Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2022 г. N 10АП-16329/22 по делу N А41-81714/2020

г. Москва

22 сентября 2022 г.

Дело N А41-81714/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пивоваровой Л.В.,

судей Коновалова С.А., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кононихиной Е.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Аэромар" на решение Арбитражного суда Московской области от 30.06.2022 по делу N А41-81714/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Торговая Компания "Премиум Класс" - Плотников В.А. по доверенности от 13.09.2022;

акционерного общества "Аэромар" - Краснова Н.Ю. по доверенности от 15.07.2022.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Премиум Класс" (далее - истец, ООО "ТК компания "Премиум Класс", компания) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Аэромар" (далее - ответчик, АО "Аэромар", общество) (с учетом уточнения) о взыскании в счет оплаты товара по договору поставки от 14.08.2018 N 11229/4 задолженности в размере 6 137 559,96 руб., расходов по хранению товара на основании договора аренды от 15.10.2019 N 130АМ/2019 в размере 512538,53 руб., неустойки в размере 596253,60 руб.

Общество обратилось с встречным иском о взыскании с компании стоимости некачественного товара в размере 722 160 руб.

Решением суда первой инстанции исковое заявление удовлетворено частично. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

С вынесенным решением не согласился ответчик и обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ответчик (далее также - податель жалобы) просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на законность обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представитель подателя жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал.

Также представитель подателя жалобы заявил ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, вопреки доводам подателя жалобы, суд первой инстанции обоснованно отказал в проведении по делу повторной экспертизы.

Несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертиз. На стороне, оспаривающей результаты экспертизы лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и т.п.). При этом допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам.

В данном случае арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для проведения повторной экспертизы.

Экспертное заключение, представленное в материалы дела, является полным и обоснованным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между компанией (поставщик) и обществом (покупатель) заключен договор поставки от 14.08.2018 N 11229/4, согласно условиям которого поставщик обязался поставить стеклянные тарелки, а покупатель обязался принять и оплатить товар.

В соответствии с пунктом 1.2 договора состав (ассортимент) поставляемого товара, его точное количество и цена согласованы сторонами в приложении N 1 к договору. Место поставки определенно: Московская обл., г. Химки, Шереметьевское шоссе, вл. 31.

Порядок, срок и периодичность передачи товара определены пунктом 2.2 договора, согласно которому товар должен поставляться регулярно (1-2 раза в месяц) равными партиями по 4000 штук (тарелок) в каждой партии, покупатель обязан направлять ежемесячные заявки с указанием точной даты поставки. Первая поставка товара должна осуществиться не позднее 10.09.2018.

Поставщик приступил к исполнению обязательство по договору, обеспечил изготовление товара, доставку товара на территорию Российской Федерации, включая его таможенное и иное оформление, разместил товар на соответствующих складских площадях. По заявкам покупателя продавец произвел поставку товара в количестве 19000 тарелок. покупатель данный товар принял без замечаний по качеству, срокам или иным основаниям поставщику не заявил.

С учетом того, что общее количество поставляемого товара, согласно спецификации (приложение N 1 к договору) составляет 63000 тарелок, а размер ежемесячной партии должен составлять 4000 тарелок (п. 2.2 договора), конечный срок поставки товара должен был наступить через 16 месяцев с даты первой поставки (10.09.2018), установленной договором (п. 2.2 договора) т.е. в декабре 2019 года.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 12.08.2020 исх. N 48 с требованием выплатить оставшуюся стоимость товара.

Письмом от 31.08.2020 ответчика уведомил истца о расторжении договора в одностороннем порядке на основании пункта 6.2 договора.

Письмом от 11.09.2020 N 931/19 ответчик отказал истцу в удовлетворении указанной претензии, что послужило поводом для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости применения модели "Take or Pay" к договору, в связи с чем ответчик обязан оплатить товар и при отсутствии факта поставки. Встречный иск оставлен без удовлетворения, поскольку ответчиком пропущен предусмотренный договором срок на предъявление претензий по качеству товара.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Так, в силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель оплатить их.

Наличие между сторонами договорных отношений по указанным ранее договорам поставки подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

В соответствии с положениями статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьями 309 и 310 названного Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Апелляционный суд отклоняет довод подателя жалобы о невозможности применения модели "Take or Pay" к рассматриваемым правоотношениям.

Суд первой инстанции верно указал, что по своей правовой природе условие "Take or Pay", включенное сторонами данного спора в договор, состоит из двух обособленных, но тесно связанных между собой обязательств.

Первое обязательство ("take" или "бери") предполагает наличие у заказчика (покупателя) субъективного права получить от другой стороны (исполнителя, поставщика) определенный объем характерного исполнения за конкретный период времени, в то время как на другой стороне лежит корреспондирующая обязанность это исполнение предоставить. В силу принципа свободы усмотрения при реализации гражданских прав, автономии воли субъектов гражданского оборота (пункты 1, 2 статьи 1, пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса) названное субъективное право может как реализовываться заказчиком, так и нет; судьба данного обязательства в рамках обозначенной договорной модели полностью зависит от воли и усмотрения управомоченной стороны (покупателя).

В рамках второго обязательства ("pay" или "плати") субъективное право принадлежит уже другой стороне (поставщику) и может быть ею реализовано независимо от осуществления контрагентом своего права в рамках первого обязательства.

Таким образом, контрагент обязан заплатить оговоренную в соглашении сумму, даже если он не получил характерное исполнение со стороны исполнителя.

Следует заметить, что нарушение принципа возмездности обмена материальными благами в данном случае не происходит, поскольку заказчик получает встречное предоставление в виде дополнительных преимуществ, имеющих самостоятельную стоимость, например, резерв производственных мощностей под его нужды, внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время, изъятие с рынков сбыта определенных объемов услуг (товаров, работ) исполнителя специально под заказчика, снижение цены по сравнению с обычными заказчиками, фиксацию цены на длительный срок, приспособление производственной базы исполнителя под нужды заказчика, в том числе посредством капиталовложений в ее реконструкцию, и т.п.).

Разрешая вопрос о допустимости отказа от договора, заключенного с условием "Take or Pay", необходимо исходить из того, что каждый из контрагентов вправе заявить об отказе от реализации принадлежащего ему субъективного права (но не обязанности), так как осуществление права находится полностью в его воле. Так, отказ покупателя надлежит расценивать как его волеизъявление, согласно которому он прекращает на будущее реализацию своего субъективного права в рамках обязательства "бери" и освобождает исполнителя от корреспондирующей обязанности.

Однако отказ покупателя от права получать товар (обязательство "бери") сам по себе не мог устранять имевшиеся у него платежные обязанности по отношению к исполнителю (обязательство "плати").

При обратном подходе исполнение такой обязанности ставится в зависимость от желания должника, что противоречит природе и понятию обязательства как правоотношения, накладывающего бремя на обязанное лицо (статья 307 Гражданского кодекса), от которого оно может освободиться только надлежащим исполнением.

Возможность обусловить исполнение отдельного обязательства обстоятельствами, зависящими от воли стороны (статья 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), не означает допустимость ситуации, когда волеизъявление стороны на исполнение этого обязательства ничем не ограничено ("заплачу, если захочу").

Таким образом, в рамках договорной модели "Take or Pay" при отказе покупателя от получения характерного предоставления (от обязательства "бери") исполнение им обязанности в рамках обязательства "плати" может быть оценено как плата за отказ от договора (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 310 Гражданского кодекса), исчисляемая из согласованного сторонами периода действия условия "Take or Pay".

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", по смыслу пункта 3 статьи 310 Гражданского кодекса обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства, то есть в результате расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа первоначальное обязательство прекращается и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы.

В пункте 2.2 договора стороны согласовали, что товар в течение действия договора поставляется отдельными партиями по заявкам покупателя на каждую партию товара, в которых указывается количество, наименование товара, цена каждой партии, дата поставки.

В силу пункта 6.1 договор действует до момента выборки цены договора.

Из предусмотренного по договору поставки количества товара (63000 шт), истцом по заказам ответчика поставлено 19000 шт. Из оставшейся части товара (44000 шт), соответствующие качеству по договору является 29386 шт.

Исходя из условий договора поставки от 14.08.2018 N 11229/4, обязательства по поставке общего количества товара не стоит в зависимости от динамики заказов покупателя.

Как верно обратил внимание суд первой инстанции, спорный товар является специфическим, поскольку одной из существенных характеристик товара является наличие логотипа "Аэрофлот".

Товар поставлялся из Китайской Народной Республики.

Дополнительно апелляционный суд отмечает, что компания фактически лишена возможности продавать такой товар иным покупателям в связи с обозначенной спецификой.

Кроме того, продажа товара с нанесенным логотипом "Аэрофлот" может повлечь за собой предъявление претензий от правообладателя товарных знаков, включающих в себя соответствующий словесный элемент.

Также необходимо обратить внимание, что у истца согласно положению пункта 2.2.3 договора было только 24 часа на подтверждение исполнения поступившей заявки. В целях выполнения данного условия, учитывая факт производства товара в КНР, что порождает определенные логистические издержки, истец был вынужден обеспечивать достаточный запас (превышающий размер месячной поставки) товара на складе.

При этом спорный договор заключался на тендере, в связи с чем ответчик самостоятельно определил количество необходимого ему товара.

Истец же при этом, планируя исполнение своих обязательств, также рассчитывал на определенные объемы поставок ответчику при закупке необходимого количества товара у своих поставщиков.

Учитывая указанные условия договора и специфику поставляемого в рамках его исполнения товара, апелляционный суд соглашается с возможностью применения в рассматриваемом случае модели "Take or Pay".

Таким образом, первоначальный иск правомерно удовлетворен судом первой инстанции.

В встречном иске ответчик ссылается на то, что из поставленного компанией товара 3825 шт. не соответствует условиям договора и ГОСТ 30407-96.

В соответствии с пунктом 4.1 договора поставщик гарантирует, что качество и безопасность товара соответствует требованиям ГОСТ 30407-96, ГОСТ Р ИСО 6486-2-2007.

В соответствии с пунктами 5.1.11, 5.1.12 ГОСТ 30407-96 декор, нанесенный на поверхность изделий, должен быть прочно закреплен.

Декор, нанесенный на поверхность изделий, должен быть устойчив к воздействию щелочных моющих средств (щелочных растворов).

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пункту 1 статьи 513 Гражданского кодекса покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

По правилам пункта 2 статьи 513 Гражданского кодекса принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены и срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями деловою оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Данной правовой норме корреспондирует положение договора поставки о том. что покупатель вправе проверить качество товара во время его принятия и незамедлительно сообщить поставщику о выявленных недостатках (п. 3.3, п. 3.6 Договора).

Поставщик надлежащим образом исполнял свои обязательства по договору - поставлял товар партиями по заявкам покупателя, одновременно с передачей партии товара предоставлял относящиеся к товару надлежащим образом оформленные документы: товарные накладные по форме TOРГ-12, счета-фактуры, сертификат соответствия N 0244645 (п. 3.4 договора).

При этом покупатель на протяжении всего срока действия договора принимал товар без замечаний и после получения говора не предъявлял претензий по качеству.

Согласно пункту 3.12 договора поставки, если ненадлежащее качество товара обнаружено в процессе подготовки товара к реализации или в процессе реализации. Покупатель обязан незамедлительно, но в любом случае в срок, не превышающий 2 (двух) рабочих дней, уведомить об этом поставщика. Поставщик обязан прибыть для составления акта о выявленных нарушениях условий договора о качестве товара в срок, указанный в уведомлении.

Документы, имеющиеся в материалах дела, а именно, заявление на возврат товара от 28.01.2021 и акт от 02.03.2021 свидетельствуют о нарушении покупателем положений пункта 3.12 договора, которые регулируют порядок предъявления претензий по качеству в процессе реализации товара.

При этом актами на списание многоразового оборудования и пояснения представителя ответчика подтверждается, что покупатель узнал о недостатках товара в январе 2019 года.

Между тем, покупатель уведомил поставщика о недостатках товара лишь претензией от 02.03.2021 - после возбуждения настоящего арбитражного разбирательства.

Таким образом, покупатель сообщил поставщику о выявленных недостатках товара за пределами срока, предусмотренного договором поставки.

В ходе рассмотрения дела стороны ходатайствовали о назначении по делу судебной экспертизы, для установления количества некачественного товара, поставленного и готового к поставке по договору.

Определением от 25.08.2021 суд назначил по делу экспертизу, производство которой поручил АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ, эксперту Урусову И.В. Перед экспертом суд поставил следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество прозрачной стеклянной тарелки требованиям ГОСТ 30407-96, в части стойкости декоративного покрытия?

2) Определить, прочно ли закреплен и устойчив ли нанесенный на тарелку декор к воздействию щелочных моющих средств?

3) В случае выявления неустойчивости декора определить причину схождения декора.

По результатам судебной экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта от 09.11.2021 N 026-21-000128, в котором экспертом описан ход проведенного исследования, выводы проиллюстрированы фотографиями.

Поскольку исследование товара на соответствие требованиям ГОСТ 30407-96, проведено экспертом путем воздействия как щелочным раствором, так и раствором уксусной кислоты, а исследуемые образцы не промаркированы, области воздействия также не отображены, материалы, иллюстрирующие поэтапный ход исследования, не составлялись, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что имеются сомнения в обоснованности вывода о подверженности лакокрасочного слоя деколи воздействию щелочного раствора, так как воздействие щелочной и кислой среда на один и тот же участок исследуемых образцов не подтвержден заключением, данной обстоятельство в полной мере не опровергнуто пояснениями эксперта.

Определением суда первой инстанции от 11.02.2022 по делу назначена дополнительная экспертиза, проведение которому поручено АНО ЭПЦ "Топ эксперт", эксперту Чернышову В.В. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество прозрачной стеклянной тарелки требованиям ГОСТ 30407-96 в части устойчивости декоративного покрытия к воздействию щелочного раствора?

2) В случае выявления неустойчивости декора определить причину схождения декора.

Предоставить ООО "ТК "Премиум Класс" и АО "Аэромар" право присутствия при лабораторном исследовании.

Суд поручил АНО ЭПЦ "Топ эксперт" известить представителей сторон о дате и времени выборки образцов для исследования, а также о дате и времени проведения лабораторного исследования.

Определением от 28.03.2022 суд продлил срок проведения экспертизы и предоставил экспертной организации право проведения экспертизы без присутствия представителей сторон спора, установив необходимость подробной фото- и (или) видеофиксации каждого этапа исследования, включая состояние каждого образца перед началом экспертизы, момент и способ погружения образцов в щелочной раствор с возможностью определения области воздействия, момент нагревания образцов, момент их извлечения, охлаждения и вытирания хлопчатобумажной тканью, а также состояние образцов после проведения экспертизы по отдельности и с возможностью сопоставления исследуемых образцов по результатам проведенного исследования.

По результатам судебной экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта от 11.04.2022 N 11-04/22, в котором экспертом описан четки ход проведенного исследования, выводы проиллюстрированы фотографиями.

По результату проведенной экспертизы эксперт пришел к выводам о том, что качество прозрачной стеклянной тарелки соответствует требованиями ГОСТ 30407-96 в части устойчивости декоративного покрытия к воздействию щелочного раствора, неустойчивость декора не выявлена.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что данное заключение эксперта является недопустимым доказательством по делу и ходатайствовало о назначении по делу повторной экспертизы.

Между тем, суд первой инстанции верно отклонил довод общества о подмене отобранных образцов, поскольку он является бездоказательным.

Обществом не представлено доказательств, что исследованию подвергались иные образцы, отличные от тех, которые были отобраны с участием сторон 03.03.2022.

Выборка образцов для исследования соответствует требованиям ГОСТ 30407-96, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд также не принимает довод подателя жалобы о неизвещении сторон о времени и месте проведения судебной экспертизы, поскольку ответчик не поясняет, каким образом это повлияло на итоговое заключение.

Таким образом, основания для проведения повторной экспертизы отсутствуют.

С учетом выводов повторной экспертизы и количества товара соответствующего качества, исковые требования в части взыскания денежных средств в счет оплаты товара по договору поставки подлежат удовлетворению в части взыскания 5 642 112 руб. (29386 шт. х 192 руб.).

Указание в резолютивной части решения на взыскание 6 137 559,96 руб. вместо исчисленной судом первой инстанции указанной суммы 5 642 112 руб. является технической ошибкой.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правомерные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30.06.2022 по делу N А41-81714/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Аэромар" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Л.В. Пивоварова

Судьи

С.А. Коновалов Н.В. Марченкова