Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 г. N 13АП-12450/22 по делу N А56-81678/2021

г. Санкт-Петербург

18 июля 2022 г.

Дело N А56-81678/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Денисюк М.И., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: Малиновский В.В. по доверенности от 22.11.2021

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. по доверенности от 01.09.2021

от 3-х лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12450/2022) ООО "Вкус" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.03.2022 по делу А56-81678/2021, принятое

по заявлению ООО "Вкус"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) Региональное отделение Общероссийского народного фронта в Санкт-Петербурге; 2) ООО "Компания Балтфуд"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вкус" (ОГРН: 1127847113173, адрес: 190000, Санкт-Петербург, Морская наб., 17, 253; далее - Общество, ООО "Вкус") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 03.06.2021 и предписания от 20.05.2021 по делу N 078/01/11-352/2020 в части.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональное отделение Общероссийского общественного движения "Народный фронт "За Россию" в городе Санкт-Петербурге (ОГРН: 1147800000347, адрес: 191119, Санкт-Петербург, ул. Звенигородская, д. 20, лит. А, пом. 24Н; далее - Отделение, третье лицо-1), общество с ограниченной ответственностью "Компания Балтфуд" (ОГРН: 1117847449521, адрес: 190020, Санкт-Петербург, ул. Бумажная, д. 9, корп. 1, лит. А, пом. 11-Н, оф. (часть) 411, далее - ООО "Компания Балтфуд", третье лицо-2).

Решением от 14.03.2022 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "Вкус" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что материалы антимонопольного дела N 078/01/11-352/2020 не содержат доказательств, подтверждающих нарушение заявителем антимонопольного законодательства и заключения антиконкурентных соглашений.

Определением от 14.06.2022 судебное разбирательство отложено на 12.07.2022 в связи с истребованием томов дела N А56-81678/2021 с материалами антимонопольного дела N 078/01/11-352/2020 из суда первой инстанции.

В судебном заседании 12.07.2022 произведена замена состава суда, на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судья Зотеева Л.В. заменена на судью Протас Н.И.

В судебном заседании 12.07.2022 представитель ООО "Вкус" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, в Управление поступило заявление от Отделения относительно возможного нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "ТЗБ", ООО "Компания Балтфуд" и ООО "Вкус" при участии в электронных торгах на поставку продуктов питания.

Приказом от 23.04.2020 N 172/20 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Компания Балтфуд", ООО "ТЗБ", ООО "Сендо" и ООО "Вкус" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при участии в электронных аукционах NN 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200078919000121, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001 на право заключения контрактов на поставку продуктов питания.

Проведя анализ материалов в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, а также сведений, полученных от торговых площадок, интернет-провайдеров, сведений налоговых служб, а также иных источников, Управлением в отношении Общества вынесено следующее решение:

- признать в действиях Общества нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах с незначительным снижением начальной (максимальной) цены контракта при совместном участии ООО "Компания Балтфуд" и Общества в аукционах с электронной форме NN 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001.

- выдать Обществу предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с указанным решением УФАС в части выводов в отношении ООО "Вкус", Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 18 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 7 названной статьи конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем, ООО "Компания Балтфуд" и ООО "Вкус" принимали совместное участие в электронных аукционах N N 0372200100019000017, 0372200100019000016, 0372200054419000029, 0372200054419000031, 0372200054419000032, 0372200054419000033 и 0372200250619000001.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, пришел к выводу о том, что ООО "Компания Балтфуд" и ООО "Вкус" в период с 17.04.2019 по 19.12.2019 участвовали в одних и тех же аукционах, являлись конкурентами в указанный период, снижение цены контракта по указанным торгам являлось минимальным, согласно электронной переписке (эл. ящики ooo-vkus@mail.ru и maxroomster@yandex.ru) Общества согласовывали совместное участие, обменивались первыми частями заявок и коммерческими предложениями, информировали друг друга о необходимости участия в той или иной закупке.

Вместе с тем, как следует из содержания оспариваемого решения УФАС от 03.06.2021, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии между ООО "Компания Балтфуд", ООО "Вкус", ООО "Сендо" недопустимого соглашения (картельного сговора), исходя из следующих оснований: торги прошли без реальной конкурентной борьбы, ответчики использовали единую инфраструктуру.

По мнению апелляционного суда, изложенные в решении от 03.06.2021 выводы комиссии УФАС относительно сговора (недопустимого соглашения) между ООО "Компания Балтфуд", ООО "Вкус", ООО "Сендо" при проведении электронных аукционов в совокупности с материалами дела N 078/01/11-352/2020, свидетельствуют о том, что указанные выводы комиссии Управления не являются мотивированными и документально не подтверждены какими-либо относимыми и допустимыми доказательствами, имеющимися в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частями 4, 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения органом, осуществляющим публичные полномочия, оспариваемых действий (бездействия) и принятия оспариваемого решения, возлагается на соответствующий орган.

Исходя из указанных положений АПК РФ, антимонопольный орган не может быть освобожден от обязанности доказывания обстоятельств, свидетельствующих о наличии нарушения, зафиксированного в решении от 03.06.2021, а также исключается обязанность заявителя доказывать отсутствие таких обстоятельств.

При этом документально не подтвержденные выводы Управления о договоренности между ООО "Вкус" и ООО "Компания Балтфуд" (отсутствие рационального объяснения расходов по внесению обеспечения заявок для участия в аукционе при реальном отсутствии цели заключения контракта по итогам торгов) аргументировано не обосновывают и документально не подтверждают какую-либо взаимосвязь между его поведением на аукционах и поведением на аукционах их победителей.

Доказательств, достоверно и бесспорно свидетельствующих о наличии картельного сговора (устной договоренности с целью поддержания цены на аукционе в интересах победителя) между ООО "Вкус" с другими его участниками в материалы антимонопольного дела N 078/01/11-352/2020 не представлено.

При этом следует учитывать, что снижение начальной цены на указанных аукционах являлось целевым правомерным поведением участников, поскольку имело целью поставку товаров для государственных нужд по максимально выгодной цене.

Противоправным и антиконкурентным снижение или повышение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает или повышает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора.

В материалах антимонопольного дела также отсутствуют косвенные доказательства, подтверждающие сговор при проведении аукционов в электронной форме, а также участие в нем ООО "Вкус".

В оспариваемом решении УФАС от 03.06.2021 отсутствует описание, а также аргументированные выводы о том, в чем выразилось нелогичное поведение ООО "Вкус". Каких-либо документов (доказательств) относительно этих обстоятельств материалах антимонопольного дела не имеется.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.

При этом антимонопольному органу необходимо установить факт получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо выше изложенных обстоятельств, должно быть доказано, что лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Согласно аналитическом отчету Управления по результатам анализа конкуренции на торгах, совокупный доход каждого из Обществ в рамках исполнения контрактов по торгам, на которых признано нарушение антимонопольного законодательства, составил:

ООО "Компания Балтфуд": 50 844 790,36 руб.

ООО "Сендо": 941 871,79 руб.

ООО "Вкус": 0 руб. (страница 32 оспариваемого решения УФАС).

Таким образом, в оспариваемом решении УФАС от 03.06.2021 отсутствует вывод о наличии реальных экономических интересов относительно ООО "Вкус".

В оспариваемом решении от 30.06.2016 также не содержится описания конкретных действий ООО "Вкус", бесспорно свидетельствующих об их направленности на реализацию какой-либо договоренностей; не описаны и не указаны конкретные условия внешнего рынка, которым действия ООО "Вкус" не соответствуют.

Кроме того, вменяемое Обществу соглашение не привело к заключению контракта с ООО "Вкус" ни по одному аукциону.

При этом Управлением не доказано, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, товары фактически могли быть поставлены по еще более низкой цене. Доказательств того, что Общества своими действиями осуществили поддержание цены, в решении антимонопольного органа не приведено.

УФАС лишь ограничилась констатацией факта снижения НМЦК на 1% - 2,5 % в аукционах. При этом Управлением не учтено, что поддержание цен на аукционах происходит из-за отсутствия конкуренции и заявок третьих лиц.

При этом отсутствие заявок третьих лиц может быть вызвано тем, что цена закупаемых по спорным аукционам товаров является нерентабельной и не представляет значительного финансового интереса для хозяйствующих субъектов.

Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Ссылки антимонопольного органа и суда первой инстанции на электронную переписку Обществ с использованием адресов электронной почты ooo-vkus@mail.ru и maxroomster@yandex.ru признаются апелляционным судом несостоятельными.

Направление в адрес Общества с адреса maxroomster@yandex.ru коммерческого предложения не является доказательством участия Общества в антиконкурентоном соглашении, а является обычной деятельностью хозяйствующих субъектов.

Управлением также не представлено доказательств использования единой инфраструктуры при участии в торгах. Примененное Управлением в решение понятие "единая инфраструктура, использовавшаяся участниками торгов" в оспариваемом решении не раскрыто.

Доказательств того, что антимонопольным органом исследовалась переписка с адреса ООО "Вкус" ooo-vkus@mail.ru материалы антимонопольного дела также не содержат.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал наличие ограничивающего конкуренцию устного соглашения, то есть сговора между ООО "Вкус" с другими участниками торгов, целью которого являлось поддержание цены при проведении аукционов в электронной форме.

В свою очередь в решении Управления и в решении арбитражного суда первой инстанции не приведено ни одного доказательства в подтверждение вменяемого нарушения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с доводом апелляционной жалобы ООО "Вкус" о недоказанности антимонопольным органом обстоятельств нарушения заявителем пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении ООО "Вкус" взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действий или бездействия, УФАС не представлено, что в совокупности расценивается апелляционным судом в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителя.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, принимая во внимание необоснованность выводов Управления в части нарушения ООО "Вкус" Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение УФАС от 03.06.2021 по делу N 078/01/11-352/2020 и вынесенное на его основании предписание УФАС в отношении ООО "Вкус" не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и интересы ООО "Вкус", в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции как основанное на неправильном применении норм материального права и ненадлежащей оценке обстоятельств дела подлежит частичной отмене.

Государственная пошлина, оплаченная заявителем при обращении в суд первой инстанции и при подаче апелляционной жалобы в общей сумме 4500 руб., подлежит взысканию с Управления в пользу заявителя в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 марта 2022 года по делу N А56-81678/2021 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 03.06.2021 и предписание от 20.05.2021 по делу N 078/01/11-352/2020 в части признания в действиях общества с ограниченной ответственностью "Вкус" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вкус" судебные расходы по уплате государственной пошлины по первой инстанции и по апелляционной жалобе в сумме 4500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

М.И. Денисюк Н.И. Протас