный номер 1538); Бондаренко А.В. по доверенности от 01.02.2022, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, копия диплома (регистрационный номер К6788);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лотте Отель Владивосток" (далее - заявитель, общество, ООО "Лотте Отель Владивосток") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган, орган валютного контроля) от 27.05.2021 N 25362109800012300011 о назначении административного наказания по части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 17 198 931 рубль.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.03.2022 оспариваемое постановление изменено в части назначения административного наказания путем замены административного штрафа в размере 17 198 931 рубль административным штрафом в размере 6 449 598 рублей 96 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Лотте Отель Владивосток" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В апелляционной жалобе, выражая несогласие с выводом суда о проведении обществом валютных операций в рамках недействительного договора и, как следствие, о наличии в действиях общества объективной стороны вмененного ему административного правонарушения, заявитель жалобы отмечает, что договор на услуги технической поддержки серверного оборудования от 01.01.2020 N 01-01/20 исполнялся сторонами. В обоснование данного довода поясняет, что 03.02.2020 общество произвело платеж в размере 272400,05 долл.США за услуги исполнителя по договору, а компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" осуществляла управление работы системы и серверов, собирала все журналы безопасности и отслеживала уязвимость безопасности в работе сервера и сети, а также могла незамедлительно приступить к устранению возможных неполадок, что подтверждается письмом от 15.09.2021 N EGM20210915-001. Кроме того, отмечает, что договор от 01.01.2020 N 01-01/20 был поставлен на учет в уполномоченном банке, в который обществом систематически предоставлялись документы о действии договора - ежемесячные акты, подписанные сторонами в подтверждение сдачи и приемки результатов оказанных услуг, и отчеты, подготовленные исполнителем по результатам постоянного мониторинга работоспособности сети и сервера. Тем самым, заявитель жалобы считает, что реальные взаимоотношения между сторонами договора по его исполнению подтверждаются объективными активными действиями сторон, в связи с чем применение в данном случае положений статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) необоснованно. При этом, по убеждению апеллянта, факт того, что услуги технической поддержки оказывались обществу в рамках соглашения о лицензировании прав интеллектуальной собственности от 03.12.2018 либо в рамках договора поставки от 19.06.2018 N 388, налоговым органом не доказан, а судом первой инстанции неверно определены фактические обстоятельства и предпосылки заключения как спорного договора от 01.01.2020 N 01-01/20, так и соглашения о лицензировании, что привело к ошибочному выводу об отсутствии разумной деловой цели для заключения спорного внешнеэкономического договора с компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd".

В судебном заседании представители общества доводы апелляционной жалобы с учетом дополнительно представленных к ней пояснений поддержали в полном объеме, дали аналогичные пояснения.

Инспекция по тексту представленного письменного отзыва, поддержанного представителями в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение отмене не подлежит.

В судебном заседании 22.06.2022 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв до 29.06.2022, о чем лица участвующие в деле, были извещены путем размещения информации о месте и времени продолжения судебного разбирательства на сайте суда.

После перерыва в судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи А.В. Пятковой в отпуске на основании определения суда от 29.06.2022 произведена ее замена на судью Т.А. Солохину и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ произведено сначала.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 24.09.1999, состоит на налоговом учете в МИФНС России N 15 по Приморскому краю, основным видом экономической деятельности является деятельность гостиниц и прочих мест для временного проживания (ОКВЭД 55.10).

На основании поручения от 08.04.2021 N 253620210038017 налоговым органом проведена документарная проверка соблюдения обществом требований валютного законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2020 по 08.04.2021.

В ходе контрольных мероприятий органом валютного контроля было установлено, что 01.01.2020 между ООО "Лотте Отель Владивосток" (заказчик) и компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd", Республика Корея (исполнитель) заключен договор на услуги технической поддержки серверного оборудования N 01-01/20, по условиям пункта 1.1 которого предметом договора являются услуги по обеспечению постоянной технической поддержки в отношении серверного оборудования, включая оборудование, непосредственно связанное с его работой, офисной техники. В соответствии с условиями договора исполнитель обязуется предоставить заказчику право требовать от исполнителя оказания услуг на условиях, предусмотренных договором, а заказчик обязуется вносить абонентскую плату, указанную в пункте 3.3.

Полный перечень услуг по договору указан в Приложении N 1 к договору (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора от 01.01.2020 N 01-01/20 объем оказанных и потребленных услуг по технической поддержке не может быть определен сторонами в момент заключения договора и зависит от будущих событий или действий заказчика. Конкретные услуги по технической поддержке оказываются по мере необходимости на основании заявок заказчика, направленных в соответствии с условиями договора.

Отчетным периодом для подтверждения объема оказанных услуг считается месяц. Ежемесячно исполнитель предоставляет заказчику акт об оказанных услугах (пункт 2.2 договора).

В силу пункта 2.3 договора дата начала оказания услуг - 01.02.2020, дата окончания предоставления услуг - 31.12.2021.

На основании пункта 3.2 договора оплата по договору производится по 100% предоплате на основании счета в течение 30 рабочих дней со дня его выставления.

В соответствии с пунктом 3.3 договора от 01.01.2020 N 01-01/20 ежемесячная абонентская плата составляет 4616,95 долл.США. Заказчик вправе внести единовременно всю сумму договора в размере 272400,05 долл.США.

Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до 31.01.2025 (пункт 4.1 договора).

В Приложении N 1 к договору от 01.01.2020 N 01-01/20 отражен следующий перечень услуг:

- целевые стандарты: полный отказ техники (сетевой компьютер не работает, полный сбой сети; компьютер безопасности не работает, полный сбой сети) - срок решения < 8 часов; значительная потеря в производительности системы (сеть работает, но не может выдержать производительность; компьютер безопасности работает, но не может выдержать производительность; все серверы работают, но не могут выдержать производительность) - срок решения < 12 часов; частичная потеря производительности системы (сетевой компьютер работает, но определенное оборудование (< 25%) не может выдержать производительность; компьютер безопасности работает, но определенное оборудование (< 25%) не может выдержать производительность; серверные компьютеры работают, но определенное оборудование (< 25%) не может выдержать производительность) - срок решения < 72 часов; оборудование работает, но в резервной системе сбой (конкретный серверный компьютер не работает; конкретный сетевой компьютер не работает) - срок решения < 8 дней; аппаратный сбой (определенное оборудование для личных пользователей не работает) - срок решения < 15 дней;

- сервисные категории: прием запроса клиентов по телефону (12 часов в день (5 дней в неделю)); прием запросов клиентов по электронной почте и по факсу (круглосуточно); гарантийный ремонт оборудования; замена неисправных частей сетевого и серверного компьютера; предоставление замены оборудования во время ремонта; доставка, установка заменяемого/отремонтированного оборудования; корректирующее обслуживание сетевых, серверных компьютеров (включено);

- запланированное обслуживание: профилактическое обслуживание; документ о профилактическом обслуживании (один раз в год).

03.02.2020 в целях учета валютных операций и осуществления контроля за их проведением общество в уполномоченном банке (ПАО АКБ "Приморье") поставило на учет договор от 01.01.2020 N 01-01/20 с присвоением уникального номера контракта 20020001/3001/0000/4/1.

Согласно разделу II "Сведения о платежах" ведомости банковского контроля по контракту 03.02.2020 общество произвело платеж путем перевода денежных средств на банковский счет компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd" в размере 272400,05 долл.США за услуги технической поддержки. Код вида операции 21100 "Расчеты резидента в виде предварительной оплаты выполняемых нерезидентом работ, оказываемых услуг".

В соответствии с разделом III "Сведения о подтверждающих документах" ведомости банковского контроля по состоянию на 31.01.2021 обществом представлено 11 актов сдачи-приемки услуг на общую сумму 50786,45 долл.США.

В каждом акте отражено, что компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" оказала услуги технической поддержки серверного оборудования на сумму 4616,94 долл.США.

При этом согласно приложенным к актам сдачи-приемки услуг ежемесячным отчетам услуги технической поддержки, предусмотренные договором от 01.01.2020 N 01-01/20, исполнителем не оказывались.

В ходе проведения проверки в результате анализа документов и пояснений, представленных обществом письмами от 25.12.2020, от 14.01.2021, от 18.02.2021 в ответ на запросы инспекции от 21.12.2020, от 31.12.2020, от 10.02.2021, положений контракта на поставку и установку компьютеров и оргтехники от 19.06.2018 N 388, заключенного между обществом и компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd", и соглашения о лицензировании прав интеллектуальной собственности от 03.12.2018, заключенного между обществом и "HOTEL LOTTE CO., LTD", пояснений менеджера компьютерного отдела ООО "Лотте Отель Владивосток" Никифорова И.Ю., сведений с сайта сети отелей LOTTE (www.lottehotel.com) и информационного ресурса Банка России "Сведения о валютных контрактах и кредитных договорах", а также данных, представленных письмом УФНС России по Приморскому краю от 18.03.2021 в ответ на запрос инспекции от 25.02.2021, налоговый орган посчитал, что компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" не имела намерения исполнять сделку, а подлинная воля сторон договора от 01.01.2020 N 01-01/20 не была направлена на оказание услуг технической поддержки ООО "Лотте Отель Владивосток".

Основанием для данного заключения послужили выводы инспекции о том, что предоставленные обществом документы не подтверждают факт оказания услуг, предусмотренных договором от 01.01.2020 N 01-01/20; перечень работ, отраженный в Приложении N 1 к договору от 01.01.2020 N 01-01/20, выполнялся сотрудниками компьютерного отдела общества; сервера и сетевое оборудование находятся на гарантийном обслуживании компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd" до 31.12.2021; платеж в размере 272400,05 долл.США, то есть авансом на пять лет, не отвечает критерию экономической целесообразности, и осуществлен обществом в период (февраль 2020 года), когда ООО "Лотте Отель Владивосток", "HOTEL LOTTE CO., LTD" и "EGM SYSTEMS Co.Ltd" являлись аффилированными лицами.

Полагая, что данные обстоятельства свидетельствуют о мнимом характере договора от 01.01.2020 N 01-01/20 и незаконности совершенной обществом валютной операции по выводу из Российской Федерации денежных средств в размере 272400,05 долл.США на банковский счет иностранной компании, налоговый орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ.

22.04.2021 по факту осуществления валютной операции с нарушением валютного законодательства Российской Федерации инспекцией был составлен протокол об административном правонарушении N 25362109800012300002, в котором действия заявителя были квалифицированы по части 1 статьи 15.25 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении инспекцией было принято постановление от 27.05.2021 N 25362109800012300011, которым общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 17 198 931 рубль, что составило 100% суммы незаконной валютной операции.

Не согласившись с вынесенным постановлением, считая его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы общества, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности налоговым органом наличия в действиях заявителя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ, но с учетом применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ изменил назначенное административное наказания путем его снижения ниже низшего предела до половины размера минимальной санкции, установленной частью 1 статьи 15.25 Кодекса, что составило 6 449 598 рублей 96 копеек.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации или осуществленных с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках и иных организациях финансового рынка, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены за счет средств, зачисленных на счета (вклады) в банках и иных организациях финансового рынка, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от 75 до 100 процентов суммы незаконной валютной операции.

Объектом данного правонарушения выступают экономические интересы Российской Федерации, выражающиеся в осуществлении контроля над внешнеэкономической деятельностью и порядком осуществления валютных операций. Такие правонарушения посягают на установленный нормативными правовыми актами порядок регулирования и контроля за определенными юридически значимыми действиями участников внешнеэкономической деятельности.

Объективную сторону данного правонарушения образует совершение таких валютных операций, которые запрещены валютным законодательством Российской Федерации или осуществлены с нарушением валютного законодательства Российской Федерации.

Субъектом этого правонарушения могут выступать как граждане и должностные лица, так и юридические лица (резиденты) независимо от их организационно-правовых форм, участвовавшие в осуществлении валютной операции.

Субъективная сторона выражается в вине лица при отсутствии объективных обстоятельств, препятствующих выполнению лицом порядка осуществления валютных операций.

В свою очередь порядок валютного регулирования и валютного контроля установлен Федеральным законом от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон N 173-ФЗ), целью которого является обеспечение реализации единой государственной валютной политики, а также устойчивости валюты Российской Федерации и стабильности внутреннего валютного рынка Российской Федерации как факторов прогрессивного развития национальной экономики и международного экономического сотрудничества.

Согласно подпункту "в" пункта 6 части 1 статьи 1 названного Закона резидентами признаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Валютной операцией является приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа (подпункт "б" пункта 9 части 1 статьи 1 Закона N 173-ФЗ).

По правилам статьи 6 этого же Закона валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, предусмотренных статьями 7, 8 и 11 настоящего Федерального закона, в отношении которых ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации. Указанные ограничения носят недискриминационный характер и отменяются органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление.

В силу части 2 статьи 14 указанного Закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, а также переводами электронных денежных средств.

Установленные данной нормой права требования об осуществлении расчетов через счета в уполномоченных банках обусловлены необходимостью обеспечения надлежащего контроля за проводимыми резидентами валютными операциями, в том числе для предотвращения неконтролируемого оттока капитала за рубеж, противодействия незаконным и "сомнительным" финансовым операциям.

В целях осуществления валютного контроля агенты валютного контроля в соответствии с частью 4 статьи 23 Закона N 173-ФЗ в пределах своей компетенции имеют право запрашивать и получать от резидентов и нерезидентов документы (копии документов), связанные с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов, в том числе документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты) и дополнения и (или) изменения к ним.

На основании части 5 статьи 23 Закона N 173-ФЗ все документы должны быть действительными на день их представления агентам валютного контроля. По запросу органа валютного контроля или агента валютного контроля представляются надлежащим образом заверенные переводы на русский язык документов, исполненных полностью или в какой-либо их части на иностранном языке.

Резиденты и нерезиденты, нарушившие положения актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 25 Закона N 173-ФЗ).

Из содержаний части 1 статьи 4 указанного Закона следует, что валютное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Федерального закона и принятых в соответствии с ним федеральных законов.

В частности, в статье 2 Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (далее - Закон N 164-ФЗ) дано понятие "внешнеторговая деятельность", то есть деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.

По правилам статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Совокупный анализ названных норм права показывает, что основанием для возникновения двухсторонней, возмездной сделки является сформированная воля двух субъектов правоотношений, объединенная единым предметом и направленная на совместное приобретение гражданских прав, реализация которых обусловлена конкретными действиями каждой из сторон, характеризующими исполнение принятых ими обязательств и, как следствие, достижение имущественного интереса участниками сделки.

Из материалов дела усматривается, что основанием для осуществления обществом 03.02.2020 спорной валютной операции по переводу денежных средств в размере 272400,05 долл.США на счет компании - нерезидента "EGM SYSTEMS Co.Ltd" (Республика Корея) послужил заключенный между указанными лицами договор на услуги технической поддержки серверного оборудования от 01.01.2020 N 01-01/20.

Оценивая выводы налогового органа относительно мнимости данного договора и, как следствие, незаконности осуществленной валютной операции, и приведенные в апелляционной жалобе доводы общества в данной части об обратном, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

В пункте 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что стороны мнимой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение.

Мнимые и притворные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ (пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2010 N 16064/09, от 07.02.2012 N 11746/11, от 22.03.2012 N 6136/11 и от 06.11.2012 N 8728/12).

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2016 N 305-ЭС16-2411, фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

Обе стороны мнимой сделки стремятся к сокрытию ее действительного смысла. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Расхождение волеизъявления с волей устанавливает суд путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Для этого суду необходимо оценить совокупность согласующихся между собой доказательств, которые представляют лица, участвующие в деле.

Как уже отмечалось ранее, предметом заключенного между ООО "Лотте Отель Владивосток" (заказчик) и компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" (исполнитель) договора от 01.01.2020 N 01-01/20 являются услуги по обеспечению постоянной технической поддержки в отношении серверного оборудования, включая оборудование, непосредственно связанное с его работой, офисной техники. Полный перечень услуг по договору указан в Приложении N 1 к договору.

Согласно пояснениям общества, фактической целью заключения данного договора является постоянный мониторинг правильной и корректной работы работоспособности имеющегося оборудования и всей серверной сети.

Так, в письме от 18.02.2021 на запрос инспекции от 10.02.2021 общество сообщило, что в услуги по технической поддержке по договору от 01.01.2020 N 01-01/20 входят услуги по постоянному мониторингу работоспособности оборудования и поддержании его в состоянии, соответствующем техническим требованиям компании владельца, все задачи контролируются и производятся 24 часа в сутки дистанционно через подключение по VPN каналу через Internet. В 2020 году сбоев в работе серверного оборудования не было. Ежемесячно об этом сообщается поставщиком услуг посредством предоставления отчета, являющегося приложением к акту оказанных услуг. При необходимости компания обязана провести работы по устранению неисправности в работе оборудования в соответствии с перечнем услуг и в определенные сроки, условия которых описаны в приложении к основному договору.

В подтверждение постоянного контроля исполнителем работы серверного оборудования общество ссылается на подписанные сторонами акты сдачи-приемки услуг от 02.03.2020, от 31.03.2020, от 30.04.2020, от 31.05.2020, от 30.06.2020, от 31.07.2020, от 31.08.2020, от 30.09.2020, от 31.10.2020, от 30.11.2020, от 31.12.2020, от 31.01.2021 и ежемесячные отчеты об исправности системы.

Между тем, анализ указанных документов факт оказания услуг по договору от 01.01.2020 N 01-01/20 не подтверждает, поскольку в каждом акте отражено, что компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" оказала услуги технической поддержки серверного оборудования на сумму 4616,94 долл.США, при этом согласно приложенным к актам сдачи-приемки услуг ежемесячным отчетам услуги технической поддержки, предусмотренные договором от 01.01.2020 N 01-01/20 в соответствии с Приложением N 1 к нему, исполнителем не оказывались.

Кроме того, пунктом 2.1 договора от 01.01.2020 N 01-01/20 установлено, что конкретные услуги по технической поддержке оказываются по мере необходимости на основании заявок заказчика, направленных в соответствии с условиями договора.

Вместе с тем, такие заявки в материалы дела обществом не представлены.

В свою очередь оснований полагать, что в услуги по технической поддержке серверного оборудования по договору входят услуги по постоянному мониторингу работоспособности оборудования и поддержании его в состоянии, соответствующем техническим требованиям компании владельца, как на этом настаивает общество, судебная коллегия не усматривает, поскольку по условиям договора от 01.01.2020 N 01-01/20 полный перечень услуг по договору указан в Приложении N 1, которым оказание исполнителем услуги по постоянному мониторингу работоспособности серверного оборудования не предусмотрено.

Кроме того, вопреки пояснениям общества, постоянный мониторинг работоспособности серверного оборудования не обеспечивает возможность стабильного функционирования и эксплуатации приобретенного оборудования, а выполнение работ по устранению неисправностей в работе оборудования в сроки, предусмотренные договором (от 8 до 72 часов), компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd", находящейся в Корее, представляется затруднительным и экономически нецелесообразным с учетом компенсации заказчиком стоимости проезда (пункт 7.2 договора от 01.01.2020 N 01-01/20), тем более, что все работы по технической поддержке и устранению неисправностей в работе оборудования проводятся сотрудниками общества.

Делая данный вывод, коллегия принимает во внимание, что в структуру ООО "Лотте Отель Владивосток" входит компьютерный отдел, менеджером компьютерного отдела назначен Никифоров И.Ю.

Согласно должностной инструкции менеджера компьютерного отдела (менеджера по информационным технологиям, EDPS MANAGER) данная должность относится к категории "Руководители". Цель должности: обеспечение бесперебойной работы сети, оргтехники, интернет связи.

В обязанности менеджера входит: решение производственных задач, связанных с компьютерной техникой и программным обеспечением, силами и средствами, имеющимися в распоряжении компьютерного отдела; администрирование локальных компьютерных сетей; администрирование серверов баз данных отеля, обеспечение безопасности хранения данных.

Из протокола допроса свидетеля Никифорова И.Ю. от 26.01.2021 N 253620300120004 следует, что компьютерный отдел состоит из трех человек. В функции отдела входит поддержание в рабочем состоянии серверного оборудования и всей информационной системы (сеть, компьютеры и т.п.).

Также Никифоров И.Ю. пояснил, что компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" занималась поставкой и установкой серверного оборудования, а также осуществляет гарантийное обслуживание и дистанционный мониторинг. При этом в 2020 году необходимости обращения за технической поддержкой к указанной компании не было. Относительно копии ежемесячного отчета компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd" по техническому обслуживанию серверов и оборудования за июль 2020 года Никифоров И.Ю. сообщил, что с данным документом не знаком.

Данные пояснения соотносятся с положениями заключенного между компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" (продавец) и ООО "Лотте Отель Владивосток" (покупатель) контракта на поставку и установку компьютеров и оргтехники от 19.06.2018 N 388, по условиям пункта 1.1 которого (в редакции дополнительного соглашения от 27.09.2019) продавец продает, а покупатель покупает компьютеры, серверы, оргтехнику и комплектующие в ассортименте и количестве согласно приложениям к контракту на каждую отгрузочную партию с указанием условий поставки. Продавец обязуется своими силами и за свой счет произвести доставку и установку товара по адресу: Россия, г. Владивосток, ул. Семеновская, 29. Также продавец обязуется произвести услуги по установке и настройке приобретенного товара, услуги по предоставлению электронной версии антивируса и его установке и настойке.

Из материалов дела усматривается, что на основании спецификации от 19.06.2018 N 1 (в редакции приложения от 27.09.2019 N 1 к контракту) компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" осуществлена поставка и доставка в адрес общества сетевого оборудования, сервера, ПК, принтера, оргтехники, а также выполнены работы по установке и настройке данного оборудования, антивируса.

Гарантийный срок на указанное оборудование истекает 31.12.2021, в связи с чем обслуживание серверного оборудования и его ремонт в период гарантийного срока должны производиться компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" безвозмездно.

При этом довод общества о том, что одним из условий возможности гарантийного обслуживания в рамках договора от 19.06.2018 N 388 являлось выполнение технического обслуживания постановленного и установленного оборудования только специалистами компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd", заявленный со ссылкой на письмо данной организации от 14.05.2021, апелляционным судом не принимается, учитывая, что договор на услуги технической поддержки серверного оборудования N 01-01/20 заключен 01.01.2020, условия гарантийного обслуживания в рамках договора от 19.06.2018 N 388 запрошены обществом у контрагента письмом от 11.05.2021 только после соответствующего указания инспекции, тем более, что фактически работы по технической поддержке и устранению неисправностей в работе оборудования проводятся сотрудниками компьютерного отдела ООО "Лотте Отель Владивосток".

Что касается причин заключения договора на услуги технической поддержки серверного оборудования от 01.01.2020 N 01-01/20 с компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd", то в письме от 18.05.2021 общество пояснило, что в отеле установлена IT-система, которая является частью единой системы, установленной во всех отелях группы компании "HOTEL LOTTE CO., LTD" (Республика Корея). Для всех отелей группы определена общая политика IT-управления и информационной безопасности, за которые отвечает специально созданное подразделение по информационным коммуникациям (LDCC). Данное подразделение (LDCC) дает инструкции и рекомендации всем отелям сети Лотте, включая и "Лотте Отель Владивосток", которые необходимо выполнять. Компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" является деловым партнером компании "HOTEL LOTTE CO., LTD" в Сеуле, Республика Корея, в обязанности которой входит обслуживание серверного оборудования и ремонт.

Между тем, по результатам анализа сведений с сайта сети отелей LOTTE (www.lottehotel.com) и информационного ресурса Банка России "Сведения о валютных контрактах и кредитных договорах" инспекцией было установлено, что сеть отелей LOTTE в России включает в себя: Лотте Отель Москва (АО "ЛОТТЕ РУС"), Лотте Отель Санкт-Петербург (ООО "ЛОТТЕ Отель Санкт-Петербург"), Лотте Отель Владивосток (ООО "Лотте Отель Владивосток"), Лотте Отель Самара (ООО "Инвестор"), при этом из всех отелей сети LOTTE в России договор с компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" заключен только обществом.

В связи с этим к указанным заявителем причинам заключения договора от 01.01.2020 N 01-01/20 с компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" (требования собственника для всей сети отелей, единая IТ-система и общая политика IТ-управления и информационной безопасности) коллегия относится критически.

Документы, предоставленные обществом в подтверждение процесса согласования кандидатуры контрагента с целью его привлечения для сопровождения деятельности ООО "Лотте Отель Владивосток" (перевод скрин-копии выписки процесса согласования из корпоративной программы), судебной коллегией не принимаются, поскольку таковые относятся к строительству IТ-инфраструктуры в Отеле Владивосток, работам по сети и ИБП, замене серверов и оргтехники, датированы июлем 2018 года и касаются заключенного с компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" контракта на поставку и установку компьютеров и оргтехники от 19.06.2018 N 388.

Кроме того, как следует из ответа компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd" от 26.04.2021 на запрос общества от 23.04.2021 о предоставлении пояснений по работе с зарубежными отелями сети Лотте, компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" оказывает консультации, системную интеграцию, обслуживание IТ-инфраструктуры в отелях сети и обновление по вопросам безопасности головного офиса Лотте Отель в 4 отелях группы (Мьянма, Япония, Гуам и в настоящее время в ООО "Лотте Отель Владивосток").

При этом указанные услуги оказываются обществу с июня 2018 года по настоящее время, а договор на услуги технической поддержки серверного оборудования N 01-01/20 заключен с компанией "EGM SYSTEMS Co.Ltd" 01.01.2020.

Следовательно, услуги, указанные в ответе компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd" от 26.04.2021, с июня 2018 года по настоящее время оказываются не ООО "Лотте Отель Владивосток", а головному офису "HOTEL LOTTE CO., LTD".

Одновременно с этим следует отметить, что 03.12.2018 между "HOTEL LOTTE CO., LTD" (Лотте Отель) и ООО "Лотте Отель Владивосток" (компания) заключено соглашения о лицензировании прав интеллектуальной собственности, преамбулой которого определено, что компания желает использовать услуги Лотте Отеля и опыт в связи с функционированием под брендом Лотте Отеля "ЛОТТЕ" и в соответствии с соответствующими стандартами качества бренда. Компания желает получить, а Лотте Отель соглашается предоставить лицензию, разрешающую использование объектов интеллектуальной собственности, описанных в приложении А.

Указанное соглашение, по своей сути, является договором коммерческой концессии (статья 1027 ГК РФ), по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В статье 1031 ГК РФ перечислены обязанности правообладателя по передаче пользователю технической и коммерческой документации, предоставлении иной информации, инструктировании пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением переданных прав, оказании постоянного технического и консультативного содействия.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (статья 1030 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 соглашения от 03.12.2018 лицензионный сбор рассчитывается исходя из операционной прибыли.

При этом отсутствие выплат лицензионного сбора (при отсутствии прибыли) не освобождает "HOTEL LOTTE CO., LTD" от исполнения обязанностей в соответствии с соглашением.

Согласно приложению А "Описание интеллектуальной собственности (4/5)" к соглашению от 03.12.2018 Лотте Отель регулярно обнаруживает, записывает и контролирует свою сеть, а также устанавливает систему управления сетью. Систематически управляет IT-системой управления поиском и устранением неисправностей.

В соответствии с приложение В "Описание сервиса (2/7)", подкатегория "Внедрение, установка и обслуживание IT-системы" - если устанавливается IT-система, Лотте Отель предоставляет услуги поддержки, в случае необходимости технической поддержки.

В свою очередь, анализ письма компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd" от 15.09.2021 показывает, что пояснения данной организации о производимой технической поддержке полностью укладываются в перечень действий по управлению интеллектуальной собственностью и сервисом, предусмотренных приложениями А и В к соглашения о лицензировании прав интеллектуальной собственности от 03.12.2018, что не исключает того, что, помимо поставки, установки серверного оборудования и его гарантийного обслуживания, компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" осуществляет дистанционный мониторинг сети, но не в рамках заключенного с обществом договора на услуги технической поддержки серверного оборудования от 01.01.2020 N 01-01/20, учитывая, что выполнение таких функций предусмотрено соглашением о лицензировании прав интеллектуальной собственности от 03.12.2018 и его приложениями А и В.

В связи с этим наличие разумной деловой цели при заключении договора от 01.01.2020 N 01-01/20 и реальных взаимоотношений между сторонами в целях его исполнения обществом не доказано.

Таким образом, учитывая, что компания "EGM SYSTEMS Co.Ltd" не имела намерения исполнять сделку, а подлинная воля сторон договора от 01.01.2020 N 01-01/20 не была направлена на оказание услуг технической поддержки ООО "Лотте Отель Владивосток", судебная коллегия поддерживает вывод налогового органа о том, что 03.02.2020 общество осуществило незаконную валютную операцию по переводу денежных средств на расчетный счет компании "EGM SYSTEMS Co.Ltd", что образует событие и объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество имело возможность для выполнения возложенных на него обязанностей по соблюдению требований валютного законодательства в части осуществления валютных операций между резидентами и нерезидентами, могло оформить свои гражданско-правовые отношения с контрагентами таким образом, чтобы избежать нарушения требований валютного законодательства Российской Федерации.

Одновременно с этим следует отметить, что общество, вступая в правоотношения в области валютного регулирования, обязано не только знать о действующем валютном законодательстве Российской Федерации, но и обеспечивать его исполнение, проявляя необходимую и достаточную степень заботливости и осмотрительности, какая требуется для надлежащего исполнения своих публично-правовых обязанностей.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины общества в совершенном правонарушении.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ.

Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не выявлено.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции также не установлено, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления органом валютного контроля соблюден.

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судом первой инстанции не установлено, с чем апелляционный суд согласен.

Так, по смыслу статьи 2.9 Кодекса оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Анализ диспозиции части 1 статьи 15.25 КоАП РФ показывает, что рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок осуществления валютных операций между резидентами и нерезидентами, который имеет строго регламентированный характер.

С учетом изложенного, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ характер и степень общественной опасности допущенного обществом правонарушения, суд первой инстанции верно установил, что совершенное правонарушение посягает на установленный законодательством порядок осуществления валютных операций, а охранительные нормы части 1 статьи 15.25 КоАП РФ направлены на защиту интересов государства и обеспечения экономической безопасности, в связи с чем пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным.

Обстоятельства для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ судом апелляционной инстанции также не установлены, поскольку имеющиеся в деле доказательства не подтверждают особые условия совершения вменяемого административного правонарушения, которое посягает на общественные отношения в области валютного регулирования.

В свою очередь проверка размера наложенного на общество административного штрафа показала, что он был назначен в пределах санкции части 1 статьи 15.25 КоАП РФ и обжалуемым решением суда на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ был снижен до 6 449 598 рублей 96 копеек, то есть ниже низшего предела до половины размера минимальной санкции, установленной частью 1 статьи 15.25 Кодекса, что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Действительно, в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, руководствуясь данными принципами, а также принимая справедливость и соразмерность административного наказания, суд первой инстанции правомерно снизил размер административного штрафа до 6 449 598 рублей 96 копеек за указанное выше правонарушение. Каких-либо возражений по данному основанию от налогового органа при рассмотрении апелляционной жалобы не поступило.

При таких обстоятельствах коллегия считает, что арбитражный суд первой инстанции обоснованно в порядке части 2 статьи 211 АПК РФ изменил оспариваемое постановление от 27.05.2021 N 25362109800012300011 о назначении административного наказания только в части размера наложенного административного штрафа.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 22.03.2022 по делу N А51-9495/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.Н. Палагеша

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина