|
29 сентября 2022 г.
|
Дело N А51-20410/2021
|
Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2022 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 29 сентября 2022 года.
Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Л.А. Бессчасной,
судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,
при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хатмутдиновой Лилии Радиковны,
апелляционное производство N 05АП-4325/2022
на решение от 15.06.2022
судьи Е.И.Андросовой
по делу N А51-20410/2021 Арбитражного суда Приморского края
по заявлению индивидуального предпринимателя Хатмутдиновой Лилии Радиковны (ИНН 745208970820, ОГРНИП 320745600136520, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 02.12.2020)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000)
о признании незаконным решения от 09.11.2021 по делу N 025/07/3-1345/2021, третье лицо - АО "Восточный порт" (ИНН 6606013640, ОГРН 1022500696305, 692941, Приморский край, г. Находка, ул. Внутрипортовая (поселок Врангель мкр.), д. 47),
при участии:
от АО "Восточный порт" - Ильиных М.В. по доверенности от 27.10.2021, сроком действия до 25.10.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 36140);
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился,
от индивидуального предпринимателя Хатмутдиновой Лилии Радиковны - представитель не явился,
УСТАНОВИЛ:
Индивидуальный предприниматель Хатмутдинова Лилия Радиковна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Хатмутдинова Л.Р. обратилась в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее- антимонопольный орган, Управление, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным решения от 09.11.2021 по делу N 025/07/3-1345/2021.
Решением суда от 15.06.2022 в удовлетворении требований отказано.
Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.
Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. По мнению заявителя жалобы документация о закупке содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения. В подтверждение своей позиции приводит многочисленную арбитражную практику.
Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
АО "Восточный порт" в представленном суду письменном отзыве на апелляционную жалобу, поддержанном в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласился, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просил суд решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
09.09.2022 в электронном виде на сайт суда от представителя ИП Хатмутдиновой Л.Р. ходатайство об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции. Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2022 года ходатайство общества об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции по делу N А51-20410/2021, назначенному на 28.09.2022 в 13 часов 30 минут, удовлетворено.
Судом апелляционной инстанции в назначенные дату и время открыто онлайн-заседание, обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, средства связи апелляционного суда воспроизводят видео и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, однако представитель предпринимателя, заявивший ходатайство о проведении онлайн-заседания, не подключился к судебному заседанию с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания), поскольку не обеспечил со своей стороны технической возможности к участию в онлайн-заседании при наличии технической возможности со стороны Пятого арбитражного апелляционного суда. Учитывая что, организована возможность дистанционного участия апеллянта в судебном заседании посредством веб-конференции (онлайн-заседание), но представитель предпринимателя процессуальным правом принять участие в судебном заседании апелляционного суда посредством системы веб-конференции не воспользовался, позиция стороны полно и подробно изложена в апелляционной жалобе, его неявка не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании.
УФАС по Приморскому краю, ИП Хатмутдинова Л.Р., надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.
Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.
На официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком - АО "Восточный порт" опубликовано извещение N 32110746863 о проведении аукциона в электронной форме на приобретение костюмов утепленных мужских 0063/00/21.
Начальная (максимальная) цена контракта - 1280000,40 руб. без НДС (пункт 4.6)
Сравнение ценовых предложений участников закупки осуществляется без учета НДС (пункт 5.7).
В УФАС по Приморскому краю поступила жалоба от ИП Хатмутдиновой Л.Р. от 22.10.2021 на действия заказчика - АО "Восточный порт" при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.
Согласно жалобе предпринимателя заказчик неправомерно установил в документации о закупке, что сравнение ценовых предложений участников осуществляется без учета НДС.
Решением УФАС по Приморскому краю от 09.11.2021 по делу N 025/07/3-1345/2021 жалоба ИП Хатмутдиновой Л.Р. на действия заказчика - АО "Восточный Порт" при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на приобретение костюмов утепленных мужских 0063/00/21 признана необоснованной.
Заявитель, полагая, что решение от 09.11.2021 по делу N 025/07/3-1345/2021 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.
Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в материалах деле документы, пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям Закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 и статьей 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).
Положениями статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ предусматривается порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Эти основания следуют из части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе, которым к полномочиям Федеральной антимонопольной службы отнесено рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостановление определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 5.3.9).
Законом о закупках в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 указанного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.
В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).
Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.
В силу части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.
Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.
Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.
Частью 9 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.
Как следует из подпунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ) в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора.
В соответствии с пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора. Согласно пункту 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.
Из системного анализа толкования указанных норм Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения.
В Законе о закупках, как и в налоговом законодательстве не предусмотрено варьировать цену закупки в зависимости от применяемой системы налогообложения, предоставляя этим преимущества отдельным участникам закупки. Ни налоговое законодательство, ни Закон N 223-ФЗ не содержат положений, допускающих предоставление преимуществ отдельным участникам закупки в зависимости от применяемого налогового режима.
Из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом, содержит она НДС или нет; победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. При этом в Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.
Из материалов дела судом установлено, что закупочная деятельность АО "Восточный порт" осуществляется в соответствии с Законом о закупках и утвержденным Положением о закупках товаров, работ, услуг АО "Восточный порт", в пункте 8.7.4 которого установлено, что сравнение ценовых предложений участников закупок осуществляется без учёта НДС (если товар, работа, услуга подлежит налогообложению в соответствии с налоговым законодательством РФ), если в документации о закупке не указано иное.
Как следует из положений извещения о проведении закупки N СПТО21-11.1/54 по лоту N 0063/00/21 "Приобретение костюмов утепленных мужских", в пункте 4.6 заказчиком указана начальная (максимальная) цена договора - 1280000,40 руб. без НДС.
Согласно пункту 5.7 указанного извещения, определяющему порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, сравнение ценовых предложений участников закупки осуществляется без учета НДС.
Таким образом, заказчик предусмотрел в закупочной документации одну начальную (максимальную) цену договора без учета НДС и определил в документации о закупке единые правила сравнения ценовых предложений участников независимо от применяемой ими системы налогообложения, в соответствии с которыми ценовые предложения участников сравниваются без учета НДС
В документации о закупке определен единый порядок формирования ценового предложения - без НДС, который в равной мере распространяется на всех участников, вне зависимости от режима налогообложения. Порядок оценки заявок участников предусматривает единый базис сравнения полученных цен без учета НДС и в данной ситуации участники также находятся в равных условиях.
Наличие у одних поставщиков обязанности по уплате НДС, а у других ее отсутствие - предпринимательский риск лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения. Договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя
Действующее законодательство о закупках не содержит запрета на возможность установления в документации о закупках порядка сравнения ценовых предложений с учетом п
