Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2024 г. N 09АП-91195/23 по делу N А40-218008/2023

г. Москва

21 февраля 2024 г.

Дело N А40-218008/23

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	В.А. Яцевой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 по делу N А40-218008/23,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН: 7708503727)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН: 7706096339)

третье лицо: ООО "Леодан",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Стрейкмане Л.Р. - по дов. от 27.04.2023;
от заинтересованного лица:	Семенова К.В. - по дов. от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее - заявитель, заказчик, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 17.07.2023 по делу N 077/07/00-9293/2023 в части выводов о неправомерности установления порядка оценки заявок по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", а также перечня документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки "Опыт участника 1" и "Опыт участника 2".

Решением суда от 06.12.2023 заявление ОАО "РЖД" удовлетворено. Судом первой инстанции пришел к выводам: о законности установления критерия "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (далее - Критерий) и порядка оценки по нему; о необоснованности доводов Московского УФАС России о незаконности перечня документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки "Опыт участника 1" и "Опыт участника 2".

С таким решением суда не согласилось Московское УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "РЖД" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы, представитель ОАО "РЖД" поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Московским УФАС России вынесено решение от 17.07.2023 по делу N 077/07/00-9293/2023 (далее - решение) по жалобе ООО "Леодан" на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1310/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах Московской дирекции инфраструктуры (далее - конкурс, закупка).

В соответствии с указанным решением Заказчиком в закупочной документации неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (далее также - критерий), а также ненадлежащим образом установлен перечень документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки "опыт участника 1" и "опыт участника 2".

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО "Леодан" признана частично обоснованной, ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание Московского УФАС России от 17.07.2023 по делу N 077/07/00-9293/2023 (далее - предписание).

Из обжалуемого решения следует, что в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Леодан" (далее - Общество) на действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1310/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах Московской дирекции инфраструктуры (https://223.rts-tender.ru/supplier/auction/Trade/View.aspx? Id=2788931&sso=1&code=-5#1, далее - Закупка), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Заказчиком 26.06.2023 в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 "Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о 2023-53102 2 поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" на официальном сайте Оператора ЭТП (https://www.rts-tender.ru/) размещена информация о проведении Закупки.

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации, а именно: 1) По мнению Общества, требование об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента и/или третьих лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и не являются подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору. 2) Общество не согласно с установленным порядком оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами". 3) Общество обжалует установленное требование об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию "Опыт участника", установленного в пункте 1 Приложения N 1.4 части 1 Документации.

17.07.2023 решением Московского УФАС России жалоба признана обоснованной в части 2 и 3 вышеуказанных доводов. В действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое решение заинтересованного лица, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Вместе с тем, заинтересованным лицом не учтено следующее.

Выводы Московского УФАС России о том, что ОАО "РЖД" неправомерно установлен порядок оценки заявок участников конкурса по Критерию, а также ненадлежащим образом установлен перечень документов, подтверждающих опыт выполнения работ в рамках критериев оценки "Опыт участника 1" и "Опыт участника 2", являются необоснованными по следующим причинам.

Критерий "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", а также порядок оценки по нему установлены в полном соответствии с законодательством РФ, Положением о закупке, конкурсной документацией.

С учетом п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ОАО "РЖД" в п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденном решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке) предусмотрело возможные критерии для оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (п.п. 11).

В соответствии с п. 4 приложения N 1.4 к конкурсной документации установлен Критерий, в соответствии с которым при оценке учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на 5 баллов.

В решении Московское УФАС отмечает позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 4 Обзора, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, а именно то, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Установленный ОАО "РЖД" в закупочной документации порядок оценки заявок участников применяется в равной мере ко всем участникам закупки.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 указал, что Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12 "О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Кроме того, для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Таким образом, включение в закупочную документацию Критерия не противоречит предусмотренным в ст. 3 Закона о закупках принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не свидетельствует о необъективности установленного порядка оценки заявок.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное Московским УФАС России не доказано.

ООО "Леодан" в жалобе на действия ОАО "РЖД" ссылается на субъективный характер оспариваемого порядка оценки ввиду того, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Об этом же говорит Московское УФАС России в решении: "наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки". Вместе с тем такой вывод является субъективным мнением антимонопольного органа, поскольку он не подкреплен доводами и ссылками на нормы права.

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств позволяет объективно оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (например, отзыв лицензии, штраф, признание несостоятельным (банкротом), запрет на осуществление вида деятельности), может привести к невозможности исполнения договора, заключенного по итогам процедуры и срыву производственных программ ОАО "РЖД".

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ.

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству - оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

По смыслу ч. 5 ст. 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства", в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок). Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров.

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем. Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, что только судебные акты могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств является неправомерным.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями осуществляющими свою деятельность продолжительное время может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

Суд указал, что в нарушение ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Московским УФАС России в ходе рассмотрения жалобы ООО "Леодан" не в полном объеме исследованы обстоятельства дела, не дана правовая оценка всем указанным в письменных возражениях обстоятельствам, а именно доводу ОАО "РЖД" в части наличия в закупочной документации положений (пункты 3.9.9 - 3.9.12, 3.13.2), регулирующих порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки.

Ссылки Московского УФАС России на судебную практику отклоняются судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Изложенное позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что Московским УФАС России во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятого в отношении ОАО "РЖД" оспариваемого решения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ОАО "РЖД" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2023 по делу N А40-218008/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Яцева