Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2022 г. N 09АП-34934/22 по делу N А40-206154/2021

г. Москва

14 июля 2022 г.

Дело N А40-206154/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОКНА-СТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.04.2022 по делу N А40-206154/21,

по иску ООО " ОКНА-СТРОЙ " (ОГРН 1097746310089)

к ООО " ПИКПРОФИЛЬ" (ОГРН 1027739135060)

о взыскании 8 940 353 руб. 51 коп. - долга

При участии в судебном заседании:

от истца: Печагин Д.Е. по доверенности от 09.03.2022,

от ответчика: Шутилков А.А. по доверенности от 30.12.2021.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Окна-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Пикпрофиль" (далее - ответчик) о взыскании 8 940 353 руб. 51 коп. - долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" (Заказчик) и ООО "Окна-строй" (Подрядчик) заключены Договоры подряда от 27.06.2019 N 1795 и от 01.08.2017 N 1295 на выполнение собственными силами с использованием своих строительных инструментов, оборудования и механизмов, а также материалов, предоставляемых Заказчиком, комплекса работ по монтажу светопрозрачных конструкций из ПВХ и алюминиевых профилей на объектах Заказчика.

Истец указывает, что ООО "ПИК-ПРОФИЛЬ" имеет задолженность перед ООО "Окна-строй" по оплате гарантийного удержания в общем размере 8 940 353,51 руб.:

по Договору подряда от 01.08.2017 N 1295 в размере 7 302 627, 65 руб.,

по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795 в размере 1637 725,86 руб.

Гарантийное удержание по Договору подряда от 01.08.2017 N 1295. ООО "Окна-строй" выполнило надлежащим образом ряд работ по Договору подряда от 01.08.2017 N 1295 на сумму в размере 146 052 553 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

По части выполненных работ, по которым акты выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 не подписаны, задолженность взыскана в соответствии с Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2020 по делу N А40-103877/2020 (вступило в законную силу) и Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2020 по делу N А40-21978/2020 (вступило в законную силу).

Согласно п. 5.6 Договора подряда от 01.08.2017 N 1295 для обеспечения надлежащего выполнения Подрядчиком своих обязательств в рамках Договора Заказчик удерживает с каждого причитающегося Подрядчику платежа сумму в размере 5 процентов от стоимости выполненных работ в качестве гарантийного удержания, которая указывается в соответствующих справках КС-3.

На основании п. 5.7 Договора подряда от 01.08.2017 N 1295 возврат суммы гарантийного удержания осуществляется Заказчиком Подрядчику после истечения 12 месяцев с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Следовательно, размер гарантийного удержания по Договору подряда от 01.08.2017 N 1295 подлежащей оплате ООО "ОКНА-СТРОЙ" составляет 7 302 627,65 руб.

Гарантийное удержание по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795. ООО "Окна-строй" выполнило надлежащим образом ряд работ по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795 на сумму в размере 32 754 513, 32 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

По части выполненных работ, по которым акты выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 не подписаны, задолженность взыскана в соответствии с Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2020 по делу N А40-103824/2020 (вступило в законную силу) и Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2020 по делу N А40-21978/2020 (вступило в законную силу).

Согласно п. 5.6 Договора подряда от 27.06.2019 N 1795 для обеспечения надлежащего выполнения Подрядчиком своих обязательств в рамках Договора Заказчик удерживает с каждого причитающегося Подрядчику платежа сумму в размере 5 процентов от стоимости выполненных работ в качестве гарантийного удержания, которая указывается в соответствующих справках КС3.

На основании п. 5.7 Договора подряда от 27.06.2019 N 1795 возврат суммы гарантийного удержания осуществляется Заказчиком Подрядчику после истечения 12 месяцев с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Следовательно, размер гарантийного удержания по Договору подряда от 27.06.2019 N 1795 подлежащей оплате ООО "Окна-строи" составляет 1 637 725, 86 руб.

В соответствии с п. 5.6. Договора подряда N 1295 от 01.08.2017 года и Договора подряда N 1795 от 27.06.2019 года для обеспечения надлежащего выполнения Подрядчиком своих обязательств в рамках договора.

Заказчик удерживает с каждого причитающегося Подрядчику платежа сумму в размере 5 (пяти) процентов от стоимости выполнения работ в качестве гарантийного удержания, которая указывается в соответствующих справках КС-3.

Между тем, Подрядчиком были нарушены обязательства по соблюдению сроков выполнения работ по Договорам подряда, что подтверждается Актами приемки выполненных работ (форма N КС-2), справками стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по Договорам подряда. 09 декабря 2021 года ответчиком была направлена истцу Претензия N 1473 от 08 декабря 2021 года за нарушение сроков выполнения работ.

Истец, в предусмотренный п. 10.1. Договора подряда N 1295 от 01.08.2017 года и Договора подряда N 1795 от 27.06.2019 года 10 (десятидневный) срок ответ на претензию не предоставил, неустойку не оплатил.

В соответствии с п. 4.1.5. Договора подряда N 1295 от 01.08.2017 года и Договора подряда N 1795 от 27.06.2019 года Заказчик вправе удержать в одностороннем безакцептном порядке из суммы гарантийного удержания (а при недостаточности - из сумм, подлежащих оплате за выполненные Работы) все штрафы и неустойки, предусмотренные и начисленные по условиям Договора, а также другие расходы (затраты), понесенные и/или предстоящие понести Заказчиком вследствие невыполнения обязательств Подрядчиком, при условии обязательного направления Подрядчику письменной претензии (настоящий подпункт применяется в случае нарушения Подрядчиком взятых на себя обязательств по Договору, включая обязательства по устранению недостатков выполненных и предъявленных к приемке Работ, обязательства по устранению недостатков в гарантийный период, обязательства по возмещению ущерба, затрат, компенсаций, обязательства по уплате Подрядчиком неустоек, штрафных санкций, возмещений, предусмотренных условиями Договора).

В соответствии со ст. 410 ГК РФ Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил.

Для зачета достаточно заявления одной стороны. 27 декабря 2021 года ответчик уведомил истца о проведении удержания сумм штрафных санкций в размере 8 940 377,28 рублей по Претензии N 1473 от 08 декабря 2021 года из сумм гарантийных удержаний, причитающихся истцу в рамках пункта 5.6. Договора подряда N 1295 от 01.08.2017 года и Договора подряда N 1795 от 27.06.2019 года, направив истцу Уведомление о проведении одностороннего зачета встречных однородных требований N 1558 от 27.12.2021 года и N 1559 от 27.12.2021.

На данные уведомления от истца не поступали какие-либо возражения и/или претензии.

Истец, возражая против проведения зачета ссылается на п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 г. N 65 в соответствии с которым, обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете.

Однако, практика и позиция судов Высшей инстанции с момента опубликования Информационного письма ВАС РФ изменилась на противоположную, а именно: Абзацем 2 пункта 19 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6 от 11 июня 2020 года обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований.

В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом.

В частности, также после предъявления иска ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражении на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

В соответствии с вышеизложенным, позиция истца по данному вопросу является устаревшей, неактуальной и не соответствующей текущей практике Судов по вопросу одностороннего зачета требований после предъявления искового заявления.

В соответствии с вышеизложенным, сумма, заявленная ООО "Окна-строй" в качестве гарантийного удержания по настоящему делу была полностью удержана ООО "ПИК-профиль" в рамках Договора подряда N 1295 от 01.08.2017 года и Договора подряда N 1795 от 27.06.2019.

На текущий момент, у ООО "ПИК-профиль" отсутствует задолженность перед ООО "Окна-строи" по гарантийному удержанию по Договорам подряда.

При этом, доводы истца по вопросу удержания неустойки судом рассмотрены и отклонены как необоснованные, поскольку опровергаются представленными в материалы дела документами.

В соответствии с "Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) - Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) являются унифицированными Формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации, включенным в настоящий альбом, распространяется на юридические лица всех организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

Часть 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом.

Пунктом 3.4 Договоров подряда предусмотрено, что до 20 числа текущего месяца Подрядчик предоставляет Заказчику Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (с указанием суммы гарантийного удержания за соответствующий отчетный период согласно пункту 5.3 Договора) и отчет переработки материалов, предоставляемых Заказчиком за текущий месяц, а Заказчик до 15 числа месяца, следующего за отчетным, обязан принять выполненные Работы и подписать предоставленные документы либо направить мотивированные отказ.

Следовательно, документами подтверждающими выполнение работ в рамках Договоров подряда являются Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) являются унифицированными Формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Перечень приложений/дополнительных соглашений, по которым истцом нарушены сроки выполнения обязательств, а также расчет неустойки указаны и приложены ответчиком в Претензии N 1473 от 08 декабря 2021 года, а также в уведомлении N 1558 от 27.12.2021 и уведомлении N 1559 от 27.12.2021.

В соответствии с частью 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Выполнение вышеуказанных работ установлено как подписанными Сторонами Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, так и вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы по делам: N А40-103877-2020 от 14 сентября 2020 года, N А40-1489-2021 от 22 июня 2021 года, N А40-21978-2020 от 29 сентября 2020 года, N А40-103824-2020 от 18 сентября 2020 года.

В соответствии с частью 2 статьи 60 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из вышеизложенного, следует, что нарушение истцом сроков выполнения работ зафиксированы Сторонами в подписанных Актах о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и Справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также утверждены вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы, а не в каких либо иных документах на которые ссылается истец.

В соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100 Акт по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 являются унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Подписание Сторонами первичных актов выполненных работ не является обязательным по условиям Договоров подряда N 1295 от 01.08.2017 г. и N 1795 от 27.06.2019 г. поскольку п. 3.4. Договоров подряда установлено, что до 20 (Двадцатого) числа текущего месяца Подрядчик предоставляет Заказчику Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Факт подписания Сторонами первичных выполненных работ не несёт каких-либо правовых последствий поскольку в соответствии с п. 3.10 Договоров подряда N 1295 от 01.08.2017 г. и N 1795 от 27.06.2019 г.

Риск случайной гибели или повреждения результата выполняемых Работ до подписания Заказчиком соответствующих акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 несет Подрядчик.

Тем самым, по условиям Договоров, до подписания Сторонами финальных акта КС-2 и справки КС-3 всю ответственность за результаты работ несет Подрядчик.

Указанная позиция подтверждается ч.2 ст. 725 ГК РФ Если в соответствии с договором подряда результат работы принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки результата работы в целом.

Данные доводы подтверждаются правовой позицией ООО "ОКНА-СТРОЙ" в делах А40- 1489/2021, А40-21978/2020, А40-103824/2020, А40-103877/2020, А40-343096/2019 поскольку представителями ООО "Окна-строй" в доказательства к исковым требованиям подавались Акты КС-2 и справки КС-3 подписанные Сторонами, а так же не подписанные ООО "ПИК-профиль", которые в дальнейшем были утверждены решениями Арбитражного суда г. Москвы.

Представляемые истцом первичные акты выполненных работ ответчику в сроки, предусмотренные п. 3.4. Договора не направлялись, вместо этого согласно сопроводительным письмам также представляемых ответчиком в дело направлялись именно акты по Форме КС-2 и справки по Форме КС-3.

Доводы истца о том, что Акт по форме КС-2 и Справка по форме КС-3 необходимы только для оплаты являются ничтожными, поскольку Истцу ничего не мешало составить Акт по форме КС-2 и Справку по форме КС-3 на основании первичных актов, в которых будет указана одинаковая дата выполнения, работ, но истец этого не сделал и направлял ответчику Акты по форме КС-2 частями, что свидетельствует о том, что работы сдавались истцом поэтапно по мере их реального выполнения.

Тем самым, именно ООО "Окна-строй" самостоятельно способствовало установлению Арбитражным судом г. Москвы сроков выполнения работ указанных в актах по Форме КС-2 и справках по Форме КС-3, а на текущий момент по настоящему делу изменили позицию с целью уклонения от предусмотренной Договорами подряда неустойки за просрочку выполнения обязательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Нотариальные заявления были получены ООО "Окна-строй" именно от бывших сотрудников ООО "ПИК-профиль", что свидетельствует о том факте, что нотариусы удостоверяющие данные факты не имели возможности ознакомиться с реальными датами составления первичных актов по причине того, что большинство первичных актов якобы были составлены в 2018 году, тогда как нотариальные заявления были получены в 2021 году, а сотрудники предоставившие данные заявления были уволены не позднее 2020 года.

Относительно утверждения промежуточных актов Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 N 09АП-60476/2020 по делу N А40-103824/2020:

В обосновании решения об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы Девятый арбитражного апелляционного суда исходил из того, что работы были выполнены именно "Окна-строй" и в подтверждении данной позиции указал на первичные акты, однако, вопрос о сроках выполнения работ ни первой и апелляционной инстанцией не рассматривался.

Первая инстанция в лице Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-103824/2020 установила, что факт выполнения работ подтверждается именно направлением в адрес ООО "ПИК-профиль" актов и справок 16.01.2020, в соответствии с сопроводительным письмом N 07-20 от 16.01.2020, что в очередной раз подтверждает факт выполнения работ в сроки самостоятельно указанные ООО "Окна-строй" в актах КС-2 и справках КС-3 от января 2020 года.

Доводы истца о пропуске срока исковой давности ничтожны, поскольку в соответствии с п. 14 "Обзора практики применения Арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора" утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 22 июля 2020 года 14 - Течение срока исковой давности приостанавливается на срок Фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получений отказа в ее удовлетворении).

Не поступление ответа на претензию в течение 30 дней (ч. 5 ст. 4 АПК РФ) либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день либо в последний день срока, установленного договором. Истцом претензия была направлена 09 декабря 2021 года, в связи с чем, течение срока исковой давности по нижеуказанным Дополнительным соглашениям приостановилось. 27 декабря 2021 года, в связи с отсутствием каких-либо возражений со стороны ООО "Окна-строй" на претензию N 1473 от 08.12.2021 года ООО "ПИК-профиль" направило Уведомления о проведении одностороннего зачёта встречного однородного требования были направлены, что подтверждается чеком об отправке почтовой корреспонденции и описью почтового вложения.

Таким образом, срок исковой давности по требованиям об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ ООО "ПИК-профиль" не нарушен.

В соответствии с п. 2.2. Договора субподряда N 1428 от 20.04.2018 года и N 1795 от 27.06.2019 года Подрядчик обязан письменно уведомить Заказчика об обстоятельствах, дающих основание для продления общего срока выполнения работ и/или соответствующего вида/части работ в течении 1 (Одного) рабочего дня с момента возникновения таких обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств создают невозможность завершения работ в срок.

В соответствии с п. 2 статьи 716 ГК РФ Подрядчик, продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В доказательство несвоевременной передачи материалов и строительной площадки ответчиком не предоставляются какие-либо доказательства, такие как уведомления или письма сообщающие ООО "ПИК-профиль" о приостановке работ ООО "Окна-строй" по причине отсутствия материала или неготовности строительной площадки.

В доказательство данной позиции свидетельствует так же факт выполнения работ истцом, что являлось бы невозможным при реальном отсутствии материалов и фронта работ.

Факт нарушения ООО "Окна-строи" условий о сроках выполнения работ подтвержден Решениями арбитражного суда г. Москвы по самостоятельно предоставленным истцом доказательствам. Дополнительные соглашения были подписаны Сторонами добровольно с указанием существенных условий, к которым относится сроки выполнения, вид и объём работ, возражений относительно данных условий ООО "Окна-строи" ранее не заявлялись.

Часть Дополнительных соглашений, были составлены и односторонне подписаны ООО "Окна-строй", а затем самостоятельно были направлены в Арбитражный суд г. Москвы по делам А40-1489/2021, А40-21978/2020, А40-103824/2020, А40-103877/2020, А40-343096/2019, по факту рассмотрения которых, дополнительные соглашения были утверждены Решениями Арбитражного суда г. Москвы, в связи с чем, сроки указанные в неподписанных ООО "ПИК-профиль" Дополнительных соглашениях так же были утверждены Арбитражным судом г. Москвы.

Тем самым, ООО "Окна-строй" ранее подтвердило сроки выполнения работ, указанные в Дополнительных соглашениях, в связи с чем, доводы о несоответствии дат ничтожны.

В соответствии с ч.1 ст. 69 АПК РФ Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Проанализировав документы, предоставленные истцом в материалы дела, истец пришёл к выводу о том, что сопроводительные письма истца как раз таки подтверждают факт выполнения работ частями, поскольку хоть и с нарушением п. 3.4. Договоров подряда, истец направлял акты в рамках отчётных периодов с описание выполненных работ и количественным описание остатков.

Неправомерен довод истца об ошибочности расчёта всех неустоек, поскольку истцом не предоставлены какие-либо доказательства о наличии ошибок в расчёте.

Истец заявил о несоразмерности неустойки. По смыслу п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", Арбитражный суд вправе уменьшить размер неустойки в судебном порядке.

В свою очередь размер неустойки был согласован сторонами в Договорах подряда N 1795 от 27.06.2019 года от и N 1295 от 01.08.2017, тем самым, истец, подписав Договоры подряда выразил свое согласие с размерами установленной неустойки.

В соответствии с п. 7.2 и п. 7.3. Договоров подряда N 1795 от 27.06.2019 года и N 1295 от 01.08.2017 года неустойка у Заказчика и Подрядчика равнозначная, условия Договора не противоречат нормам ГК РФ, а размер неустойки в 0,1% за каждый день просрочки, является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким.

Так, истец уже взыскал с ответчика неустойку по делам N А40-103824/2020, N А40-103877/2020, размер которой, рассчитывался истцом с учетом п. 7.2. Договора подряда N 1795 от 27.06.2019 и Договора подряда N 1295 от 01.08.2017, что подтверждается исковыми заявлениями, подписанными Печатным Д.Е. и решениями Арбитражного суда.

Таким образом, по мнению истца, взыскание Подрядчиком неустойки с Заказчика в размере 0,1% в день за просрочку оплаты выполненных работ правомерно, а взыскание неустойки Заказчиком с Подрядчика в тех же размерах за нарушение сроков выполнения работ не правомерно, в связи с чем, позиция истца противоречит ст. 10 ГК РФ и является злоупотребление правом.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, ответчик в материалы дела не представил.

Истцом многократно нарушены обязательства по соблюдению сроков выполнения работ, что подтверждается Актами приемки выполненных работ (форма N КС-2), справками стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по Договорам.

В связи с вышеизложенным, позиция истца по уменьшению договорной неустойки является необоснованной ввиду того, что она не подкреплена документами, подтверждающими невиновность истца в нарушении сроков выполнения работ, а размер неустойки, в свою очередь, является законным и рассчитан с учетом положений Договоров подряда N 1795 от 27.06.2019 года и N 1295 от 01.08.2017 года.

В позиции Истца содержится большое количество противоречий, а также попытка пересмотреть в данном судебном деле N А40-289761/21-83-1523 факты, ранее утверждённые иными решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам А40-1489/2021, А40-21978/2020, А40- 103824/2020. А40-103877/2020. А40-343096/2019.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование о взыскании 8 940 353 руб. 51 коп. задолженности, удовлетворению не подлежит.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

В апелляционной жалобе ООО "Окна-Строй" указывает на то, что ООО "ПИК-профиль" ведет расчет неустойки от суммы указанной в Акте по форме КС-2, на примере приложения N 1/1 к Договору подряда N 1795 от 27.06.2019 года.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом в силу следующего.

ООО "ПИК-профиль" в материалы дела приобщен Расчет неустойки по перечню обязательств Подрядчика перед Заказчиком по оплате штрафных санкций по Претензии N 1473 от 08.12.2021, которые прекращаются зачётом встречных однородных требований по Договору подряда N1295 от 01.08.2017 и договору подряда N 1705 от 01.08.2019.

В соответствии с Приложением N 1/1 Договору подряда N 1795 от 27.06.2019 года ООО "Окна-Строи" обязалось выполнить работы по монтажу светопрозрачных конструкций из ПВХ профиля на сумму 471 366 руб., в срок до 15.08.2019.

30.06.2019 ООО "Окна-Строи" выполнены работы на сумму 378 189 руб., в связи с чем, остаток суммы невыполненных работ составляет 93 177 руб., данная сумма задолженности была погашена ООО "Окна-Строи" выполнением работ 31.01.2020, что подтверждается Актом по форме КС-2 N 2 от 31.01.2020.

Вследствие нарушения ООО "Окна-Строи" сроков выполнения работ, ООО "ПИК-профиль" была рассчитана неустойка в соответствии с п. 7.3. Договора Подряда N 1295 от 01.08.2017 и N 1795 от 27.06.2019 - "За нарушение сроков выполнения Работ Заказчик вправе взыскать с Подрядчика путём предъявления письменной претензии неустойку в размере 0,1 (ноль целых одной десятой) от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки".

Неустойка рассчитывалась не от суммы Акта по форме КС-2, а от суммы задолженности ООО "Окна-Строи" перед ООО "ПИК-профиль" в период с 16.08.2019 по 31.01.2020.

Расчет, предоставленный истцом по Дополнительному соглашению N 239 и N 322, N 371, построен на основании сумм указанных в Актах по форме КС-2 и не учитывает общую сумму работ, а так же суммы невыполненных работ, являющихся задолженностью ООО "Окна-Строи" перед ООО "ПИК-профиль", поскольку работы выполнены не до конца, в связи с чем, расчет не принимается к рассмотрению, так как выполнен не до конца и противоречит условиям Договоров подряда N 1295 от 01.08.2017 и N 1795 от 27.06.2019.

Относительно ошибочного периода, за который ООО "ПИК-профиль" была рассчитана неустойки, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Истец указывает на то, что расчет неустойки необходимо вести до даты фактической сдачи работ, а не по дату составления Актов по форме КС-2 и КС-3.

Однако, в Актах по форме КС-2 на основании, которых ООО "ПИК-профиль" рассчитывало неустойку помимо даты подписания содержится графа "Отчетный период", ООО "Окна-Строи" самостоятельно указало в данной графе период, в котором были выполнены работы.

Даты указанные в "Отчетном периоде" указывают на дату начала и дату окончания выполнения ООО "Окна-строи" советующего этапа работ на определенную сумму, что подтверждается апелляционной жалобой истца и положениями Договоров подряда N 1295 от 01.08.2017 и N 1795 от 27.06.2019.

В соответствии с пунктом 3.4 Договоров подряда N 1295 от 01.08.2017 и N 1795 от 27.06.2019, каждый подписанный Сторонами акт о приёмке выполненных работ является отдельным этапом выполненных и принятых работ

У каждого этапа выполнения работ есть свое начало и конец, ООО "Окна-строи" преступило к выполнению этапа 01.01.2020, а закончило 31.01.2020 составив соответствующий Акт по форме КС-2.

В Акте по форме-КС-2 указан отчетный период с 01.01.2020 по 31.01.2020, то есть работы были выполнены в данный период, а не именно 31.01.2020.

Однако, ответчик необоснованно указывает дату фактического выполнения работ, как дату составления Акта по форме-КС-2. игнорируя, что в данном Акте укатан отчетный период с 01.01.2020 по 31.01.2020.

Тем самым, именно ООО "Окна-строи" самостоятельно способствовало установлению Арбитражным судом г. Москвы фактических сроков выполнения работ указанных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3, а на текущий момент по делу изменили позицию с целью уклонения от предусмотренной Договорами подряда неустойки за просрочку выполнения обязательства.

Истцом также указывается на то, что фактические даты выполнения работ устанавливаются первичными актами выполненных работ.

Однако, представленные истцом в материалы дела первичные акты выполненных работ содержат множество противоречий.

Первичные акты по Дополнительным соглашениям N 15/1, 17/1, 39/1, 50/1, 53/1, 61/1, 67/1, 83/1, 84/1, 85/1, 97/1, 99/1, 106/1, 142/1, 164/1, 169/1, 188/1, к Договору подряда N 1795 от 27.06.2019 и Первичный акт по Дополнительному соглашению N 370 к Договору подряда N 1295 от 01.08.2017 не содержат даты подписания, данный факт свидетельствует о том, что в распоряжении истца находятся акты, в которых при возникновении необходимости может быть указана любая дата подписания с целью введения Суда и всех участвующих в судебном процессе лиц в заблуждение.

Первичные акты по Дополнительным соглашениям N 380, 383, 391, 392, 396 к Договору подряда N 1295 от 01.08.2017, так же не содержат даты подписания. в дело N А40-206154/2021-43-1395 истцом не предоставлены, что свидетельствует о попытке сокрытия данного факта.

Первичные документы по Дополнительному соглашению N 8/1 к Договору подряда N 1795 от 27.06.2019 якобы подписаны 20.08.2018, а Дополнительное соглашение подписано сторонами 27.06.2019, тем самым, разница во времени составляет более 1 года, а финальные работы по актам КС-2 и справке КС-3 истец сдает 31.01.2020, факт чего утвержден Решением Арбитражного суда, таким образом, временной промежуток между якобы подписания первичного акта и финальной сдачей работ составляет более 1,5 лет, что не соответствует действительности.

Риск случайной гибели или повреждения результата выполняемых Работ до подписания Заказчиком соответствующих акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 несет Подрядчик.

Тем самым, по условиям Договоров, до подписания Сторонами финальных акта КС-2 и справки КС-3 всю ответственность за результаты работ несет Подрядчик.

Довод истца о том, что Акт по форме КС-2 и Справка по форме КС-3 необходимы только для оплаты, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку истцу ничего не мешало составить Акт по форме КС-2 и Справку по форме КС-3 на основании первичных актов, в которых будет указана одинаковая дата выполнения работ.

Довод истца о том, что основными документами между ООО "ПИК-профиль" и ООО "Окна-Строи" являются первичные акты выполненных работ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку именно ООО "Окна-Строи" самостоятельно способствовало установлению Арбитражным судом г. Москвы сроков выполнения работ указанных в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3, в делах N А40-1489/2021, А40-21978/2020, А40-103824/2020, А40-103877/2020, А40-343096/2019.

Доводы истца о пропуске срока исковой давности ничтожны, в силу следующего.

В соответствии с п. 14 "Обзора практики применения Арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора" утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 22 июля 2020 года 14 - Течение срока исковой давности приостанавливается на срок фактического соблюдения претензионного порядка (с момента направления претензии до момента получения отказа в ее удовлетворении). Не поступление ответа на претензию в течение 30 дней (ч. 5 ст. 4 АПК РФ) либо срока, установленного договором, приравнивается к отказу в удовлетворении претензии, поступившему на 30 день либо в последний день срока, установленного договором.

Истцом претензия была направлена 09 декабря 2021 года, в связи с чем, течение срока исковой давности по нижеуказанным Дополнительным соглашениям приостановилось.

27.12.2021 в связи с отсутствием каких-либо возражений со стороны ООО "Окна-строи" на претензию N 1473 от 08.12.2021 ООО "ПИК-профиль" направило Уведомления о проведении одностороннего зачета встречного однородного требования были направлены, что подтверждается чеком об отправке почтовой корреспонденции и описью почтового вложения.

Таким образом, срок исковой давности по требованиям об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ, ООО "ПИК-профиль" не нарушен.

Истец также ссылается на позднее подписание ООО "ПИК-профиль" Дополнительных соглашений, в связи с чем, сроки выполнения работ должны быть иными.

Данный довод не принимается судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

Дополнительное соглашение по выполнению соответствующего вида работ на строительном объекте в предусмотренные сроки является офертой в соответствии со ст. 435 ГК РФ, направленной ООО "ПИК-профиль" в адрес ООО "Окна-строи".

ООО "Окна-строи" подписав советующие Дополнительные соглашения и приступив к выполнению работ, осуществило акцепт ранее направленной ООО "ПИК-профиль" оферты.

Заявлений о переносе сроков выполнения работ от ООО "Окна-строи" не поступало, что влечет недействительность доводов об иных сроках выполнения работ.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2022 по делу N А40-206154/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев