Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2022 г. N 15АП-10412/22 по делу N А32-21/2022

г. Ростов-на-Дону

12 июля 2022 г.

Дело N А32-21/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Нарышкиной Н.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Матиняном С.А.

при участии: от заявителя: с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" онлайн-заседание представитель Артемьев В.В. по доверенности от 24.12.2021; от заинтересованного лица: с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" онлайн-заседание представитель Алимова Е.В. по доверенности от 10.01.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2022 по делу N А32-21/2022

по заявлению акционерного общества "Тандер" (ОГРН: 1022301598549, ИНН: 2310031475)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Тандер" (далее - АО "Тандер", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС, управление) об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 034/04/14.3-1167/2021 от 06.12.2021.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2022 постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 06.12.2021 о наложении штрафа по делу N 034/04/14.3-1167/2021 об административном правонарушении признано незаконным и отменено.

Не согласившись с указанным судебным актом, управление обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе управление просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы управление указывает на необоснованность выводов суда относительно обязательности размещения информации и продажи никотиносодержащей продукции на кассах магазина. Распространение информации с указанием на товарный знак "IQOS" при наличии в магазине других устройств товарной категории, содержит в себе признаки рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания постановления управления незаконным.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель заявителя против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в адрес Волгоградского УФАС России поступило обращение физического лица, поступившее из администрации г. Волгограда (вх. N 3808 от 14.04.2021), с жалобой на распространение 11.04.2021 на кассах магазина "Магнит", находящегося по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, д. 7, информации, предположительно имеющей признаки рекламы следующего содержания: "Здесь продаются стики для IQOS".

В подтверждение указанных обстоятельств к обращению приложено фото от 11.04.2021, согласно которому на кассе магазина размещена наклейка со спорной информацией: "Здесь продаются стики для IQOS".

29.10.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области составлен протокол об административном правонарушении N 034/04/14.3-1167/2021 по факту нарушения п. 8 ст. 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в отношении акционерного общества "Тандер" по признакам нарушения ч. 4 ст. 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении административным органом 06.12.2021 принято оспариваемое постановление о наложении административного штрафа по делу N 034/04/14.3-1167/2021 об административном правонарушении в размере 150 000 руб.; общество признано виновным в нарушении положений п. 8 ст. 7 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанным постановлением от 06.12.2021 о наложении административного штрафа по делу N 034/04/14.3-1167/2021 об административном правонарушении, считая его незаконным и подлежащем отмене, заявитель обратился в суд.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объективную сторону вмененного обществу правонарушения образует нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 29.10.2021 соответствует требованиям ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что, с учетом положений ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, позволяет использовать его в качестве документального доказательства по делу об административном правонарушении; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Уведомлением о составлении протокола от 12.10.2021 N 02-13/7412 общество извещалось о дате и времени составления протокола об административном правонарушении - 29.10.2021 в 15 час. 00 мин.; копия указанного уведомления получена обществом 21.10.2021, о чем свидетельствует уведомление о вручении, сведения с официального сайта АО "Почта России" в отношении корреспонденции с почтовым идентификатором 80086565269560; протокол об административном правонарушении составлен при участии представителя АО "Тандер" по доверенности Алимовой Е.В.

Определением от 12.11.2021 N 02-13/8150 общество уведомлялось о рассмотрении дела об административном правонарушении 06.12.2021 в 15 час. 00 мин.; копия указанного определения получена обществом 23.11.2021, о чем свидетельствуют сведения с официального сайта АО "Почта России" в отношении корреспонденции с почтовым идентификатором 80095266264125; дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие АО "Тандер", надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, согласно поступившему в антимонопольный орган обращению (вх. N 3808 от 14.04.2021), на кассах магазина "Магнит", находящегося по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, д. 7, распространяется информация, предположительно имеющая признаки рекламы следующего содержания: "Здесь продаются стики для IQOS", что подтверждается фотографическими материалами; данное обстоятельство заявителем фактически не оспаривалось и пол сомнение не ставилось.

По мнению антимонопольного органа, указанная информация: "Здесь продаются стики для IQOS", является рекламой и нарушает положения п. 8 ст. 7 Закона о рекламе; напротив, заявитель не считает названную информацию рекламой применительно к положениям Закона о рекламе.

Подпунктами 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе в целях применения данного закона установлено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции, что вопрос отнесения спорной информации: "Здесь продаются стики для IQOS" к рекламе ранее являлся предметом рассмотрения ФАС России; результат рассмотрения отражен в письме от 24.07.2018 N АК/57204/18 "Об отнесении информации к рекламе", согласно которому информация с выражением: "Здесь продаются стики для IQOS" не содержит дополнительных изображений, образов, рекламных слоганов и иной информации, выходящей за пределы необходимого информирования о реализуемом товаре, размещена в месте продажи соответствующих товаров и предназначена для информирования потребителей о возможности приобретения в данном месте стиков для IQOS.

Следовательно, такая информация, исходя, в том числе, из способа и манеры ее исполнения и места размещения, не преследует целей, стоящих перед рекламой, и рекламой не является, требования Федерального закона "О рекламе" на такую информацию не распространяются.

Суд первой инстанции, оценив фотографическое изображение наклейки с текстом: "Здесь продаются стики для IQOS", пришел к выводу об аналогичности обстоятельств размещения спорной информации в рамках настоящего дела и дела, ранее рассматриваемого ФАС России; более того, согласно буквальному содержанию оспариваемого постановления, Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области не оспаривает, признает факт идентичности, тождественности содержания спорной информации и обстоятельств размещения названной информации в рамках указанных дел; доказательств иного суду представлено не было.

Антимонопольный орган в оспариваемом постановлении указывает на то, что подход, сформированный ФАС России в письме от 24.07.2018 N АК/57204/18, несмотря на аналогичность рассматриваемых ситуаций, неприменим на дату вынесения оспариваемого постановления по причине того, что Федеральным законом от 31.07.2020 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу охраны здоровья граждан от последствий потребления никотинсодержащей продукции" в п. 8 ст. 7 Закона о рекламе внесены изменения; согласно новой редакции п. 8 ст. 7 Закона о рекламе не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

Закрепленное в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе легальное определение понятия "реклама" не претерпело изменений с момента принятия 13.03.2006 Федерального закона N 38 "О рекламе", соответственно, на момент вынесения ФАС России письма от 24.07.2018 N АК/57204/18, в котором информация "Здесь продаются стики для IQOS" признана информацией, не являющейся рекламой, внесения изменений в п. 8 ст. 7 Закона о рекламе, принятия оспариваемого постановления - понятие и квалифицирующие признаки рекламы являлись неизменными, идентичными по своему существу и содержанию.

Доводы антимонопольного органа о неприменимости позиции ФАС России, сформированной в письме от 24.07.2018 N АК/57204/18, не имеют своей целью обоснование причины отнесения спорной информации на наклейке: "Здесь продаются стики для IQOS" к рекламе, а предрешает факт признания указанной информации рекламой и констатирует запреты и ограничения, распространяющиеся исключительно на рекламу. Выводы, сделанные ФАС России в указанном письме, являются актуальными и на дату принятия оспариваемого постановления антимонопольным органом, подлежат учету при решении вопроса об отнесении указанной информации к рекламе.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вместе с тем согласно пункту 2 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 10 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Часть 2 статьи 10 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" содержит перечень информации о товарах (работах, услугах), обязательной для доведения изготовителем (исполнителем, продавцом) до сведения потребителей.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 10 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" информация, предусмотренная пунктом 2 данной статьи, доводится до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировкой или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг).

Следовательно, информация, размещенная в месте продажи товаров, являющаяся обязательной к размещению в данном месте в силу требований Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", и если при этом такая информация не направлена на привлечение внимания и формирование интереса к товару (работе, услуге), его изготовителю и/или продавцу, рекламой не является, и требования Федерального закона "О рекламе" на такую информацию не распространяются.

Как указал Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Как указывает в абз. 5 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Способ же доведения до покупателя информации о предлагаемых для продажи товарах и об оказываемых услугах относится к компетенции самого хозяйствующего субъекта, что следует из содержания из буквального содержания подп. "д" п. 7 ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что наклейка с текстом "Здесь продаются стики для IQOS" была размещена заявителем в непосредственном месте реализации соответствующих товаров (стиков для IQOS) - на кассе магазина, не содержала дополнительных изображений, образов, рекламных слоганов и иной информации, выходящей за пределы необходимого информирования о реализуемом товаре; наоборот, была фактически представлена в виде текста, содержание которого преследует целью информирование потребителей о факте продажи в месте размещения указанной наклейки товара - стиков для IQOS; такая информация, исходя в том числе из способа и манеры ее исполнения и места размещения, не преследует целей, стоящих перед рекламой, и рекламой не является; следовательно, требования Федерального закона "О рекламе" на такую информацию не распространяются; доказательств иного, обратного, материалы дела не содержат.

Таким образом, указанная информация не подпадает под признаки рекламы, установленные п. 1 ст. 3 Закона о рекламе ввиду того, что информация на наклейке: "Здесь продаются стики для IQOS" не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, не содержит указание на отличительные свойства товара (стиков), фактически представляет собой информацию, доводимую продавцом до потребителя, о месте продажи указанной продукции,

Судом первой инстанции отклонены доводы антимонопольного органа об указании на наклейке со спорной информацией средства индивидуализации "IQOS" (товарный знак, зарегистрированный на основании свидетельства N 557901), как доказательства отнесения указанной информации к объекту рекламирования, ввиду того, что исходя из буквального, логического, системного анализа существа и содержания текста спорной информации, с помощью указанной наклейки информация доводилась до потребителей, ранее приобретших устройство IQOS и не нуждающихся в рекламе указанного устройства, была направлена лишь на предоставление информации о месте продажи товаров, предназначенных исключительно для совместного использования с указанным устройством, товарный знак которого содержится на наклейке - стиков.

Наклейка с текстом: "Здесь продаются стики для IQOS" указывает лишь на конкретное место реализации деперсонифицированной товарной категории "стики", не направлена на побуждение интереса неограниченного круга потенциальных потребителей на приобретение каких-либо устройств нагревания табака; указание товарного знака "IQOS" в указанном тексте содержится по причине того, что стики, которые можно использовать с устройством IQOS, не являются взаимозаменяемыми со стиками, используемыми с другими устройствами (например, "Glo", "Ploom").

Изложенное свидетельствует о том, что указание на товарный знак "IQOS" способствует дифференциации товара внутри общей категории, не имеет своей целью рекламирование чего-либо; доказательств иного, обратного в материалы дела не представлено.

Заинтересованное лицо в обоснование возражений на заявленные требование также указывает на факт того, что АО "Тандер" в установленном законе порядке не оспорено решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 16.09.2021 N 02-11/6775 о признании ненадлежащей рекламу "Здесь продаются стики для IQOS".

Указанный довод сам по себе не может свидетельствовать о законности оспариваемого постановления при названных фактических обстоятельствах, установленных судом, не принимается судом ввиду того, что данное обстоятельство не свидетельствует безусловно о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции также указал на то, что согласно заключению специалиста от 11.03.2022 N 2219, явных признаков выражения призыва/побуждения в исследуемом тексте не установлено. Косвенные выражения побуждения могут присутствовать в предложении, содержащем, помимо буквального, скрытый смысл. Как было установлено, в исследуемой фразе не содержится подтекста, соответственно, косвенные выражения побуждения также отсутствуют. Таким образом, в исследуемом предложении "Здесь продаются стики для IQOS" не наблюдается ни одного лингвистического маркера побуждения. Применяя в качестве дополнительного метода исследования рефлексивный анализ, можно установить следующе: при непосредственном восприятии (исключающем лингвистический анализ) фразы "Здесь продаются стики для IQOS" не усматривается побуждения как такового. Данная фраза нейтральна с точки зрения воздействия на воспринимающего ее, иными словами, не побуждает к выполнению определенных действий (ни немедленно, ни в отдаленном будущем), а лишь информирует о том, что стики здесь продаются. Аналогичным образом предложение "Здесь продаются детские игрушки" оставляет равнодушной аудиторию, которой детские игрушки не нужны. Таким образом, результаты лингвистического анализа позволяют сделать категорический вывод о том, что фраза "Здесь продаются стики для IQOS" не является побуждением к действию".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено документальных доказательств, однозначно и безусловно свидетельствующих о наличии оснований для привлечения АО "Тандер" к административной ответственности по факту размещения на кассе магазина "Магнит", расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, д. 7, наклейки с текстом: "Здесь продаются стики для IQOS", в том числе применительно к позиции ФАС России, выраженной в письме от 24.07.2018 N АК/57204/18 по делу с аналогичными обстоятельствами; судом установлено и из материалов дела следует, что указанная информация не является рекламой применительно к положениям Закона о рекламе, не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; доказательств, исключающих обоснованность выводов заявителя о том, что указанная информация не подпадает под признаки рекламы, установленные п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, административным органом в нарушение положений ст. ст. 65, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В силу положений ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о наличии факта нарушения обществом п. 8 ст. 7 Закона о рекламе в связи с размещением на кассе магазина "Магнит", расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Елецкая, д. 7, наклейки с текстом: "Здесь продаются стики для IQOS" подлежат отклонению судом, как не подтвержденные однозначно и безусловно надлежащими документальными доказательствами применительно к положениям ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, в действиях общества отсутствуют события административного правонарушения. У управления не имелось оснований для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы жалобы с учетом установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены судебных актов судом апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2022 по делу N А32-21/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Нарышкина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов