Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2022 г. N 07АП-2252/21 по делу N А45-28299/2020

город Томск

25 июля 2022 г.

Дело N А45-28299/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачёвой А.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (N 07АП-2252/2021(2)) на решение от 06.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-28299/2020 (судья Нахимович Е.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (ОГРН: 1145476132394, г. Новосибирск), 2) общества с ограниченной ответственностью "СибМер" о признании незаконным решения от 13.07.2020 N054/01/11-43/2020, недействительным предписания от 24.07.2020 N054/01/11-43/2020, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск.

В судебном заседании приняли участие:

от ООО "Радиационная техника": Ожередов В.П. свидетельство от 03.03.2022, паспорт; Неделькин М.Ю. по доверенности от 21.03.2022, удостоверение адвоката,

от ООО "СибМер": Макарчук Н.В., доверенность от 15.06.2020, паспорт, диплом (онлайн),

от заинтересованного лица: Княжева Е.Н. по доверенности от 29.12.2021, паспорт (онлайн),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (далее - ООО "Радиационная техника"), общество с ограниченной ответственностью "СибМер" (далее - ООО "СибМер") обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения от 13.07.2020 N 054/01/11-43/2020, недействительным предписания от 24.07.2020 N 054/01/11-43/2020, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Новосибирское УФАС России).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.05.2022 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 24.07.2020 N 054/01/11- 43/2020 признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, договор от 01.06.2017 N 54-01/17 является доказательством заключенного антиконкурентного соглашения между ООО "СибМер" и ООО "Радиационная техника"; ФАС России согласовала не заключенный договор от 01.06.2017 N 54-01/17 о техническом сотрудничестве, а проект соглашения, направленный в ФАС России заявителем от 27.01.2022; суд первой инстанции пришел к необоснованным выводам о недоказанности наличия между ООО "СибМер" и ООО "Радиационная техника" антиконкурентного соглашения, поскольку выявленные факты нахождения организаций в одном помещении, кадрового совместительства, наличия договора о сотрудничестве, свидетельствуют лишь о наличие взаимодействия между компаниями по техническим вопросам, обусловленной спецификой деятельности, а также о не проведении анализа поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы; рассматриваемые аукционы не содержали обычный порядок их проведения, поскольку объективного объяснения пассивного поведения участников на торгах, выраженного в отказе от подачи ценовых предложений при подаче заявок только субъектами картельного соглашения, не представлено; в нарушение части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом первой инстанции не учтен судебный акт по делу N А40-243633/2020.

В порядке статей 81, 262 АПК РФ ООО "СибМер" и ООО "Радиационная техника" представили отзывы на апелляционную жалобу и письменные пояснения, в которых, указывая на несостоятельность доводов антимонопольного органа, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представители заявителей и заинтересованного лица поддержали свои позиции в полном объеме.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей заявителей и заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов и письменных пояснений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, в Новосибирское УФАС России поступило заявление МРУ Росфинмониторинга по СФО, содержащее информацию о наличии в действиях ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при заключении государственных и муниципальных контрактов.

По результатам рассмотрения обращения возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Управления по делу от 13.07.2020 N 054/01/11-43/2020 ООО "Сибмер", ООО "Радиационная техника" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение выразилось путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), целью которого является обеспечение победы определенному хозяйствующему субъекту при проведении открытых электронных аукционов.

24.07.2020 выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства N 054/01/11-43/2020, которым заявителям предписано прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения, которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен на торгах.

Решением апелляционной коллегии от 30.10.2020 ФАС РФ N СП/97832/20, решение Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательствах" 054/01/11-43/2020, изменено, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, апелляционная коллегия решила:

1. Изменить решение Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/11-43/2020, изложив пункт 1 резолютивной части решения в следующей редакции:

"1. Признать ООО "Сибмер", ООО "Радиационная техника" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), целью которого является обеспечение победы определенному хозяйствующему субъекту при проведении открытых электронных аукционов N N 0320200004217000029, 0320200004217000120, 0343200013817000132, 0343200013817000142, 0372100037116000372, 0372100048816000463, 0372100048817000027, 0373100032017000012, 0373100068217000165, 0375200049016000463, 0375200049016000464, 0375200049016000465, 0375200049017000217, 0152200004718001808, 0307200029418000088, 0320200004218000133, 0343200013818000215, 0356200005118000070, 0373100068218000763, 0375200049018000011, 0375200049018000013, 0375200049019000093, 0375200049019000103, 0375200049019000107, 0852500000118000754, 0852500000118000762."

Заявители, не согласившись с принятым решением, выданным предписанием, обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для признания наличия в действиях организаций нарушений требований антимонопольного законодательства, предусмотренных статьей 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2)).

Как разъяснено в пункте 24 Постановления N 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.

Согласно пункту 21 Постановления N 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Антимонопольным органом должны быть приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 N 305-ЭС19-197 по делу N А40-22265/2018).

Проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы доказательства, обозначенные выше обстоятельства не подтверждают.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что в качестве признаков антиконкурентного сговора между участниками названы: использование идентичных ip-адресов для осуществления процессуально значимых действий в системе "Банк Клиент" (89.189.185.212); наличие банковских переводов (операций по счетам) ответчиков (между участниками соглашения), свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в ведении хозяйственной деятельности (в том числе аренда помещений и т.д.); фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; единство кадрового состава; заключение договора о техническом сотрудничестве от 01.06.2017 N 54-01/17, согласно которому (помимо прочего) совместно решают вопросы финансирования совместной деятельности; взаимосвязь при осуществлении процессуально значимых действий на электронно-торговых площадках и центрах выдачи ЭЦП.

Между тем в рассматриваемом случае антимонопольный орган, ссылаясь на наличие между обществами картельного соглашения, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о том, что достигнутый уровень цены на указанных им аукционах не является обычным для подобного рода торгов; подтверждающих наличие в поведении участников торгов признаков осуществления единой стратегии, влекущей извлечение выгоды одним из обществ.

В обжалуемом решении не приведены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создание одним из участников преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности (получению прибыли).

Согласно пояснениям и расчетам ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника", у организаций имелись объективные причины для отказа от участия в торгах при минимальном снижении цены, что было обусловлено экономической целесообразностью такого поведения, а не целью обеспечения победы другому участнику.

В свою очередь доказательств, свидетельствующих о возможности более существенного снижения цены в ходе торгов, антимонопольным органом не представлено.

Правомерность технического сотрудничества ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" решением ФАС РФ от 17.03.2022 ТН/22797/22 признано допустимым, направленным на разработку новых товаров, на получение покупателями таких товаров преимущества в виде экономии бюджетных средств в случае замещения импортного оборудования.

Так, в рамках технического сотрудничества создано и зарегистрировано приказом Росздравнадзора от 11.04.2022 медицинское изделие "Комплекс гамматерапевтический "Bhabhatron-П" по НРТЦ.941143.001 ТУ", регистрационное удостоверение N РЗН 2022/16877.

При таких обстоятельствах, доводы Управления о том, что ФАС России согласовала не заключенный договор от 01.06.2017 N 54-01/17 о техническом сотрудничестве, а проект соглашения, направленный в ФАС России заявителем от 27.01.2022, признаются апелляционным судом несостоятельными.

Ссылка Управления на использование одного IP-адреса недостаточна для установления факта заключения антиконкурентного соглашения при отсутствии других доказательств, учитывая при этом, что вопреки доводам антимонопольного органа из материалов дела следует, что участники соглашения зарегистрированы по разным адресам (ООО "Сибмер" в г. Москве с 2018 года, ООО "Радиационная техника" в период с 2016 по 2019 гг. была зарегистрирована в г. Новосибирске), все платежи между организациями были связаны только с оплатой аренды помещений, отсутствие единого кадрового состава в ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" в отношении закупок в период 2016-2019 годов.

Само по себе осуществление деятельности по одному адресу, использование единой инфраструктуры при участии в торгах, наличие между организациями финансовой и кадровой взаимосвязи не свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Действующее законодательство не запрещает взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, взаимное согласование и совместное осуществление действий, в том числе при участии в торгах, если это не влечет несоблюдение антимонопольных запретов.

Апелляционный суд учитывает, что хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Таким образом, антимонопольным органом не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении обществами соглашения, направленного на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, а также какой-либо экономической выгоды от данного соглашения.

Кроме того, проанализировав оспариваемое решение антимонопольного органа, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что решение Управления не содержит указания на то какие именно действия приводят к ограничению конкуренции, также не дана оценка предполагала ли начальная цена торгов её значительное снижение; каким образом поведение ООО "Радиационная техника" и ООО "Сибмер" привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; повлекло ли такое поведение заключение контрактов на невыгодных для заказчиков условиях; не проанализировано поведение участников торгов с точки зрения экономической выгоды, не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы.

Ссылка Управления на судебные акты по делу N А40-243633/2020 апелляционным судом во внимание не принимается, поскольку в рамках указанного дела судами рассмотрено решение территориального органа с учетом внесенных коллегиальным органом изменений, признанных законными по делу N А40-243633/2020. При этом само решение территориального органа по существу установленных нарушений не было предметом оспаривания по делу N А40-243633/2020 и суды не давали оценку законности принятого территориальным органом решения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-28299/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина Т.В. Павлюк