Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2022 г. N 05АП-1322/22 по делу N А51-19896/2021

г. Владивосток

12 августа 2022 г.

Дело N А51-19896/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Д.А. Самофала, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.П. Васильевой,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Корпорация "Сибинжиниринг",

апелляционное производство N 05АП-1322/2022,

на решение от 20.01.2022

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-19896/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ареал-Недвижимость" (ИНН 2540164039, ОГРН 1102540004995)

к обществу с ограниченной ответственностью Корпорация "Сибинжиниринг" (ИНН 5402544232, ОГРН 1115476136313)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью УК "Компас" (ИНН 2538111858, ОГРН: 1072538006694)

о взыскании 4 590 242 рублей 44 копеек,

при участии:

от истца: Патрина С.А., по доверенности от 28.09.2021, сроком действия 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ИВС 0243049, паспорт; Поморцев М.А. (в качестве специалиста), по доверенности от 21.01.2022, сроком действия 1 год, паспорт (до перерыва);

от ответчика: Неупокоев А.И., по доверенности от 09.01.2022, сроком действия по 31.12.2022, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 5893366, паспорт; адвокат Северянина Е.С., по доверенности от 22.06.2022, сроком до 31.12.2022, удостоверение адвоката, директор Ходнев А.С., на основании выписки из ЕГРЮЛ от 04.05.2022, паспорт (до перерыва),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ареал-Недвижимость" (далее - истец, ООО "Ареал-Недвижимость") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Корпорация "Сибинжиниринг" (далее - ответчик, ООО Корпорация "Сибинжиниринг") о взыскании 4 234 541 рубля убытков, а также неустойки, начисленной на сумму убытков с 01.06.2021 по день фактического исполнения обязательств в связи с некачественным выполнением работ по договору подряда от 20.12.2016 N ГП 201216.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью УК "Компас" (далее - ООО УК "Компас").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2022 с учетом определения об исправлении опечатки от 01.02.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что суд первой инстанции в нарушение принципа состязательности сторон не исследовал обстоятельство надлежащей эксплуатации объекта, при условии соблюдения которой наступает ответственность генподрядчика за возникшие дефекты выполненных работ, необоснованно отказав в удовлетворении ходатайств о привлечении ООО УК "Компас" соответчиком по настоящему делу, об истребовании сведений о сроках подачи теплоснабжения на спорный объект, а также о назначении судебной экспертизы, полагая, что причиной возникновения дефектов керамогранитных плит явилось нарушение температурно-влажностных условий эксплуатации в связи с несвоевременным запуском системы отопления на объекте. Выражает несогласие с выводами суда относительно допустимости в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу экспертного заключения, полученного по результатам судебной экспертизы в рамках дела N А51-455/2020, и недопустимости представленного ответчиком в материалы дела заключения ООО "Стройтехэксперт". Обращает внимание судебной коллегии на то, что истцом не подтвержден заявленный объем и стоимость устранения выявленных дефектов. Требование о взыскании неустойки также неправомерно удовлетворено судом без учета разъяснений, изложенных в пункте 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которым обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником.

Представленные сторонами отзыв на апелляционную жалобу, дополнительные пояснения и возражения приобщены коллегией в порядке статей 81, 263 АПК РФ к материалам дела.

Заявленные апеллянтом по тексту жалобы ходатайства о привлечении ООО УК "Компас" соответчиком по настоящему делу, об истребовании дополнительных доказательств рассмотрены и отклонены судом апелляционной инстанции в отсутствие соответствующих процессуальных оснований для удовлетворения в судебном заседании 11.05.2022.

В состав суда, рассматривающего указанное дело, входят: председательствующий судья С.Н. Горбачева, судьи: Е.Н. Номоконова, И.С. Чижиков.

На основании определения и.о. председателя первого судебного состава от 15.07.2022 в связи с уходом в отпуск судьи Е.Н. Номоконовой произведена замена судьи Е.Н. Номоконовой на судью Д.А. Самофала.

В судебном заседании 19.07.2022 рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ объявлялись перерывы до 25.07.2022, 01.08.2022, 08.08.2022.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнения и пояснения по жалобе, а также заявленное по тексту апелляционной жалобы ходатайство о назначении судебной экспертизы, возражал против приобщения к материалам дела документов, представленных истцом.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возражал, против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы также возразил.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о назначении судебной экспертизы, судебной коллегией не установлено оснований для его удовлетворения в силу следующего.

По правилам части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (абзац второй пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Суд первой инстанции, рассмотрев в порядке статьи 82 АПК РФ ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, учитывая обстоятельства настоящего дела, наличие в материалах дела экспертных заключений, а также то обстоятельство, что объект экспертизы отсутствует, ввиду того, что недостатки на день рассмотрения спора устранены, а собственного расчета размера расходов на устранение недостатков ответчик не представил, поставив лишь под сомнение наличие у истца расходов на устранение дефектов, не усмотрел наличия оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, как необоснованного и направленного на получение доказательств, отсутствие которых не препятствует рассмотрению дела по существу. Таких оснований судом апелляционной инстанции также не установлено.

Суд апелляционной инстанции на основании статей 159, части 2 статьи 268 АПК РФ определил приобщить в материалы дела дополнительные документы, представленные истцом в опровержение доводов ответчика по составу убытков.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 20.12.2016 между ООО "Ареал-Недвижимость" (заказчик) и ООО Корпорация "Сибинжиниринг" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N ГП 201216, по условиям которого генподрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами в срок и в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектной документацией выполнить строительные, пуско-наладочные и иные возможные работы, определенно не указанные в договоре, но необходимые для полного сооружения, ввода в эксплуатацию и последующей нормальной эксплуатации объекта "Многоквартирный жилой дом (корпус 1-4) со встроенно-пристроенными помещениями и автостоянкой, расположенный в районе ул. Фонтанная, 3 в г. Владивостоке"; разработать рабочую документацию объекта в объеме, достаточном для проведения работ, указанных в пункте 1.1.1 договора, а заказчик обязуется, принять их результат (в виде пакета разработанной документации и готового к эксплуатации объекта) и уплатить обусловленную договором цену.

Срок выполнения работ установлен пунктом 5.1.1 договора с 01.02.2016 по 17.08.2019.

Общая стоимость работ по договору (цена договора) согласована пунктом 6.1 договора в размере 1 653 253 270 рубля, включая НДС 18% - 252 191 177 рублей.

Гарантийный срок эксплуатации объекта, всех выполненных генподрядчиком работ по договору установлен в течение 5 лет (пункт 9.2 договора).

Исходя из пункта 9.6. договора генподрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли не по его вине, либо вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 9.8. договора дефекты, обнаруженные в гарантийный период эксплуатации объекта и препятствующие нормальной его эксплуатации, устраняются генподрядчиком за свой счет в сроки, установленные в соответствии с пунктом 3.3.28 договора.

17.09.2019 стороны подписали акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Письмом исх. N 1135 от 22.11.2019 истец направил ответчику извещение о наступлении гарантийного случая - трещинах керамогранита на стенах в 3 и 4 корпусе и необходимости прибыть для осмотра выявленных недостатков (дефектов).

Актом от 29.11.2019, составленным и подписанным сторонами без замечаний в пунктах 3, 6, 8, 11, зафиксированы деформация, трещины, отслоения, отрыв, отпадение плитки керамогранита от основания (колонны, стены).

Письмами исх. N 1583 от 04.12.2019, исх. N 1593 от 09.12.2020 ответчик сообщил истцу о том, что все выявленные в период гарантийной эксплуатации недостатки не являются гарантийными случаями, возникли вследствие отсутствия надлежащей эксплуатации многоквартирного жилого дома заказчиком и управляющей компанией.

23.12.2019 сторонами составлен акт фиксации разрушений облицовки керамогранита на поверхности короба обшивки стояков отопления в лифтовом холле на 2, 7 и 8 этажах корпуса 4 (панели отслаиваются от обшивки), подтверждено, что температура в помещении положительная.

ООО "УК "Компас" письмом исх. N 15-65/19 от 31.12.2019 проинформировало истца о том, что на объекте во всех четырех жилых корпусах зафиксировано массовое отпадение плитки керамогранита от основания.

Заказчик, ссылаясь на многочисленные факты продолжающихся растрескиваний и отслоений керамогранитных облицовочных плит на стенах в холлах, лифтовых холлах в жилых корпусах, направил генподрядчику уведомление о необходимости прибыть 16.01.2020 и 30.01.2020 для осмотра и фиксации дефектов, выявленных в ходе эксплуатации объекта (письма исх. N 18 от 15.01.2020, N 55 от 24.01.2020).

Письмом исх. N 83 от 06.02.2020 истец направил ответчику акты фиксации неисправностей на объекте для рассмотрения и подписания, составленные управляющей компанией, и уведомил о вызове представителя генподрядчика для участия в осмотре выявленных дефектов, назначенном на 11.02.2020.

Актом от 11.02.2020, составленным и подписанным представителями сторон совместно с ООО УК "Компас", подтвержден факт наличия трещин, отслоения, разрушения и падения керамогранитных облицовочных панелей на отм -5.250, +/- 0,000, +5.100 во входных холлах, лифтовых холлах корпусов Д и В и демонтажа части керамогранита во избежание падения.

29.05.2020 письмом исх. N 217, адресованным ответчику, истец заявил требование в срок, не позднее 30 календарных дней со дня получения требования, устранить все выявленные недостатки, оставив за собой право в случае неисполнения генподрядчиком указанного требования устранить все выявленные дефекты с привлечением третьих лиц, с последующим возмещением ООО Корпорация "Сибинжиниринг" понесенных ООО "Ареал-Недвижимость" расходов на устранение недостатков.

С целью устранения выявленных дефектов истец заключил договоры подряда N 0820 от 11.08.2020, N 1020 от 07.10.2020 с ООО "КомфортСтройСервис" на общую сумму 1 962 875 рублей, договор поставки N 10 от 03.07.2020 (керамогранит FRAPPUCINO LUX C46M6Y 120x240) с ООО "СтройКерамикСервис" на сумму 2 216 426 рублей, а также договор об оказании транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом и погрузо-разгрузочных работ N 01/14/08/19 от 14.08.2019 с ООО "Аррив Транс" на сумму (согласно заявкам) 45 540 рублей.

Претензионным письмом N 79 от 20.05.2020 ООО "Ареал-Недвижимость" обратилось в адрес Корпорация "Сибинжиниринг" с требованием о возмещении убытков, составляющих сумму понесенных расходов для проведения работ по устранению дефектов в общей сумме 4 234 541 рублей.

Поскольку указанное требование оставлено ответчиком без рассмотрения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условиями договора.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Из пункта 1 статьи 722, подпунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.

Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства (статья 393 ГК РФ).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно разъяснениям в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно при наличии совокупности предусмотренных законом условий. При обращении в суд с иском о взыскании такого вреда истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения лица и причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом. Недоказанность одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

В рамках настоящего спора истцом предъявлено требование о взыскании убытков, составляющих сумму понесенных заказчиком расходов для проведения работ по устранению растрескиваний и отслоений керамогранитных облицовочных плит на стенах в холлах, лифтовых холлах в жилых корпусах N N 3,4, обнаруженных в пределах пятилетнего гарантийного срока, а также стоимости керамогранита, транспортных и погрузо-разгрузочных услуг в отношении жилых корпусов NN 1-4 в общем размере 4 234 541 рубля, в обоснование которого ООО "Ареал-Недвижимость" в материалы дела представлены заключение судебной экспертизы, проведенной в рамках дела N А51-455/2020 ООО "Приморское бюро судебных экспертиз", согласно выводам которого производство работ по устройству облицовки из керамогранитных плит велось подрядчиком с нарушением технологического процесса и не связано с эксплуатацией объекта, а также договоры подряда N 0820 от 11.08.2020, N 1020 от 07.10.2020 с ООО "КомфортСтройСервис" на общую сумму 1 962 875 рублей, договор поставки N 10 от 03.07.2020 (керамогранит FRAPPUCINO LUX C46M6Y 120x240) с ООО "СтройКерамикСервис" на сумму 2 216 426 рублей, договор об оказании транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом и погрузо-разгрузочных работ N 01/14/08/19 от 14.08.2019 с ООО "Аррив Транс" на сумму (согласно заявкам) 45 540 рублей.

Требование о взыскании убытков, составляющих сумму понесенных заказчиком расходов для проведения работ по устранению растрескиваний и отслоений керамогранитных облицовочных плит на стенах в холлах, лифтовых холлах в жилых корпусах N N 1,2 заявлены истцом в рамках самостоятельного искового производства по делу N А51-5855/2022.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, не отрицая наличия выявленных недостатков, полагает, что возникновение указанных дефектов обусловлено нарушением температурно-влажностных условий эксплуатации в связи с несвоевременным запуском системы отопления на объекте, вследствие чего вины подрядчика в возникновении данных недостатков не имеется, ссылаясь на внесудебное исследование N 01/20, проведенное экспертом ООО "Стройтехэксперт" Иваницкой Л.С., по результатам которого были выявлены изменения в технологии укладки отделочных материалов, причиной возникновения повреждений керамогранитых плит явилось нарушение температурно-влажностных условий эксплуатации, а именно: замораживание насыщенных сорбционной влагой отделочных материалов в осенний период с последующим резким высушиванием, что привело к короблению (дефекту в виде искривления плоскостности плит с образованием вогнутых и выпуклых участков) ЦСП с последующим образованием трещин в отделочных слоях, включая керамогранитные плиты, а также отслоению и отпаданию керамогранитных плит.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела экспертные заключения, содержащие различные выводы, суд первой инстанции, вопреки соответствующему доводу жалобы, установив, что судебная экспертиза в рамках дела N А51-455/2020 была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона, экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору, в то время как заключение эксперта ООО "Стройтехэксперт" N 01/20 от 10.03.2020, изготовленное по заказу ответчика, не содержащее сведений о проверке качества фактически использованного клея, пробы использованного материала с разрушенных стеновых панелей специалистами не брались, проведение проверочных мероприятий проведено только в отношении сухих клеевых смесей, при этом не осуществлена проверка температурного режима при проведении строительных работ, что позволяет усомниться в достоверности экспертных выводов, обоснованно не принято в качестве надлежащего доказательства.

Доводы ответчика о возникновении выявленных дефектов выполненных им работ вследствие ненадлежащей эксплуатации объекта также не подтверждаются представленными АО "ДГК" по запросу ООО Корпорации "Сибинжиниринг" ведомостями учета тепловой энергии в системе отопления спорных объектов за период с 23.10.2019 по 24.11.2019, свидетельствующих о бесперебойной подаче тепловой энергии абоненту, из чего с учетом климатических особенностей региона, включая средние значения температуры воздуха в спорный сезон (конец осеннего - начало зимнего периода), в отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств (соответствующих актов, иной подтверждающей документации) о наличии фактов нарушения температурно-влажностного режима, замерзании системы центрального отопления, обратное также не следует.

Таким образом, обстоятельства наличия спорных недостатков установлены в пределах предусмотренного договором гарантийного срока и подтверждены материалами дела.

Обращения заказчика с требованиями об устранении выявленных дефектов генподрядчиком проигнорированы.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что ответчиком не были предприняты какие-либо меры по устранению выявленных недостатков.

Доказательства наличия обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 755 ГК РФ, которые свидетельствовали бы о возможности освобождения генподрядчика от ответственности, с учетом распределения бремени доказывания данного обстоятельства, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены, взяв на себя гарантийные обязательства по качеству выполненной работы с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта, подрядчик в силу указанной нормы права несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли, вследствие не зависящих от подрядчика причин, в рассматриваемом случае доводы генподрядчика о возникновении выявленных дефектов вследствие ненадлежащей эксплуатации объекта признаны судами двух инстанций несостоятельными.

С учетом изложенного требование о возмещении понесенных заказчиком расходов на устранение выявленных дефектов выполненных подрядчиком работ применительно к положениям статей 15, 723, 755 ГК РФ предъявлено правомерно.

В обоснование заявленного размера понесенных убытков, составляющих сумму понесенных заказчиком расходов для проведения работ по устранению растрескиваний и отслоений керамогранитных облицовочных плит на стенах в холлах, лифтовых холлах в жилых корпусах N N 3,4, а также стоимости керамогранита, транспортных и погрузо-разгрузочных услуг в отношении жилых корпусов NN 1-4, истцом в материалы дела представлены договоры подряда N 0820 от 11.08.2020, N 1020 от 07.10.2020 с ООО "КомфортСтройСервис" на общую сумму 1 962 875 рублей, договор поставки N 10 от 03.07.2020 (керамогранит FRAPPUCINO LUX C46M6Y 120x240) с ООО "СтройКерамикСервис" на сумму 2 216 426 рублей, договор об оказании транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом и погрузо-разгрузочных работ N 01/14/08/19 от 14.08.2019 с ООО "Аррив Транс" на сумму (согласно заявкам) 45 540 рублей.

Согласно пояснениям истца, представленным во исполнение определения апелляционного суда, керамогранит для обеспечения выполнения ремонтно-восстановительных работ во всем четырем корпусам объекта был приобретен в рамках единой закупки по договору поставки N 10 от 03.07.2020 в количестве 174 шт. керамогранитных плиты по УПД N 155 от 18.02.2021, N 785 от 04.08.2020, N 864 от 26.08.2020, оплаченный платежными поручениями N 540 от 03.07.2020, N 757 от 18.09.2020, N 1011 от 25.12.2020 на общую сумму 3 005 358 рублей.

Согласно отчетам об использовании материалов, переданных заказчиком по договорам подряда N 1020 от 07.10.2020, N 0820 от 11.08.2020, N 0121 от 28.01.2021 ООО "КомфортСтройСервис" использовано всего 135 шт. керамогранитных плит при выполнении ремонтно-восстановительных работ по четырем корпусам объекта, при этом 39 шт. керамогранитных плит на сумму 981 118 рублей 50 копеек были переработаны ООО "КомфортСтройСервис" в ходе выполнения ремонтно-восстановительных работ по указанным договорам подряда, что подтверждается актом (техническим отчетом) переработки строительных материалов заказчика от 14.05.2021.

В пропорциональном соотношении от объема закупки расход керамогранита на прирезку, стыковку, изготовление потайных углов и лючков, заточку углов плитки под 45 гр. составил 22,41%.

Истцом в рамках единой закупки по договору поставки N 10 от 03.07.2020 был осуществлена однократная доставка керамогранита и выгрузка на объект по договору об оказании транспортно-экспедиционных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом и погрузо-разгрузочных работ N 01/14/08/19 от 14.08.2019 на общую сумму (согласно заявкам) 45 540 рублей.

С учетом изложенного, принимая во внимание обстоятельства выявления заказчиком в пределах гарантийного срока недостатков выполненных работ, соответствующего уведомления генподрядчика в разумный срок после их обнаружения, в отсутствие доказательств невиновности генподрядчика в выявленных недостатках, либо доказательств их устранения, установив наличие условий, предусмотренных статьей 15 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности требования о взыскании убытков в документально подтвержденном размере, составляющем 4 224 841 рубль (872 932 рубля (по договору подряда N 0820 от 11.08.2020 + 1 089 943 рубля (по договору подряда N 1020 от 07.10.2020) + 45 540 рублей (по договору об оказании транспортно-экспедиционных услуг и погрузо-разгрузочных работ N 01/14/08/19 от 14.08.2019) + 2 216 426 рублей (по договору поставки N 10 от 03.07.2020), против предъявленных истцом к взысканию 4 234 541 рубля.

Кроме того, истцом предъявлено требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму убытков в размере 0,05% за каждый день просрочки за период с 01.06.2021 по день фактического исполнения обязательства.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Согласно пункту 9.13 договора при уклонении генподрядчика от устранения недостатков (дефектов), обнаруженных в пределах гарантийного срока или нарушения генподрядчиком согласованных сторонами сроков их устранения, заказчик вправе устранить обнаруженные недостатки своими силами или с привлечением третьих лиц и потребовать возмещения генподрядчиком расходов на устранение недостатков. Генподрядчик компенсирует заказчику понесенные расходы на устранение дефектов и недостатков в срок не позднее 10-ти календарных дней с даты получения соответствующей претензии от заказчика, в случае нарушения генподрядчиком указанного срока, заказчик вправе потребовать от генподрядчика уплаты пени в размере 0,05 % от подлежащей компенсации суммы за каждый день просрочки.

Поскольку материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по спорному договору, требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты подлежащей компенсации суммы заявлено заказчиком правомерно, между тем подлежит частичному удовлетворению в силу следующего.

Истцом неверно определен период начисления неустойки, поскольку по условиям пункта 9.13. договора неустойка подлежит начислению в случае уклонения генподрядчика от компенсации заказчику понесенных расходов на устранение дефектов и недостатков в срок не позднее 10 календарных дней с даты получения соответствующей претензии от заказчика.

Требование о компенсации расходов заявлено истцом в претензии исх. N 79 от 20.05.2021, полученной ответчиком посредством почтовой связи 27.05.2021, что подтверждается сведениями с официального сайта АО "Почта России", в связи с чем неустойка подлежит начислению по условиям договора с 07.06.2021.

Таким образом, подлежащий взысканию размер неустойки в твердой сумме по состоянию на дату вынесения судом первой инстанции обжалуемого решения за период с 07.06.2021 по 17.01.2022 составляет 475 294 рубля 61 копейку (4 224 841 рубль * 225 дней * 0,05%).

Относительно взыскания с ответчика неустойки по день фактического исполнения обязательства коллегия считает необходимым отметить следующее.

Согласно статье 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

На основании пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Из анализа вышеприведенных правовых норм и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что в период действия моратория (с 01.04.2022 до 01.10.2022) на требования, возникшие до введения моратория, финансовые санкции не начисляются.

Правила о моратории, установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, распространяют свое действие на всех участников гражданско-правовых отношений (граждане, включая индивидуальных предпринимателей, юридические лица), за исключением лиц, прямо указанных в пункте 2 данного постановления (застройщики многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, включенных в единый реестр проблемных объектов), независимо от того, обладают они признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества либо нет.

Таким образом, в период действия указанного моратория установленная решением Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2022 неустойка по день фактической уплаты долга не подлежит начислению.

Принимая во внимание, что оспариваемое решение вынесено судом первой инстанции до введения указанного моратория, указанные обстоятельства подлежат учету при расчете суммы неустойки в процессе исполнения судебного акта.

Ссылка апеллянта на пункт 57 Постановления N 7 признается судебной коллегией ошибочной, поскольку указанные разъяснения подлежат применению при начислении процентов по требованию о возмещении вреда (причинение вреда в деликтном обязательстве), тогда как в рассматриваемом случае предъявлено требование о взыскании договорной неустойки, начисленной в связи с неисполнением генподрядчиком гарантийных обязательств.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая во внимание результат рассмотрения спора, понесенные истцом судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Поскольку в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебной экспертизы коллегией отказано, основания для нахождения денежных средств, перечисленных ООО Корпорация "Сибинжиниринг" по платежному поручению N 172 от 05.05.2022 в счет оплаты экспертизы в сумме 100 000 рублей, на депозитном счете суда отсутствуют, они подлежат возврату плательщику.

Согласно пункту 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.01.2022 по делу N А51-19896/2021 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Корпорация "Сибинжиниринг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ареал-Недвижимость" 4 224 841 (четыре миллиона двести двадцать четыре восемьсот сорок один) рубль убытков, 475 294 (четыреста семьдесят пять тысяч двести девяносто четыре) рубля 61 копейку неустойки, а также неустойку, начисленную на сумму 4 224 841 рубль за каждый день просрочки, начиная с 18.01.2022 по день фактической уплаты ответчиком денежных средств, исходя из 0,05 % в день от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", 45 955 (сорок пять тысяч девятьсот пятьдесят пять) рублей государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью Корпорация "Сибинжиниринг" 100 000 рублей, перечисленных по платежному поручению N 172 от 05.05.2022 за проведение экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Д.А. Самофал И.С. Чижиков