Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2022 г. N 09АП-49563/22 по делу N А40-177631/2021

г. Москва

09 сентября 2022 г.

Дело N А40-177631/21

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА КУЛЬТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2022 по делу N А40-177631/21, по иску Акционерного общества "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" к Публично-Правовой компании "Единый заказчик в сфере строительства" и Министерству культуры Российской Федерации о признании незаконным отказа от контракта и взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Павлинова О.В. по доверенности от 17.03.2022, Мартуза С.В. по доверенности от 17.03.2022, Романовская Н.В. по доверенности от 07.06.2022,

от ответчика: 1)не явился, извещен, 2)Никитин А.А. по доверенности от 10.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Публично-Правовой компании "Единый заказчик в сфере строительства", Министерству культуры Российской Федерации о признании незаконным решение ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (ФГКУ "ДСРиР") от 08.10.20 N У-5775-20 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 0373100115419000006 на выполнение работ по сохранению объекта культурного наследия от 26.03.2019 г. по проведению реставрационных работ на объекте культурного наследия федерального значения "Скульптура "Родина-мать зовет!" (главный монумент)", Волгоградская область, г. Волгоград, Мамаев курган; о взыскании 84 677 364 руб. 3 коп.

Решением от 31.05.2022 признано незаконным решение ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" от 08.10.20 N У-5775-20 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 0373100115419000006 на выполнение работ по сохранению объекта культурного наследия от 26.03.2019 г., взыскана с Министерства Культуры РФ в пользу Акционерного общества "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" задолженность в размере 84 677 364 (Восемьдесят четыре миллиона шестьсот семьдесят семь тысяч триста шестьдесят четыре) руб. 30 коп. В отношении ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" в удовлетворении требований о взыскании задолженности отказано.

Министерство культуры Российской Федерации, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Публично-Правовая компания "Единый заказчик в сфере строительства" в судебное заседание не явилась, извещена, направила отзыв на апелляционную жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из ледующего.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО "Главзарубежстрой" (генеральным подрядчиком) и ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (ФГКУ "ДСРиР") (государственным заказчиком) заключен государственный контракт N 0373100115419000006 на выполнение работ по сохранению объекта культурного наследия от 26.03.2019 г. по проведению реставрационных работ на объекте культурного наследия федерального значения "Скульптура "Родина-мать зовет!" (главный монумент)", Волгоградская область, г. Волгоград, Мамаев курган.

На основании Распоряжения Правительства РФ N 2153-р от 21.08.2020 г. ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (ИНН 7705443646) отнесено к ведению Минстроя России. Распоряжение вступило в силу 01 октября 2020.

Во исполнение названного Распоряжения Правительства РФ 02 октября 2020 г. в ЕГРЮЛ была зарегистрирована новая редакция Устава указанного федерального государственного казенного учреждения, в котором указаны новый учредитель - Минстрой России и новое наименование казенного учреждения - "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации объектов культуры" Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (ФГКУ "ДСРиР объектов культуры" Минстроя России).

Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ на дату 05.10.20 г. по ИНН 7705443646 вместо ФГКУ "ДСРиР" числилось ФГКУ "ДСРиР объектов культуры Минстроя России".

Впоследствии ФГКУ "ДСРиР" было реорганизовано в форме слияния, его правопреемником выступает Публично-Правовая компания "Единый заказчик в сфере строительства" ОГРН 1217700030162.

Права и обязанности ФГКУ "ДСРиР" по контракту в полном объеме перешли новому государственному заказчику - министерству на основании распоряжения министерства от 18.09.2020 N Р-1252 и согласно уведомлению о смене государственного заказчика от 23.10.2020 N 17956-12-02.

Таким образом, ответчик Публично-правовая компания "Единый заказчик в сфере строительства" является универсальным правопреемником ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (ФГКУ "ДСРиР"), которое заключило государственный контракт.

08 октября 2020 г. заместителем руководителя по сохранению объектов культурного наследия ФГКУ "Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации" (ФГКУ "ДСРиР") Новиковым А.В. было подписано решение N У-5775-20 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Названное решение об отказе от контракта было получено истцом 16 октября 2020 г.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что основания для одностороннего расторжения контракта у ответчика отсутствовали исходя из следующего.

Заявленные в качестве мотивов для отказа от контракта доводы отказа ФГКУ "ДСРиР" от контракта, касающиеся "нарушения сроков выполнения работ", "нарушения предоставления промежуточной отчетности", "несоблюдения сохранности имущества" не являются основаниями для внесудебного отказа от контракта.

ФГКУ "ДСРиР" вышел за рамки действующих норм закона и условий контракта, предусматривающих право государственного заказчика на внесудебный отказ от контракта. Приведенные в решении об отказе от контракта мотивы относятся к случаям расторжения контракта в судебном порядке, то есть государственным заказчиком не соблюдена судебная процедура расторжения контракта, у государственного заказчика нет права на отказ от контракта во внесудебном порядке по тем мотивам, которые названы в решении об отказе от 08.10.20 г.

Мотивирование отказа от контракта обстоятельствами, которые в силу закона и условий контракта не являются основаниями для одностороннего отказа от контракта, свидетельствует о пороках решения об отказе от контракта и его ничтожности, поскольку принятие такого решения об отказе от контракта противоречит положениям ст. 450.1 ГК РФ, п. 9 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и принято в отсутствие правовых оснований, дающих право заказчику на реализацию одностороннего внесудебного отказ от контракта.

Согласно п. 1 ст. 450.1 ГК РФ: "Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.".

Согласно п. 9 ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. Вместе с тем, согласно п. 12.5 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта в соответствии с гражданским законодательством РФ и Федеральном законом N 44-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции исходил из того, что условия контракта не предусматривают конкретных оснований для отказа от контракта. В силу чего, при мотивировании отказа от контракта государственный заказчик должен был привести конкретные нормы гражданского законодательства и конкретные фактические обстоятельства, которые прямо квалифицируются гражданским законодательством в качестве оснований одностороннего внесудебного отказа от исполнения договора.

Однако, все перечисленные в решении ФГКУ "ДСРиР" от 08.10.20 г. мотивы отказа от контракта ("нарушение сроков выполнения работ", "непредоставление отчетной документации", "предоставление отчетных документов с просрочкой", "нарушение обязательства по сохранности Объекта") согласно гражданского законодательства не рассматриваются в качестве оснований для внесудебного одностороннего отказа от контракта. Заявленные мотивы в решении от 08.10.20 г. об отказе от контракта по своему содержанию относятся к судебной процедуре расторжения контракта. При использовании таких мотивов для расторжения контракта, государственный заказчик должен был прибегнуть к судебному порядку расторжения контракта (обратиться с иском в суд), доказывая при этом существенный характер перечисленных нарушений (якобы имеющихся со стороны подрядчика).

Так, пунктами 12.9, 12.9.2, 12.9.9 контракта предусмотрена судебная процедура расторжения контракта по таким основаниям как существенное нарушение контракта, "нарушение сроков исполнения работ", "непредставление отчетных документов". При этом, в условиях контракта "просрочка предоставления отчетной документации" и "нарушение сохранности объекта" (которыми также мотивировано решение ФГКУ "ДСРиР" от 08.10.20 г. об отказе от контракта), не предусматривается в качестве оснований ни для внесудебного одностороннего отказа, ни для судебного расторжения контракта.

При обращении в суд с иском о расторжении контракта по этим мотивам, госзаказчик должен был бы доказывать о существенном характере названных нарушений.

Согласно п. 13 ст. 95 закона N 44-ФЗ: "Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п. 14 ст. 95 закона N 44-ФЗ: "Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи".

Решение об отказе от контракта оформлено при отсутствии нарушений условий контракта со стороны АО "Главзарубежстрой". При этом со стороны АО "Главзарубежстрой" не было нарушений контракта ни на дату оформления решения об отказе от исполнения контракта, ни по истечении десяти дней с момента уведомления об отказе от контракта - на 26 октября 2020 г.

Названные в решении ФГКУ "ДСРиР" от 08.10.20 г. доводы о нарушении условий контракта со стороны АО "Главзарубежстрой" несостоятельны, о чем свидетельствует следующее.

До апреля 2020 г. АО "Главзарубежстрой" был выполнен весь комплекс реставрационных работ, предусмотренный контрактом. С учетом предусмотренного объема работ.

На момент принятия решения об отказе от контракта АО "Главзарубежстрой" были выполнены все откорректированные (непредвиденные) работы по контакту, необходимость производства которых возникла в ходе исполнения контакта и обоснована заданиями (поручениями) заказчика, Авторского Надзора и Научного Руководства, полученными подрядчиком в ходе исполнения контракта.

Факт полного исполнения строительно-реставрационных работ является общепризнанным обстоятельством. ФГКУ "ДСРиР" и АО "Главзарубежстрой" наряду с государственными лицами (в том числе с министром культуры РФ) присутствовали 24 июня 2020 г. на церемонии торжественного открытия монумента "Скульптура "Родина-мать зовет!" после полного завершения его реставрационных работ. Были вручены многочисленные награды и грамоты сотрудникам ФГКУ "ДСРиР", АО "Главзарубежстрой" и музейным сотрудникам.

Таким образом, заявленный в отказе от контракта довод ФГКУ "ДСРиР" о якобы неисполнении всего объема работ, предусмотренных по контракту, необоснован.

Ссылки ФГКУ "ДСРиР" на якобы "невыполнение работ в установленные контрактом сроки" не могут являться основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта, поскольку ФГКУ "ДСРиР" как государственный заказчик на протяжении всего периода исполнения контракта не выполнял надлежащим образом первоначальные обязательства по обеспечению исполнения контракта (ст. ст. 405, 406, 719 ГК РФ). Так, проектно-сметная, рабочая документация выдавалась ФГКУ "ДСРиР" с просрочками и не в полном объеме.

Вместе с тем, предоставление указанной документации на основании п.4.1.3 контракта относится к обязательствам государственного заказчика, то есть лежит на ФГКУ "ДСРиР" или его правопреемника.

В соответствии с п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 г. при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующие период просрочки заказчика. В соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской" Федерации и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Ссылаясь на сроки графика выполнения работ по контракту ФГКУ "ДСРиР" неправомерно оставляет без учета, обстоятельство того, что производство работ в течение длительного срока невозможно было производить в связи с отсутствием проектно-сметной документации, выявлением недостатков в ранее утвержденной по контракту документацией проектной, рабочей, сметной документации, чем прямо свидетельствуют протоколы совещаний госзаказчика и Авторского надзора (протоколы госзаказчика от 26.08.2019 N 282-02-30, от 30.05.2019 N 138-3-30, от 17.09.2019 N 310-04-30, от 16.10.2019 N 350-04-30, от 08.11.2019 N 373-04-30) и Авторского надзора ((N 101, 15-22, 75-76, 39-51, 115, 139, 178, 211,240-241), переписка по контракту, в том числе письма самого ФГКУ "ДСРиР", уведомления-претензии и письма о приостановлении работ со стороны АО "Главзарубежстрой".

В результате чего, при исчислении сроков выполнения работ по контракту, не подлежит включению время просрочки исполнения обязательств ФГКУ "ДСРиР", в том числе не подлежат включению периоды подготовки и утверждения откорректированной проектно-сметной документации, периоды приостановки работ по вине ФГКУ "ДСРиР" либо инициативе ФГКУ "ДСРиР" в связи с фактами подготовки или корректировки указанной документации.

Так, сам заказчик в одностороннем порядке определил согласно протокола от 16 октября 2019 N 350-04-30, продлить срок работ по Реставрация внутренней поверхности скульптуры с 02.11.2019 (ранее установленного в контракте) на срок 29.02.2020, срок работ по ремонту работ (стилобат) продлить с 01.12.2019 (ранее установленного в контракте) на срок 20.03.2020, согласно протоколу от 17 сентября 2019 N 310-04-30, срок работ по Благоустройству продлить с 29.03.2020 (ранее установленному в контракте) на срок апрель 2020.

Установленный контрактом срок исполнения работ по контракту - 31 марта 2020 г. в части работ по Благоустройству не был соблюден по причине виновных действий ФГКУ "ДСРиР", которое не обеспечило производство работ проектно-сметной документацией. Работы по разделу Благоустройство завершены до 20 апреля 2020 г.

Так, имеются документальные свидетельства того, что именно ФГКУ "ДСРиР" уклонилось от исполнения своих обязательств по обеспечению наличия проектно-сметной документации но контракту.

Ранее привлеченная ФГКУ "ДСРиР" проектная организация - АО "Зарубежпроект" не исполнила работы по проектированию, в т.ч. по корректировке проектной документации на предмет ее соответствия принятым заказчиком и Авторским надзором проектных решений по контракту и фактически выполненным по заданию заказчика работам, что зафиксировано в протоколе совместного совещания N 050-04-30 от 11 февраля 2020, п. 4 в разделе Отметить, п. 10., в разделе Дополнение к протоколу п.1, п. 2, Протокол N350-04-30 от 16 октября 2019 п.12, Протокол N 310-04-30 от 17 сентября 2019 п. 3, п. 10., Протокол N 373-04-32 от 08.11.2019 п.4, п.6, Протокол N 282-02-30 от 26.08.2019 п.2, п.4, Протокол N 248-3-30 от 13.08.2019 п. 7, п. 8, п. 9- 11, п. 14, Протокол N 138-3-30 от 30.05.19 п. 12, п. 15.

Со своей стороны АО "Главзарубежстрой" предпринимал все необходимые и возможные действия, направленные на скорейшую подготовку и согласование отчетной и исполнительной документации.

Так, письмом от 04.06.19 г. исх. N 531 АО "Главзарубежстрой" уведомил ФГКУ "ДСРиР" об отсутствии передачи проектной документации по разделу "Благоустройство".

Также письмом АО "Главзарубежстрой" от 01.07.19 г. исх. N 620 ФГКУ "ДСРиР" было извещено о невозможности производства работ по благоустройству в связи с рядом существенных нарушений и несоответствий, допущенных в проектной документации.

В связи с чем, по вине ФГКУ "ДСРиР" работы по благоустройству были приостановлены до момента получения откорректированной проектной документации.

Письмом от 20.08.19 г. исх. N 780 АО "Главзарубежстрой" в очередной раз уведомил ФГКУ "ДСРиР" об отсутствии передачи проекта по разделу "Благоустройство". В ответ на указанное письмо был получен ответ - письмо ФГКУ "ДСРиР" от 03.09.19 г. N У-5436-19, в котором ФГКУ "ДСРиР" указывало, что проектная документация разрабатывается и после согласования в соответствующем органе охраны объектов культурного наследия проектная документация будет передана в адрес АО "Главзарубежстрой".

Таким образом, приостановление работ по Благоустройству было вызвано исключительно виновными действия ФГКУ "ДСРиР" по невыполнению обеспечения исполнения контракта (ст. ст. 405, 406, 719 ГК РФ).

В силу указанных норм права, срок выполнения подлежит продлению на период приостановления работ. Согласно графику исполнения контракта, дата начала выполнение работ по Благоустройству - дата заключения контракта. С учетом того, что письма АО "Главзарубежстрой" о приостановлении работ датированы от 04.06.19 г. исх. N 531, от 01.07.19 г. исх. N 620, а проектная документация в полном объеме выдана в производство работ лишь 14.01.2020 г. - подраздел "Наружный водопровод и канализация. Система поливочного водопровода", то срок приостановления работ составляет 223 дня.

Вследствие чего срок окончания выполнения работ по контракту с учетом отсутствия проектной документации подлежит переносу на 223 дней.

Кроме того, после передачи проектной документации, государственный заказчик уклонился от передачи сметной документации.

Однако, на момент передачи проекта в исполнение, ФГКУ "ДСРиР" не произвело действий по утверждению сметной документации, несмотря на это АО "Главзарубежстрой" не стал дожидаться государственной экспертизы сметной документации и произвел работы по Благоустройству на 20 апреля 2020 г.

При этом со стороны истца проведены все возможные и необходимые мероприятия для оформления и документального закрытия работ по благоустройству Объекта, в частности.

Письмом АО "Главзарубежстрой" от 27.05.20 г. исх.N 351 в адрес ФГКУ "ДСРиР" было направлено Положительное заключение экспертизы Д-05-25-02-20 от 25.05.20 г. Сметной документации на соответствие сметным нормативам, правильности применения повышающих коэффициентов, индексов перерасчета базовых цен в текущие цены.

14.07.20 г. ФГКУ "ДСРиР" было получено письмо ООО "ЗАРУБЕЖПРОЕКТ" N 68-ЗП о направлении в адрес научно-проектной документации, прошедшей историко-культурную экспертизу и согласование органа охраны памятников культурного наследия, сводный сметный расчет

При этом истец письмом от 26.08.20 г. исх. N 455 в адрес ФГКУ "ДСРиР" направил документацию, подтверждающую обоснованность объемов и стоимости работ, проведенных на основании согласованной и утвержденной откорректированной проектной документации по разделу Благоустройство, сводный сметный отчет, заверенные копии журнала авторского надзора. Этим же письмом от 26.08.20 г. ФГКУ "ДСРиР" было уведомлено о том, что 20 апреля 2020 г. был завершен весь комплекс работ по благоустройству территории склонов монумента "Родина-мать зовет!" на основании откорректированной проектно-сметной документации.

Также самим ФГКУ "ДСРиР признан факт того, что ФГКУ "ДСРиР" не было выполнено обязательство по обеспечению исполнения контракта по подготовке надлежащей проектной документации в части технического решения устройства строительных лесов и сметной документации по устройству строительных лесов, что прямо следует из письма ФГКУ "ДСРиР" от 23.04.19 г. N У-2258-19.

Так, в указанном письме ФГКУ "ДСРиР указало на необходимость расчета ветровой нагрузки на монумент и провести аэродинамические исследования строительных лесов на предмет парусности, а также представить заключение АО "НИИЭС" о влиянии лесов на монумент.

При этом АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" в письме от 15.05.19 г. исх. N 448, указало на отсутствие проектной документации по устройству лесов в научно-проектной документации, выставленной на торгах при заключении контракта, на отсутствие сметной документации.

Отчет АО "ЦНИИПСК" был подготовлен и утвержден 17.05.2019 г. N 19-379. Проектная документация по устройству строительных лесов была передана госзаказчиком в работу АО "Главзарубежстрой" за датой 23.05.19 г.

Таким образом, просрочка предоставления проектной документации по устройству лесов составила 58 дней.

Между тем, строительные леса были смонтированы 18.07.19 г.

Письмами от 20.08.19 г. исх.N 779, от 21.08.19 г. исх. N 785 указывало на отсутствие сметной документации на разработку рабочей документации устройства строительных лесов, а также указывало о необходимости оплаты затрат АО "Главзарубежстрой" по разработке рабочей документации.

Письмом ФГКУ "ДСРиР" 05.09.19 г. N У5528-19 ФГКУ "ДСРиР" выразило свое намерение включить выполнение работ по разработке рабочей документации по устройству строительных лесов в непредвиденные работы (затраты).

На протяжении длительного времени АО "Главзарубежстрой" поднимал перед ФГКУ "ДСРиР" вопрос о судьбе сдачи-приемки откорректированных (непредвиденных) работ, произведенных на Объекте по заданию ФГКУ "ДСРиР", по заданию авторского и научного надзора. В связи с чем АО "Главзарубежстрой" просило ФГКУ "ДСРиР" назначить дату и время совещания по вопросам документального оформления выполненных работ и подготовки исполнительных и распорядительных документов для сдачи в эксплуатацию Объекта. В ответ на это ФГКУ "ДСРиР" было принято решение об осуществлении приемки оставшихся фактически выполненных непредвиденных работ на Объекте на основании согласованной органом охраны откорректированной проектной документации. Данное решение ФГКУ "ДСРиР" нашло свое отражение в Протоколе совместного совещания от 14.07.20 г. N 134-03-30. Кроме того, указанным протоколом ФГКУ "ДСРиР" взяло на себя обязательства рассмотреть представленную АО "Главзарубежстрой" дорожную карту по документальному закрытию государственного контракта. Письмом исх. N 490 от 02.10.2020 г. АО "Главзарубежстрой" в очередной раз просило ФГКУ "ДСРиР" произвести согласование "Дорожной карты" сроков и ответственных по подготовке и согласованию документации по закрытию контракта.

Однако, до настоящего времени отчетная документация по откорректированным (непредвиденным) работам со стороны государственного заказчика не подписана и не оплачена.

На дату отказа от контракта - 08.10.20 г. и по истечении 10 дней с момента уведомления об отказе от контракта - 26.10.20 г. нарушений порядка представления отчетной документации не имелось.

В ходе исполнения контракта могла оформляться и оформлялась промежуточная отчетная документация, которая соответствовала фактически переданной государственной заказчиком по контракту проектно-сметной документации.

По причине виновного бездействия государственного заказчика - отсутствия передачи проектно-сметной документации АО "Главзарубежстрой" не имел возможности соблюдать периодичность представления отчетной документации.

На момент отказа от контракта АО "Главзарубежстрой" была составлена и отправлена в адрес государственного заказчика вся необходимая и исчерпывающая промежуточная отчетность по выполненным работам, в отношении которых имелась научно-проектная и сметная документация.

Доводы решения от 08.10.20 г. об отказе от контракта о нарушениях подачи отчетной документации, как то: "8 фактов неисполнения обязательств, т.е. в соответствующие периоды, обозначенные ежемесячной периодичностью, никакой отчетной документации представлено не было", "12 фактов ненадлежащего исполнения, то есть отчетная документация была предоставлена с просрочкой", по мнению заказчика совершенных в предыдущие периоды исполнения контракта, которые были устранены в последующих периодах исполнения контракта путем подачи и получения соответствующей отчетной документации, не обоснованы, поскольку подобные доводы не касаются существующих нарушений контракта на момент оформления решения об отказе от контракта и не отражают какого-либо реального ущерба имущественным правам и интересам государственного заказчика.

Промежуточная отчетность по выполненным работам оформлялась АО "Главзарубежстрой" с учетом наличия соответствующей проектно-сметной документации, наличия конкретно-определенной откорректированной проектно-сметной документации контракту, в т.ч. наличия научно-проектной документации, после прохождения ее историко-культурной экспертизы, после согласования ее в органе охраны памятников культурного наследия.

Мотивируя отказ от контракта не предоставлением промежуточной отчетности, ФГКУ "ДСРиР" игнорирует факты того, что государственным заказчиком не предпринималось необходимых действий по исполнению обязанностей государственного заказчика по согласованию и утверждению откорректированной научно-проектной и сметной документации и тем самым не обеспечивалось исполнение работ.

Как было указано выше в связи с отсутствием проектной документации по устройству строительных лесов, производство реставрационных работ было не возможно в течение 58 дней. В связи с чем невозможно было представления КС-2 и КС-3, содержащих выполнение работ за период апрель, май, июнь 2019 г. (58 дней приостановления работ + один отчетный период - месяц) представление КС-2 и КС-3 с нулевым объемом не имеет ни практического, ни правового значения.

В связи с отсутствием проектной документации по разделу Благоустройство срок приостановления работ составил 223 дня. При этом после этого периода заказчик не согласовал сметной документации. В связи с чем возможность составления КС-2 и КС-3 также отсутствовала. Так, 25.05.20 г. было подготовлено и утверждено Положительное заключение экспертизы Д-05-25-02-20 от 25.05.20 г. Сметной документации на соответствие сметным нормативам, правильности применения повышающих коэффициентов, индексов перерасчета базовых цен в текущие цены.

14.07.20 г. ФГКУ "ДСРиР" было получено письмо ООО "ЗАРУБЕЖПРОЕКТ" N 68-311 о направлении в адрес научно-проектной документации, прошедшей историко-культурную экспертизу и согласование органа охраны памятников культурного наследия, сводный сметный расчет

При этом на дату одностороннего отказа и на дату по истечении 10 дней с момента уведомления об отказе от контакта - 26 октября 2020 г. фактов нарушения подачи промежуточных актов выполненных работ (КС-2 и КС-N ) не имелось.

ФГКУ "ДСРиР" была получена отчетная документации по всему объему работ, предусмотренному по контакту, за исключением работ по статье непредвиденные расходы, которые государственный заказчик отказался оформлять в рамках утверждения сравнительной ведомости изменения объемов работ по контракту и дополнительного соглашения.

Так, 24 апреля 2020 г. отчетная документация была предоставлена ФГКУ "ДСРиР", по всем реставрационным работам, по которым на тот момент имелась проектная и сметная, соответствующие КС-2 и КС-3 опубликованы на сайте "Единая система закупок".

На момент оформления решения от 08.10.20 г. об отказе от контракта и в период 10 дней с момента уведомления об отказе от контракта ФГКУ "ДСРиР" - на 26.10.20 г. ФГКУ "ДСРиР" была отправлена и получена вся отчетная документация по разделу Благоустройство, в частности в адрес были отправлены подписанные авторским надзором КС-2 N 33, 34, 35, 36, 37 от 14.09.2020 и КС-3 N 13 от 14.09.2020, исполнительная документация по ним (письма исх. N 463/1 от 14.09.2020, от 23.10.2020 исх. N 506).

Письмом от 17.11.20 г. N У-6067-2 ФГКУ "ДСРиР" возвратило обратно АО "Главзарубежстрой" указанные КС-2, КС-3 и исполнительную документацию. Указанные КС-2 и КС-3 и исполнительная документация, подписанные авторским надзором были отправлены сопроводительным письмом от 18.11.20 г. исх. N519 Министерству культуры РФ и получены последним, о чем свидетельствует письмо Министерство культуры РФ от 15.12.20 г. N 21416-12-02.

Кроме того, согласно п. 12.9 и п. 12.9.9 контракта непредоставление отчетной документации является основанием для расторжения контракта в судебном порядке.

Положения гражданского законодательства не предусматривают односторонний отказ от исполнения контракта, в случае непредоставления отчетной документации. То есть мотивировка одностороннего отказа от 08.10.20 г. от исполнения контакта не соответствует нормам закона и условиям контракта.

Случаи просрочки предоставления отчетности ни по контракту, ни положений гражданского законодательства не являются основаниями для внесудебного одностороннего отказа от контракта.

Также необоснован и не соответствует действительности довод решения ФГКУ "ДСРиР" о необеспечении сохранности Объекта со ссылками на то, что в соответствии с неким актом инвентаризации строительных лесов от 27.07.2020 г. был обнаружен факт отсутствия части элементов строительных лесов.

ФГКУ "ДСРиР" неправомерно ссылается на односторонний акт, составленный без участия АО "Главзарубежстрой", в силу чего указанный акт не отвечает требованиям достоверности. При этом до момента передачи Объекта (строительной площадки) от генерального подрядчика государственному заказчику какие-либо акты инвентаризации на строительной площадке якобы производимые ФГКУ "ДСРиР" являются неправомочными и соответственно не имеют правовую силу, поскольку согласно условий контракта строительная площадка и Объект находиться во владении АО "Главзарубежстрой" до момента оформления подписания Акта приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия по форме утвержденной приказом Министерства культуры РФ от 25.06.15 г. N 1840.

При этом, необходимо также учитывать, что элементы строительных лесов подвержены при их монтаже и демонтаже технологическим потерям (нормы расхода при монтаже-демонтаже), поскольку подвергаются технологической обработке (сварке, обрезке и т.п.) в процессе подгонки к поверхности монумента, имеющей сложную криволинейную геометрическую форму (форму человеческого тела, с развивающимися платьем, волосами на ветру, с занесенным в правой руке мечом и т.д., что подробно описано в научно-проектной документации).

При исполнении контракта были оформлены надлежащим образом документы на предусмотренные контактом работы - монтаж и демонтаж лесов. Каких-либо мотивированных возражений в порядке, предусмотренном законом ФГКУ "ДСРиР" относительно качества произведенных работ по демонтажу лесов не заявляло. В связи с чем правовых оснований для каких-либо операций по стонированию ранее оформленной документации - КС-2 N 1, 2 от 22.07.19 г. и КС-2 N 29 от 25.05.20 г. на текущий момент не имеется.

Таким образом, в решении от 08.10.20 г. об отказе от контракта содержится неправомерный довод о необеспечении сохранности Объекта, поскольку наличие и состав Объекта в установленном законом порядке сторонами не проверялся. Вопрос о сохранности должен рассматриваться и фиксироваться при оформлении окончательного акта приема-передачи Объекта по контракту - Акта приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия, в процессе которого сам Объект и прилегающая к нему территория (строительная площадка), на которой размещено оборудование по контракту, будут передаваться государственному заказчику.

При этом согласно акту передачи строительных лесов от 29.12.20 г. подрядчик передал заказчику комплект лесов по завершению выполнения реставрационных работ после технологического демонтажа в состоянии нормативной убыли (произошедшей в процессе монтажа и демонтажа), леса складированы на территории ФГБУК "Государственный историко-мемориальный музей-заповедник "Сталинградская битва" в месте указанном заказчиком и находились под охраной пользователя на охраняемой огражденной территории. Заказчик письмом исх. 557 от 25.12.20 вызывался на проведение приемки выполненного объекта реставрационных работ и приемку лесов. Акт о передачи лесов был направлен в адрес заказчика письмом исх. N 562 от 30.12.20.

Кроме того, согласно п. 12.9 и п. 12.9.1 контракта существенное нарушение подрядчиком условий контракта является основанием для расторжения контракта в судебном порядке. Невыполнение сохранности объекта, которое названо мотивом одностороннего отказа от контракта, не предусматривается ни законодательством, ни условиями контакта в качестве основания для одностороннего внесудебного отказа от контракта.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что решение ответчика от 08.10.20 N У-5775-20 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта не основано на нормах действующего законодательства.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводом об удовлетворении исковых требований ввиду следующего.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рамках рассмотрения настоящего спора не подлежит оценке доводы об экономии подрядчика.

Любое внесение изменений в условия Контракта, в т.ч. корректировка производства работ, допускаются исключительно посредством заключения дополнительного соглашения, как установлено п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Дополнительных соглашений к Контракту не заключалось, Истец с соответствующей инициативой к Государственному заказчику не обращался.

В части внесения корректировок посредством протоколов рабочих совещаний: как следует из материалов дела, данные протоколы Истцом не подписаны. В отношении выводов суда об экономии и корректировках производства работ.

Надлежаще оформленная отчётная документация размещена в ЕИС в карточке контракта на сумму в 459 712 019 руб. 08 коп.

Акт изменения объемов и стоимости работ не подписан никем, даже самим подрядчиком, приложением к какому-либо проекту дополнительного соглашения также не является. При таких обстоятельствах, акт не является юридически значимым документом, подписанию со стороны Государственного заказчика не подлежит, правовых последствий для сторон не несёт.

Вместе с тем, суд первой инстанции квалифицировал одностороннее изменение объёмов работ Подрядчиком посредством никем не подписанного документа - правомерным способом изменения условий государственного контракта.

В отношении выводов суда первой инстанции об экономии и корректировках производства работ: "Кроме этого, сопроводительным письмом исх. N 463/1 от 14.09.2020 в адрес ФГКУ "ДСРиР" были отправлены акты выполненных работ по форме КС-2 N 33, 34, 35, 36, 37 от 14.09.2020 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 33, 34, 35, 36, 37 от 14.09.2020 на общую сумму 47 006 301 руб. 69 коп. по разделу Благоустройство. Указанные КС-2 и КС-3 подписаны авторским надзором (то есть лицом привлеченным государственным заказчиком и действующим в интересах государственного заказчика), в отношении выполненных работ по Благоустройству авторским надзором оформлена (подписана) надлежащая исполнительная документация. Сопроводительным письмом от 23.10.2020 исх. N 506 повторно АО "Главзарубежстрой" направило указанные выше КС-2, КС-3".

Сопроводительное письмо АО "Главзарубежстрой" за исх. N 463/1 от 14.09.2020 г. (вх. N 6038 от 15.09.2021 г.) (с приложением отчётной документации) было рассмотрено Государственным заказчиком, Подрядчику направлен мотивированный отказ за исх. N У-5387-20 от 21.09.2020 г. в приемке документов с указанием следующих оснований:

В КС-2 N N 33,34,35,36,37 представлены объемы и стоимость работ, отсутствующие в Контракте, без отметок о приемке выполненных работ лицами, ответственными за осуществление технического и авторского надзора;

Не представлена исполнительная документация.

Возражений на вышеуказанный мотивированный отказ в приёмке документов Подрядчик вплоть до письма расторжения Государственного контракта не заявил, повторно отчётную документацию с устранёнными замечаниями не представил. Письмо от 23.10.2020 г. за исх. N 506, которым отчётность направлялась повторно и на которое ссылается суд первой инстанции направлялось в адрес правопредшественника государственного заказчика, в адрес актуального государственного заказчика (Минкультуры России) такого письма не поступало.

Как следует из перечня приложений письма АО "Главзарубежстрой" за исх. N 463/1 от 14.09.2020 г., исполнительная документация (акты скрытых работ, схемы работ, протоколы качества и т.д. (п. 3.1.2 Контракта)) даже не приложена Подрядчиком к данному письму, в адрес Государственного заказчика не представлена, обратное материалами дела не подтверждается. Более того, факт непредоставления исполнительной документации к направленным КС-2 и КС-3 по благоустройству даже не оспаривается Истцом.

Приёмка и оплата работ в отсутствие подписанной авторским и техническим надзором отчётной документации, без приложения к ней исполнительной документации положениями Контракта (пункт 3.1.2) не допускается. Напротив, пунктом 1. ст. 45 Федерального закона N 73-ФЗ, п.п. 3.5, 5.5, 8.1 (абз. 6) ГОСТ Р 56200-2014, п.п. 3.3, 5.10, 7.1 (абз. 4, абз. 10) ГОСТ Р 56254-2014, общими положениями ГОСТ Р 59492-2021 установлено обязательное наличие подписей представителей авторского и технического надзора как в отчётной, так и в исполнительной документации, прямо предусмотрен порядок оформления и сдачи такой документации и её состав. Соответственно, в этой части судом также не применена норма материального права, подлежащая к применению.

Применительно к наличию подписей авторского надзора в названных КС-2 и КС-3, а также в части упоминаний суда о том, что Авторский надзор действует исключительно в интересах Ответчика:

Как следует из мотивированного отказа Ответчика за исх. N У-5387-20 от 21.09.2020 г. отчётная документация не принята государственным заказчиком по ряду причин, одна из которых - отсутствие подписей представителей технического и авторского надзора. Однако, в материалы дела Истцом представлена отчётность по форме КС-2 и КС-3 с подписью Авторского надзора.

Данный факт подтверждается оригиналами отчётности, которая была приложена к письму АО "Главзарубежстрой" за исх. N 463/1 от 14.09.2020 г. и которая таких подписей не содержит.

В отношении выводов суда что, согласно ст. 453 ГК РФ односторонний акт выполненных работ, направленный в адрес заказчика, имеет правовую силу и свидетельствует о надлежащем выполнении работ.

Статья 453 ГК РФ вообще не содержит указанных положений, какой бы метод её толкования ни применять.

Судом первой инстанции не учтен факт направления Истцу мотивированного отказа за исх. N У-5387-20 от 21.09.2020 г.

Судом первой инстанции не учтены положения п. 1. ст. 45 Федерального закона N 73-ФЗ, п.п. 3.5, 5.5, 8.1 (абз. 6) ГОСТ Р 56200-2014, п.п. 3.3, 5.10, 7.1 (абз. 4, абз. 10) ГОСТ Р 56254-2014, общие положения ГОСТ Р 59492-2021.

Так, в отсутствие подписей авторского и технического надзора ни качество, ни объёмы, ни соответствие работ проектной документации, ни вообще факт их выполнения подтверждён быть не может.

В отношении выводов суда первой инстанции об экономии и корректировках производства работ, о том, что функции технадзора по контакту выполнял штатный сотрудник государственного ФГКУ "ДСРиР - ведущий инженер Васильев М.М. При этом по указанию своего работодателя - ФГКУ "ДСРиР" ведущий инженер Васильев М.М. отказался подписывать указанные выше КС-2, КС-3 по разделу Благоустройство, как и его работодатель - ФГКУ "ДСРиР".

Лица, относящиеся к техническому надзору, выполняют свои функции на основании трудового договора и возмездного договора услуг, заключенного с государственным подрядчиком. Как было указано выше отчетная документация дважды направлялась истцом в ФГКУ "ДСРиР" и возвращалась истцу обратно".

Материалами дела вообще не подтверждается, что Истец хотя бы предпринял попытку предоставить отчётные документы представителю технического надзора на подпись, не говоря уже о неких "указаниях".

В случае, если представитель технического надзора неправомерно (по мнению Истца) отказывался подписать отчётные документы, Истец был обязан в порядке ст. 716 ГК РФ незамедлительно уведомить об этом ФГКУ "ДСРиР". В ином случае, как установлено в п. 2 ст. 716 ГК РФ, Истец не вправе ссылаться на названное обстоятельство.

Как следует из материалов дела, никаких уведомлений и/или писем о вышеизложенных обстоятельствах Государственному заказчику от Подрядчика не направлялось, обратное Истцом не доказано.

В отношении выводов суда об экономии и корректировках производства работ, что кроме того, на момент отказа от контракта по заданию ФГКУ "ДСРиР" и авторского надзора АО "Главзарубежстрой" на Объекте выполнены непредвиденные работы на общую сумму 54 119 204 руб. 91 коп., что прямо зафиксировано в протоколах ФГКУ "ДСРиР" и Журнале Авторского надзора (протоколы ФГКУ "ДСРиР" (от 26.08.2012 N 282-02-30, от 30.05.2011 N 138-3-30, от 17.09.2019 N 310-04-30, от 16.10.2019 N 350-04-30, от 08.11.2019 N 373-04-30) и журнал авторского надзора за период до июля 2020 г. (листы журнала N 101, 15-22, 75-76, 39-51, 115, 139, 178, 211, 240-241).

Согласно выводам суда первой инстанции и в соответствии с многочисленными доводами Истца "непредвиденные работы" якобы выполнялись летом 2020 года.

Вместе с тем, в пользу подтверждения факта выполнения "непредвиденных работ" летом 2020 года суд первой инстанции ссылается на документы и записи в журнале Авторского надзора, датированные летом-осенью 2019 года.

В отношении выводов суда о порядке приёмки непредвиденных работ, что акты выполненных работ по непредвиденным работам и исполнительная документация по ним направлены в адрес письмом исх. N 553 от 22.12.20 г. и подлежат оплате согласно условиям контракта -п. 3.2.

Как следует из положений пунктов 3.2.5 и 3.2.6 Контракта, обязательными условиями для оплаты непредвиденных работ, в том числе являются:

Состоявшаяся приёмка всего результата выполненных работ (п. 3.2.5, абз. 4 п. 3.2.6 Контракта) - такой приёмки по уже изложенным причинам не состоялось по вине Истца;

Выдача органом охраны и подписание участниками комиссии Акта приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия (п. 3.2.5 Контракта, положения Приказа N 1840 от 25.06.2015 г.) - такой акт не выдан и не подписан по вине Истца;

Предоставление Государственному заказчику сметы на расшифровку непредвиденных затрат вместе с комиссионным актом с подписью лиц, ответственных за осуществление авторского надзора, технического надзора, пользователя объекта культурного наследия, уполномоченного сотрудника органа охраны памятников и Подрядчика - таких документов в надлежаще оформленном виде согласно условиям Контракта Подрядчиком не направлялось (п. 3.2.6 Контракта).

Предоставление Подрядчиком исполнительной документации с приложением заверенной копии листа журнала авторского надзора с внесенной соответствующей записью - исполнительной документации, оформленной согласно условиям Контракта (п. 3.1.2) и соответствующим ГОСТам, в адрес Государственного заказчика не поступало.

Таким образом, ввиду того, что условия для приёмки данных работ не выполнены, у Ответчика просто не возникло обязательств по оплате таких работ, а у Истца права требования их оплаты.

В отношении выводов суда об указании видов и объёмов невыполненных работ, что ответчик в ходе судебных заседаний неоднократно пояснял, что Истцом не выполнен фронт работ по благоустройству и внутренней части монумента, что прямо подтверждается записью журнала Авторского надзора N 315 от 06.07.2020 г. и Актом осмотра состояния Объекта и благоустройства от 25.09.2020 г.

Данным выводом суд первой инстанции также выходит за рамки ст. 65 АПК РФ. При таких обстоятельствах, в случае, если весь объём работ выполнен, как об этом заявляет Истец, то именно Истец должен предоставить соответствующие доказательства.

Фактически, на Ответчика возложено бремя доказывания отрицательных фактов (факты отсутствия, невыполнения, непредоставления и т.д.), что неправомерно и о чём неоднократно упоминал Верховный Суд РФ: Определение ВС РФ от 29.04.2013 N ВАС-4559/13 при этом судебная коллегия соглашается с судом кассационной инстанции в том, что возложение на ответчика бремени доказывания факта неоказания ему услуг неправомерно ввиду невозможности доказывания отрицательного факта.

В отношении выводов суда первой инстанции, что доводы о том, что стоимость фактически выполненных работ меньше изначально установленной цены контракта (то есть не освоены все бюджетные средства), являются неотносимыми при рассмотрении и решении вопроса о наличии, составе и качестве результата конкретно-определенных строительно-реставрационных работ.

Доводов в части уменьшения стоимости выполненных работ Минкультуры России вообще не заявляло, Минкультуры России заявляло о факте невыполнения работ.

В отношении выводов суда первой инстанции о взыскании непредвиденных работ (54 119 204 руб. 91 коп.) и 10% гарантийных удержаний (45 971 201 руб. 91 коп.):

Дополнительно в отношении 10% гарантийных удержаний:

Согласно п. 3.2 Контракта (в т.ч. пунктов 3.2.6 и 3.2.8 Контракта) оплате заявленных сумм в обязательном порядке предшествуют следующие обстоятельства: а) утверждение Комитетом государственной охраны объектов культурного наследия Волгоградской области (далее - Комитет) отчётной документации; б) комиссионный выезд на объект, в составе участников согласно приказу Минкультуры России от 25.06.2015 г. N 1840; в) выдача Комитетом Акта приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия по форме приложения N 5 к Контракту;

Данные условия выполнены не были по вине Истца, как неоднократно было указано в настоящей жалобе.

Обязательность выполнения названных условий подтверждается также и текущей судебной практикой, например, по делу А40-245991/2020, А40-49041/2018, А72-5269/2019.

Из материалов дела усматривается, что производство предъявленных к оплате дополнительных работ не было согласовано с заказчиком.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В нарушение требований ст.65 АПК РФ, истец не обосновал размер взыскиваемой суммы: природа ее происхождения, обоснованность выполненных работ, расчет цены иска. В материалах дела отсутствует обоснованный расчет, на основании которого истец выполнил спорные работы.

Таким образом, оснований для взыскания с ответчика суммы задолженности в размере 84 677 364, 30 руб. не имелось.

Между тем, довод апелляционной жалобы, что решение вынесено в незаконном составе лиц, участвующих в деле, а именно без привлечения временного управляющего АО "Главзарубежстрой" отклоняется в связи со следующим.

В соответствии с п. 43 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" привлечение временного управляющего к участию в деле о взыскании по иску имущественного характера ставится в зависимость от того, создают ли действия должника возможную угрозу целостности конкурсной массы в будущем, что оценивается судом исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела. Данной нормой указывается на необходимость привлечения временного управляющего, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого третьего лица.

В рассматриваемом случае апеллянт не указал, какое значение для дела о банкротстве общества имеет рассмотрение настоящего спора, и каким образом судебный акт по настоящему делу повлияет на права и обязанности временного управляющего по отношению к сторонам спора, а обычная заинтересованность в исходе спора таким обязательным и безусловным основанием для вступления (привлечения) в дело не является. Поэтому оснований полагать, что судебные акты, которые будут приняты в рамках настоящего спора, непосредственно могут затронуть права и обязанности временного управляющего или создадут какие-либо препятствия для этого лица по приведенным заявителем в апелляционной жалобе доводам, не усматривается.

При этом, как усматривается из отзыва временного управляющего истца, возражений по существу спора он не заявляет, требования истца не оспаривает.

Кроме того апелляционная коллегия отмечает, судебное заседание по настоящему делу было назначено на 18.03.2022, временный управляющий был назначен и процедура наблюдения в отношении истца были введены определением арбитражного суда от 18.03.2022, резолютивная часть которого оглашена 18.03.2022, которое было опубликовано на сайте https://kad.arbitr.ru 19.03.2022 г. 17:27:20 МСК. Сам временный управляющий Филиппов А.Н. в судебном заседании участия не принимал.

С ходатайством о привлечении его к участию в деле ответчик в суд первой инстанции не обращался.

Также апелляционная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона о банкротстве введение процедуры наблюдения и назначение временного управляющего не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника.

Согласно статье 34 Закона о банкротстве арбитражный временный управляющий является лицом, участвующим в деле о банкротстве.

Как разъяснено в пункте 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 АПК РФ).

При этом необходимость привлечения соответствующего лица к участию в деле, возбужденном по иску имущественного характера, оценивается судом исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела.

Приведенными правовыми нормами не установлена безусловная обязанность суда по привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого третьего лица.

Процессуальной необходимости для привлечения временного управляющего АО "Главзарубежстрой" к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно данного спора, возбужденного по иску имущественного характера вне рамок дела о банкротстве, не имелось, доводы апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению.

Довод апелляционной жалобы о необходимости привлечения к участию в деле ООО "РСП" отклоняется в связи со следующим.

В силу положений пункта 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Из содержания приведенных норм права следует, что третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом, а также то обстоятельство, что принятый по делу судебный акт может повлиять на права и обязанности третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по отношению к одной из сторон.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для них последствий.

Однако как усматривается из материалов дела ответчиком не доказано, что решение по данному делу если этот судебный акт может повлиять на права или обязанности ООО "РСП" по отношению к одной из сторон.

Ходатайство апеллянта об истребовании ООО "РСП" договора подряда N РМ/СМР-2019/2-1 от 30.04.2019 г., дополнительных соглашения к нему, иных документы, являющиеся неотъемлемой частью договора; отчётной и исполнительной документации о выполнении работ по названному договору не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В соответствии с частью 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд оказывает содействие лицам, участвующим в деле, в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд считает его не подлежащим удовлетворению поскольку, ответчиком не представлено доказательств, что документы указанные в запросе имеют отношение к рассматриваемому спору, как не представлено доказательств, что ответчик самостоятельно пытался получить данные документы и его в этом было отказано.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции не полно дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, имеют место быть, а потому, по мнению, апелляционной коллегии, подлежат удовлетворению частично.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, п. 1 ч. 4 ст. 272, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2022 г. по делу N А40-177631/21 изменить. В части взыскания 84 677 364,30 руб. решение суда отменить, в иске отказать. В остальной части решение от 31.05.2022 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев