Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2022 г. N 09АП-46085/22 по делу N А40-35559/2022

город Москва

16 августа 2022 г.

дело N А40-35559/22

Резолютивная часть постановления оглашена 04.08.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.08.2022.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Полимекс-Мостосталь Восток" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2022

по делу N А40-35559/22,

по заявлению ООО "Полимекс-Мостосталь Восток"

к ИФНС России N 34 по г. Москве; УФНС России по г. Москве;

о признании недействительными решений;

при участии:

от заявителя - Теребков А.Ю. - генеральный директор;

от заинтересованных лиц - от ИФНС России N 34 по г. Москве - Янченко М.Н. по доверенности от 10.01.2022; от УФНС России по г. Москве - Байкова Е.Н. по доверенности от 10.01.2022;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2022 в удовлетворении заявленных ООО "Полимекс-Мостосталь Восток" требований о признании недействительными решения ИФНС России N 34 по г. Москве от 30.06.2021 N 4532 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения УФНС России по г. Москве о от 29.11.2021 N 21-10/176305, взыскании судебных расходов на представителя в размере 25.000 руб., отказано.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, представитель в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

В судебном заседании представители налоговых органов возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, по доводам отзывов на апелляционную жалобу, которые в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 09.12.2020 заявителем в инспекцию представлен налоговый расчет (информация) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 6 месяцев 2018.

На основе расчета (информации) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, за 6 месяцев 2018, представленного заявителем Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка, о чем составлен акт налоговой проверки от 22.03.2021 N 1966.

По результатам рассмотрения акта, возражений налогоплательщика, материалов проверки, инспекцией принято решение о привлечении общества к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 417.200 руб. и заявителю доначислена сумма налога на прибыль организаций в сумме 2.086.000 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 26.01.2016 N 21-19/005914@ апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и руководствуясь положениями ст. ст. 247, 284, 309, 310 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание положения Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23.05.1969), Соглашения, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" приходит к выводу о доказанности со стороны налоговых органов создания обществом схемы по уклонению от уплаты налогов, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, с целью создания видимости выполнения условий, определенных Соглашением от 05.12.1998.

Из материалов дела следует, что во 2 квартале 2018 выплачены дивиденды 12.04.2018 в размере 7.000.000 руб., 20.06.2018 в размере 13.860.000 руб. в адрес иностранной организации АО "Полимекс-Мостосталь" (Польша) и применена налоговая ставка 0 %.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что в нарушение ст. ст. 24, 284, 309, 310, 312 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 7 "Дивиденды" Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша об избежании двойного налогообложения доходов и имущества от 22.05.1992 обществом неправомерно не удержан и не перечислен в бюджет Российской Федерации налог с доходов в виде дивидендов, выплаченных иностранной организации АО "Полимекс-Мостосталь", что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 2.086.000 руб.

Обществом представлены свидетельство о налоговом резидентстве иностранной организации (справка от 28.03.2018 N 1471-8К1.4060.1122.2018), выписка из ЕГРЮЛ, из которой следует, что АО "Полимекс-Мостосталь" является единственным участником общества, письмо АО "ПолимексМостосталь", из которого следует, что АО "Полимекс-Мостосталь" является фактическим получателем дохода в виде дивидендов, подлежащих выплате на основании решений единственного участника ООО "Полимекс-Мостосталь Восток" N 2 от 07.06.2017 и N 1 от 15.06.2018.

В соответствии со ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Следовательно, международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, по ставке 15 %.

В силу п. 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных п. 2 указанной статьи, в валюте выплаты дохода.

В соответствии с п. 2 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев, указанных в п. 2 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налог с видов доходов, указанных в подп. 1 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляется по ставке, предусмотренной подп. 3 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется перевод на русский язык. Помимо этого, налоговый агент, выплачивающий доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации вправе запросить у иностранной организации подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

При представлении иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В случае если иностранная организация является резидентом государства, с которым у Российской Федерации заключен международный договор об избежании двойного налогообложения, применению подлежат нормы соответствующего международного договора.

Согласно п. 1 ст. 7 Соглашения дивиденды, выплаченные компанией, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве, и фактическое право на которые имеет лицо с постоянным местопребыванием в другом договаривающемся государстве, могут облагаться налогом в этом другом государстве.

Такие дивиденды могут также облагаться налогом в первом договаривающемся государстве в соответствии с законодательством этого государства, но налог, взимаемый в таком случае, не должен превышать 10 % валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Согласно письма от 27.12.2018 N 03-08-05/95452 Министерства финансов Российской Федерации, выражение могут облагаться налогом в договаривающемся государстве означает, что государству - источнику дохода предоставлено первоочередное право взимать налог с такого дохода, если это предусмотрено его национальным законодательством.

При толковании международных налоговых соглашений необходимо руководствоваться комментариями организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции.

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал организации экономического сотрудничества и развития и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений (письмо Минфина России от 09.04.2014 N 03-00-РЗ/16236).

Статья 10 Соглашения не может применяться в ситуациях, когда действия участников направлены лишь на создание удобного (льготного) налогового режима. В такой ситуации налогообложение производится с учетом налогового резидентства действительного получателя дохода.

При выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании резиденту Республики Польша российская организация будет являться налоговым агентом и должна применять ставки, предусмотренные ст. 7 Соглашения, то есть 10 %.

Принимая во внимание такие объект и цель заключения международных соглашений об избежании двойного налогообложения, смысл приведенной нормы международного договора состоит в том, что государство, налоговым резидентом которого является получатель процентов, обладает неограниченным правом на взимание налога с этого вида доходов.

Одновременно данная норма сохраняет возможность взимания налога в Российской Федерации как государстве источника дохода, ограничивая максимальный размер применяемой при этом налоговой ставки.

То есть двойное налогообложение устраняется частичным освобождением дохода от взимания налога в Российской Федерации.

При этом участники указанных операций не вправе по своему усмотрению выбирать, в каком из государств должны уплачиваться налоги.

При принятии Официальных Комментариев ОЭСР 2010 к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения на доходы и капитал, в указанный документ отдельным разделом включены "позиции государств, не являющихся членами ОЭСР, в отношении модельной налоговой конвенции ОЭСР" с указанием Комитетом ОЭСР по налоговым вопросам следующего "...поскольку Модельная налоговая конвенция оказывает влияние далеко не только на страны-участницы ОЭСР, в ее развитие должны вносить свой вклад страны, не входящие в ОЭСР. В связи с чем, этим странам должна быть предоставлена возможность указать, с какими положениями статей или положениями толкования, приведенного в Комментарии, страны не согласны".

В Приложении N 1 к письму Федеральной налоговой службы от 08.08.2006 N ШТ-6-09/777@ указано, что в Перечень стран, территорий и организаций, являющихся членами ОЭСР, входит Польша.

Комментарии ОЭСР как акт международной организации, согласно ст. 32 Венской конвенции являются одним из средств толкования международных соглашений об устранении двойного налогообложения, заключенных в соответствии с Модельной конвенцией, что нашло отражение в судебной практике арбитражных судов Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11).

Учитывая изложенное, положения ст. 7 Соглашения не освобождает дивиденды, выплаченные иностранному резиденту, от налогообложения на территории того государства, где находится источник выплаты (в рассматриваемом случае - Российская Федерация), однако предусматривают пониженную ставку при налогообложений указанных доходов на территории такого государства.

Кроме того, на основании ст. 21 Соглашения "устранение двойного налогообложения" если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве (Республика Польша) получает доход, который, в соответствии с положениями Соглашения, может облагаться налогом в другом Договаривающемся Государстве (в соответствии с п. 1 ст. 7 Соглашения - доходы в виде дивидендов могут также облагаться налогом у источника выплаты дохода), сумма налога на этот доход, подлежащая уплате в этом другом договаривающемся Государстве (Российская Федерация), будет вычтена из налога, взимаемого с такого лица (иностранная организация) в связи с таким доходом в первом упомянутом договаривающемся Государстве (Республика Польша).

Такой вычет, однако, не может превышать сумму налога первого договаривающегося Государства (Российская Федерация) на такой доход, рассчитанного в соответствии с его налоговым законодательством и правилами. Учитывая изложенное, при выплате доходов в виде дивидендов резиденту Польши общество будет являться налоговым агентом и при исчислении налога на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, заявителю следует применять ставку, предусмотренную ст. 7 Соглашения, то есть 10 %.

Согласно подп. 1 п. 3 ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

В соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживается российской организацией по пониженной ставке налога, предусмотренной международным договором, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом сумма налога, удержанного с доходов иностранных организаций в соответствии с п. 1 ст. 310 Налогового кодекса Российской Федерации, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет в валюте Российской Федерации в порядке, предусмотренном п. п. 2, 4 ст. 287 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно ст. 287 Налогового кодекса Российской Федерации российская организация - налоговый агент, выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога из доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств (п. 2).

По доходам, выплачиваемым в виде дивидендов, сумма удержанного налога перечисляется в бюджет налоговым агентом, осуществившим выплату, не позднее дня, следующего за днем выплаты (п. 4).

Поскольку обществом не удержана и не перечислена в бюджет причитающуюся с иностранной организации сумма налога, инспекция вправе привлечь общество к ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, так как эта ответственность наступает за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов.

В связи с невыполнением обществом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на прибыль с дивидендов, выплаченных учредителю иностранной компании АО "Полимекс - Мостосталь" резиденту Республики Польша, налогоплательщик правомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии со ст. ст. 29, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный правовой акт подлежит обжалованию в арбитражном суде при условии, что он нарушает права и законные интересы заявителя. Согласно ст. 137 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

На основании п. 1 ст. 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд в порядке, предусмотренном Кодексом и соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

Жалоба подается в вышестоящий налоговый орган через налоговый орган, акты ненормативного характера, действия или бездействие должностных лиц которого обжалуются.

Налоговый орган, акты ненормативного характера, действия или бездействие должностных лиц которого обжалуются, обязан в течение трех дней со дня поступления такой жалобы направить ее со всеми материалами в вышестоящий налоговый орган (п. 1 ст. 139 НК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган: оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; отменяет акт налогового органа ненормативного характера; отменяет решение налогового органа цодцостью или в части; отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение; признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение, по существу.

Из оспариваемого решения УФНС России по г. Москве следует, что оно принято в порядке ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации и является результатом рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение налогового органа о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с п. 75 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации" решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика (как и его действия, выразившиеся в принятии решения), может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, только если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

В настоящем случае решение управления вынесено с соблюдением процедуры, в пределах своих полномочий, само по себе не нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Судебные расходы на оплату юридических услуг в размере 25.000 руб. подлежали отказу в удовлетворении, ввиду отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, обжалуемое решение суда соответствует нормам материального права и процессуального законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2022 по делу N А40-35559/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина