Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2022 г. N 09АП-44639/22 по делу N А40-12738/2022

г. Москва

15 августа 2022 г.

Дело N А40-12738/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Нацрыбресурс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2022 по делу N А40- 12738/2022

по заявлению: Федеральное государственное унитарное предприятие "Национальные рыбные ресурсы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третье лицо: ООО "Новый Горизонт"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Пяткин И.И. по доверенности от 13.12.2021;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по доверенности от 24.05.2022;
от третьего лица:	Белевцев Ю.С. по доверенности от 17.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований Федерального государственного унитарного предприятия "Национальные рыбные ресурсы" (заявитель, ФГУП "Нацрыбресурс") о признании незаконным Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 27.10.2021 по делу N 077/10/104-19174/2021.

В деле участвует третье лицо - ООО "Новый Горизонт".

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, требования удовлетворить. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что суд неполно исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в суде апелляционной инстанции возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. ООО "Новый Горизонт" представило отзыв.

Повторно исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене в силу следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ФГУП "Нацрыбресурс" (далее - заказчик) о включении сведений в отношении ООО "Новый Горизонт" (далее - подрядчик/исполнитель) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на проведение работ по строительству, реконструкции, кап. ремонту, сносу объектов кап. строительства, предусматривающих проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на реконструкцию объектов федеральной собственности морского терминала, предназначенного для комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота в морском поту Петропавлоск-Камчатский (реестровый N 0573100015020000001).

27.10.2021 комиссия Московского УФАС России рассмотрев дело N 077/10/104-19174/2021 вынесла решение об отказе во включении сведений в отношении ООО "Новый Горизонт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону, ФГУП "Нацрыбресурс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Судом установлено, что 07.04.2020 по результатам электронного аукциона между заказчиком и исполнителем заключен государственный контракт N 0573100015020000001, согласно п. 4.2 которого подрядчик обязан закончить выполнение работ, предусмотренных контрактом, и сдать результат работ заказчику не позднее 16.12.2020 года.

Пунктом 22.1 контракта сторонами согласовано, что контракт вступает в силу с даты его подписания и действует по 31.05.2021.

27.05.2021 дополнительным соглашением N 9 к контракту стороны пришли к соглашению о продлении срока действия контракта по 30.09.2021 включительно.

17.08.2021 подрядчик направил заказчику уведомление о приостановлении работ по контракту и прекратил производство работ. Объем выполненных подрядчиком работ составил всего 81% от общего объема, предусмотренного контрактом.

По состоянию на 18.10.2021 просрочка исполнения подрядчиком основного обязательства составляет 305 дней.

Таким образом, Подрядчиком не исполнено основное обязательство, предусмотренное п. 2.1. Контракта - выполнить строительно-монтажные работы и передать Заказчику Объект по акту приёмки законченного строительством Объекта (Форма N КС-11) в соответствии с условиями Контракта.

Кроме того, в нарушение п. 5.4. Контракта, устанавливающего обязанность Подрядчика не позднее 25 числа каждого месяца предоставлять Заказчику оригиналы Актов о приёмке выполненных работ и Справку о стоимости выполненных работ с приложением полного комплекта Исполнительной документации на выполненный объем работ, к предоставленным Подрядчиком Актам и Справкам по форме КС-2 N 22.2 от 25.06.2021 и N N 24.1, 25.1, 26.1, 27.1 от 25.08.2021 и по форме КС-3 N 23 от 25.06.2021 и N N 25, 26, 27, 28 от 25.08.2021 на момент сдачи работ Исполнительная документация передана не была.

В связи с чем, письмом исх. N НРР-01/915-03 от 31.08.2021 ФГУП "Нацрыбресурс" уведомило ООО "Новый Горизонт" о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик, полагая уведомление Подрядчика о приостановке работ на объекте (письмо исх. N 154 от 17.08.2021) незаконным и необоснованным, принял решение расторгнуть контракт в одностороннем порядке со ссылкой на нарушение Подрядчиком сроков сдачи результата работ Заказчику.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, государственный контракт от 07.04.2021 N 0573100015020000001, заключенный между заказчиком и ООО "Новый Горизонт", расторгнут в связи с решением об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта по инициативе заказчика. При этом заказчиком соблюдена процедура уведомления ООО "Новый Горизонт" о расторжении государственного контракта.

Между тем, при проверки по факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта, антимонопольный орган не нашел основания для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно п. 3 ст. 743 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ) подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В ходе выполнения работ по объекту "Реконструкция объектов федеральной собственности морского терминала, предназначенного для комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота в морском порту Петропавлск-Камчаткий" (далее - объект), подрядчик выявил несоответствия в проектной документации к Техническому заданию контракта, которые заключались в следующем: - в смете не учтен вывоз излишков грунта; - в смете отсутствуют работы по антикоррозийной защите металлических конструкций причальной стенки; - в смете ошибочно учтен вес арматуры для армирования анкерных свай и анкерного ростоверка; - в смете не учтены работы по изготовлению и антикоррозийной защите распредпояса, ошибочно учтена масса швеллера, а также не учтен листовой металл для изготовления и стыковки распредпояса; - в смете ошибочно учтен вес анкерных тяг; - в смете ошибочно учтен вес резиновых отбойных устройств и крепежных элементов; - в смете ошибочно учтен объем по устройству покрытия причала; - в сметен не учтены работы по изготовлению и антикоррозийной защите металлических конструкций шумозащитного экрана.

Дополнительные работы и несоответствия проектной документации по контракту зафиксированы в акте N 1 о несоответствии проектных объемов работ фактическим от 10.08.2020.

Таким образом, с августа 2020 года исполнитель вел переговоры с заказчиком по согласованию дополнительных видов работ на объекте, без выполнения которых невозможно завершение строительство объекта, в связи с чем письмами (исх. N 240 от 19.08.2020, исх. N 60 от 30.03.2021) в адрес заказчика направлялись акты о несоответствии проектных объемов работ фактическим с приложением локально сметных расчетов на согласование.

Кроме того, необходимость продления срока выполнения работ также было обусловлена действующим режимом самоизоляции в связи с распространением коронавирусной инфекции covid-19 и неблагоприятными погодными условиями в зимний период времени (письмо исх. N 24 от 10.02.202, справка гидрометцентра).

В рамках договорных отношений Заказчик совершил конклюдентные действия, позволившие Подрядчику считать, что согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме, достигнуто.

Как письменно, так и при переговорах, начиная с августа 2020 года Заказчик давал понять, что намерен согласовать дополнительные работы в пределах 10 % изменения цены контракта, а также продлить сроки выполнения работ и сроки действия контракта (например, письма исх. б\н от 09.02.2021, исх. HP Р-01/457-10 от 30.04.2021 исх. N НРР-01/515-10 от 20.05.2021).

Письмом исх. 154 от 17.08.2021 ООО "Новый Горизонт" уведомило заказчика, что приостанавливает работы на объекте и просило принять решение о консервации объекта (письма исх. 155 от 18.08.2021, 171 от 01.09.2021).

Между тем, вместо устранения недостатков в проектной документации и приведение ее в соответствие, а также согласования дополнительных видов и объемов работ, без выполнения которых невозможно было продолжить строительство объекта, в период того, как работы были Подрядчиком приостановлены, Заказчик принял решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

Однако, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта.

Оценивая всю совокупность действий общества в ходе исполнения контракта, следует признать ее свидетельствующей в пользу именно добросовестного поведения последнего в ходе его исполнения, поскольку небрежность и неосмотрительность общества, а тем более умышленное неисполнение условий контракта в настоящем случае материалами дела не подтверждаются.

При таких обстоятельствах не представляется возможным определить условия, при которых возможно было дать негативную оценку действиям общества и включить сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Изложенное свидетельствует о том, что общество предпринимало все возможные меры в целях надлежащего и своевременного исполнения обязательств по контракту.

В связи с изложенными обстоятельствами суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа об отсутствии оснований для применения мер публичной ответственности к обществу, поскольку в ходе исполнения контракта последним была проявлена добросовестность и заинтересованность в исполнении контракта.

В настоящем случае обществом были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения контракта, в связи с чем включение сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности, поскольку такая мера является чрезмерной и не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В этой связи, анализируя поведение общества в ходе исполнения контракта и отсутствие доказательств недобросовестного общества в ходе исполнения контракта, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии необходимости включения сведении об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2022 по делу N А40- 12738/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов